4Ob170/11w – OGH Entscheidung

1.2.2. Die letztgenannte Auffassung hat die besseren Gründe für sich.

(a) Zwar wurden die Überbringersparbücher des alten Rechts, die jedenfalls Inhaberpapiere waren (7 Ob 128/04f = ÖBA 2005, 408 [ Apathy ]), mit der BWG Novelle BGBl I 2000/33 abgeschafft (§ 31 Abs 1 BWG). Grund dafür war aber ausschließlich die Bekämpfung der Geldwäscherei durch Einführung einer Identifizierungspflicht bei Abschluss eines Spareinlagenvertrags (§ 40 Abs 1 Z 1 BWG; EB zur RV, 57 BlgNR XXI. GP, zu Z 45 und Z 47). Die Auszahlung kann demgegenüber bei nicht auf Namen lautenden Kleinbetragssparbüchern nach § 32 Abs 4 Z 1 BWG weiterhin an jeden Vorleger erfolgen, der sich identifiziert und das Losungswort nennt. Der Regelungszweck schließt daher die Qualifikation solcher Sparbücher als Inhaberpapier nicht aus.

(b) Aicher und F. Schuhmacher (aaO 569) weisen zwar zutreffend darauf hin, dass das Kreditinstitut nach § 32 Abs 4 Z 1 BWG nur berechtigt, nicht aber ausdrücklich verpflichtet ist, an den das Losungswort nennenden und sich identifizierenden Vorleger auszuzahlen. Ihrer Auffassung nach lässt sich eine solche Verpflichtung auch nicht aus den anderen Bestimmungen dieses Gesetzes ableiten, weil sich daraus nicht ergebe, dass das Sparbuch nach der Konzeption des Gesetzes Umlauffunktion habe.

Dieser Argumentation ist allerdings, worauf in der Sache vor allem Apathy (Bankvertragsrecht 2 II Rz 3/27) hinweist, der Wortlaut des § 31 Abs 3 BWG entgegenzuhalten. Danach hat der Vorleger bei Verfügungen über die Sparurkunde „das Losungswort anzugeben oder, wenn er hiezu nicht imstande ist, sein Verfügungsrecht über die Spareinlage nachzuweisen“. Der Nachweis der Verfügungsberechtigung ist daher nach der ausdrücklichen Anordnung des Gesetzes nur bei Unkenntnis des Losungsworts erforderlich. Daraus ist abzuleiten, dass der Gesetzgeber beim nicht auf Namen lautenden Kleinbetragssparbuch die Umlauffunktion des alten Überbringersparbuchs grundsätzlich beibehalten wollte. Das spricht für die Qualifikation als Inhaberpapier.

(c) Richtig ist, dass durch weitere Einzahlungen, die nach § 32 Abs 2 S 2 BWG nicht zwingend im Sparbuch ersichtlich sein müssen, die Grenze zum nicht auf Namen lautenden Großbetragssparbuch überschritten werden kann. In diesem Fall darf das Kreditinstitut nach § 32 Abs 4 Z 2 BWG nur an den identifizierten Kunden oder, wie sich aus der Rechtsprechung ergibt (10 Ob 61/07d = ÖBA 2008, 208; 8 Ob 37/09p = ÖBA 2010, 460 [ Artmann ]), an dessen Vertreter oder Rechtsnachfolger leisten. Das schränkt die Umlauffähigkeit des Kleinbetragssparbuchs zwar ein, weil bei einem dem Übernehmer möglicherweise nicht erkennbaren Überschreiten der Kleinbetragsgrenze der Nachweis der Rechtsnachfolge erforderlich wird. Am grundsätzlichen Bestehen dieser Funktion ändert sich dadurch aber nichts. Zwar kann der Übernehmer eines Kleinbetragssparbuchs nicht uneingeschränkt darauf vertrauen, dass er den Nachweis der Rechtsnachfolge nicht erbringen muss. Der Fall einer ihm unbekannten oder allenfalls auch nachträglich erfolgten weiteren Einzahlung, die zur Anwendung von § 32 Abs 1 Z 2 BWG führt, ist bei der rechtsgeschäftlichen Übertragung eines Sparbuchs aber dermaßen unwahrscheinlich, dass er nicht als Argument gegen die vom Gesetzgeber für den Regelfall offenkundig gewollte Umlauffähigkeit herangezogen werden kann.

