4Ob220/11y – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin Dr. Schenk als Vorsitzende und durch die Hofräte Dr. Vogel, Dr. Jensik, Dr. Musger und Dr. Schwarzenbacher als weitere Richter in der Rechtssache der gefährdeten Partei S***** KG, *****, vertreten durch Dr. Hartmut Ramsauer, Rechtsanwalt in Salzburg, wider die Gegnerin der gefährdeten Partei L***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Lucas Lorenz und Mag. Sebastian Strobl, Rechtsanwälte in Innsbruck, wegen Erlassung einer einstweiligen Verfügung (Streitwert 36.000 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der gefährdeten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Linz als Rekursgericht vom 1. Dezember 2011, GZ 4 R 206/11h 13, den

Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß

§§ 78, 402 Abs 4 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

Seit der UWG Novelle 2007 wird vergleichende Werbung wie auch Werbung mit einer Spitzenstellung am Tatbestand des § 2 Abs 1 Z 2 UWG (irreführende Geschäftspraktik in Form einer unrichtigen Angabe über die wesentlichen Merkmale des Produkts) gemessen. Sie ist gemäß § 2a Abs 1 UWG zulässig, wenn sie nicht gegen § 2 UWG verstößt (RIS Justiz RS0124071).

Die Rekursentscheidung wendet die zu irreführenden Geschäftspraktiken ergangene Rechtsprechung in vertretbarer Weise auf den Einzelfall an und weicht von der Rechtsprechung nicht ab, dass eine Ankündigung nach ihrem Gesamteindruck zu beurteilen ist (RIS Justiz RS0043590 [T49]), den sie bei einem angemessen gut unterrichteten und angemessen aufmerksamen und kritischen Mitglied der angesprochenen Verkehrskreise hervorruft (vgl RIS Justiz RS0114366 [T5]), wobei für die lauterkeitsrechtliche Beurteilung einer Werbeaussage, die sich an Fachkreise richtet, allein die Verkehrsauffassung dieser Fachkreise maßgebend ist (vgl RIS Justiz RS0043590 [T41] und RS0078572 [T13]). Ein aufklärender Hinweis kann die Irreführungseignung nur bei ausreichender Deutlichkeit beseitigen (RIS Justiz RS0118488, zuletzt 4 Ob 29/10h).

Ob eine Ankündigung im Einzelfall zur Irreführung geeignet ist, ist keine erhebliche Rechtsfrage (RIS Justiz RS0053112); dies gilt gleichermaßen für die Frage, ob ein aufklärender Hinweis ausreichend deutlich ist.

Entgegen der im Rechtsmittel vertretenen Auffassung ist der Preisvergleich für Insertionskosten (dessen Wahrheit bescheinigt ist: Beschluss des Erstgerichts S 13) im vorliegenden Fall nicht schon allein deswegen irreführend oder als Inanspruchnahme einer zukünftigen Spitzenstellung mangels objektiver Grundlage unzulässig, weil das beworbene Medium der Gegnerin der gefährdeten Partei noch nicht erschienen ist. Nach dem vertretbaren Auslegungsergebnis des Rekursgerichts handelt es sich nämlich um einen reinen Preisvergleich gegenüber gewerblichen Kunden, der andere Faktoren (wie zB Leserzahl oder Tausendkontaktpreis) nicht berücksichtigt und damit insbesondere auch nicht auf das Preis Leistungs Verhältnis abstellt. Der künftig verlangte Insertionspreis ist auch für ein seinen Markteintritt noch vorbereitendes Medium ein tauglicher Vergleichsparameter.

Vergleichende Werbung setzt nicht voraus, dass Mitbewerber namentlich genannt werden. Es genügt, wenn erkennbar auf sie Bezug genommen wird (RIS Justiz RS0078282). Das ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Kreis der in Betracht kommenden Konkurrenten sehr klein und daher leicht überschaubar ist (RIS Justiz RS0078163). Solches ist für die hier angesprochenen Fachkreise beim kleinen und damit leicht überblickbaren regionalen Mitbewerberkreis anzunehmen.