1.2.3. Der Senat schließt sich daher der Auffassung Apathys an, dass der Vorleger eines Kleinbetragssparbuchs bei Nennung des Losungsworts seine Berechtigung nicht nachweisen muss. Vielmehr obläge es dem Kreditinstitut, die mangelnde Berechtigung zu behaupten und zu beweisen. Damit ist es aber im vorliegenden Fall unerheblich, ob ein Kaufvertrag über die Sparbücher festgestellt werden kann oder ob insofern wie in der Berufung beantragt eine Negativfeststellung zu treffen ist. Die Nichterledigung der Beweisrüge hat daher keine Auswirkungen auf die Entscheidung.

2. Damit ist zu prüfen, ob die Beklagte dem Kläger die gegenüber seinem Bruder erklärte Aufrechnung den Bestand der Gegenforderung vorausgesetzt entgegenhalten kann. Dabei ist zunächst zu klären, ob die Entscheidung 6 Ob 688/77 (= SZ 50/127) grundsätzlich also auch im Verhältnis zwischen dem Kreditinstitut und dem ursprünglichen Erleger aufrecht zu erhalten ist (unten 3.). Wird das verneint, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen die Aufrechnung auch einem Dritten Vorleger des Sparbuchs entgegengehalten werden kann (unten 4.).

3. Die Aufrechnung gegen den Auszahlungsanspruch des Sparbuchinhabers ist nicht grundsätzlich ausgeschlossen.

3.1. Das Berufungsgericht hat die Entscheidung 6 Ob 688/77 (= SZ 50/127) richtig dargestellt. Danach schließt der Zweck des Spareinlagenvertrags die Aufrechnung der Bank gegen den Rückzahlungsanspruch des Sparers aus. Abgleitet wurde das zum einen § 22 Abs 2 und 3 KWG (nunmehr § 32 Abs 2 und 3 BWG): Über Spareinlagen dürfe durch Scheck und Überweisung nicht verfügt werden, jede Auszahlung sei im Sparbuch festzuhalten. Daraus folge, dass Spareinlagen von jedem nicht baren Zahlungsverkehr ausgeschlossen und vom Kreditinstitut an den Erleger oder sonst Berechtigten gegen Vorlage des Sparbuchs auszufolgen seien. Zum anderen verwies der Oberste Gerichtshof auf § 56 Abs 2 ZPO, wonach eine Prozesskostensicherheit auch durch Sparbücher erlegt werden könne. Diese Bestimmung wäre „vollkommen sinnlos“, wenn das Kreditinstitut mit einer Forderung aufrechnen könnte, die vor Begründung des Pfandrechts nach § 56 Abs 3 ZPO gegen den Erleger entstanden sei.

3.2. Das Berufungsgericht hat auch zutreffend erkannt, dass keine weiteren Entscheidungen zu dieser Frage vorliegen.

In 6 Ob 69/97h (= ÖBA 1998, 44 [ Dullinger ]) war die Aufrechnung eines Kunden gegen eine Forderung des Kreditinstituts zu beurteilen. Eine solche Aufrechnung setzte nach Auffassung des 6. Senats jedenfalls voraus, dass der Kunde noch über das Sparbuch verfüge und daher auch die Barauszahlung durchsetzen könne. Das traf im Anlassfall nicht zu. Der Senat referierte zwar die Gründe von 6 Ob 688/77, ließ aber offen, ob er daran festhalten wolle.

Die jüngst ergangene Entscheidung 2 Ob 204/10d (= Zak 2012, 16) betraf zwar eine Aufrechnung durch das Kreditinstitut. Ihre grundsätzliche Zulässigkeit blieb aber auch hier offen, weil sie nach Auffassung des 2. Senats jedenfalls die Fälligkeit der Forderung des Aufrechnungsgegners (Sparbuchinhabers) vorausgesetzt hätte; davor würde diesem durch eine Aufrechnung die Rückzahlung vorzeitig aufgedrängt. Die Fälligkeit trete erst mit der Vorlage des Sparbuchs ein, die im konkreten Fall nicht erfolgt sei.

Diese Begründung trägt im vorliegenden Fall nicht, weil hier schon vor der Aufrechnung durch die Beklagte eine andere Person die Sparbücher zur Behebung vorgelegt hatte, wodurch die Fälligkeit des Rückzahlungsanspruchs eingetreten war. Soweit der letztgenannten Entscheidung darüber hinaus entnommen werden kann, dass das Kreditinstitut nur anlässlich der Sparbuchvorlage also nicht, wie hier, erst danach wirksam aufrechnen könne, ist dazu gesondert Stellung zu nehmen (unten 3.4.).

3.3. In der Lehre wurde die Entscheidung 6 Ob 688/77 überwiegend kritisiert (grundlegend Avancini in Avancini/Iro / Koziol , Bankvertragsrecht 1 I [1987] Rz 9/78; ihm folgend ua Berger , Das Recht des Sparbuches [1989] 148; Böhler , Die Verpfändung von Sparbüchern [1992] 138 f, Dullinger , Handbuch der Aufrechnung [1995] 145; dies , Glosse zu 6 Ob 69/97h, ÖBA 1998, 45 [46]; Heidinger in Schwimann 3 § 1440 Rz 28; zuletzt ausführlich Apathy, Bankvertragsrecht 2 II Rz 3/85): Unter Verfügung iSv § 32 Abs 3 BWG (früher § 22 Abs 3 KWG) könne nur eine Rechtshandlung des Schuldners verstanden werden, nicht die Erfüllung durch den Gläubiger; dass die Auszahlung nach § 32 Abs 2 BWG (früher § 22 Abs 2 KWG) nur gegen Vorlage des Sparbuchs erfolgen könne, stehe der Aufrechnung zumindest dann nicht entgegen, wenn die Aufrechnungserklärung bei Vorlage des Sparbuchs abgegeben werde; die Annahme eines Sparbuchs als Sicherheitsleistung § 56 Abs 2 ZPO stehe im Ermessen des Gerichts.

Für die Unzulässigkeit der Aufrechnung sprachen sich demgegenüber Kerschner (Aufrechnungsprobleme bei Bankgeschäften, ÖBA 1989, 254 [264 f]) und Rabl (Zur Aufrechnung mit und gegen Sparguthaben, ecolex 1997, 745) aus. Sie stützen sich dafür aber nicht ( Kerschner ) bzw nicht primär ( Rabl ) auf die Gründe der Entscheidung 6 Ob 688/77, sondern auf § 1440 S 2 ABGB, wonach „in Verwahrung genommene“ Sachen kein Gegenstand der Aufrechnung sind.

3.4. Nach Auffassung des Senats kann die in 6 Ob 688/77 vertretene Rechtsansicht nicht aufrecht erhalten werden.

3.4.1. Die Begründung dieser Entscheidung trägt, wie die Lehre praktisch einhellig aufzeigt, nicht

(a) Eine „Verfügung“ iSv § 32 Abs 3 BWG kann tatsächlich nur eine Rechtshandlung des Schuldners sein, nicht die Erfüllung durch den Gläubiger. Diese Bestimmung steht der Aufrechnung daher nicht entgegen.

(b) Richtig ist, dass die Auszahlung nach § 32 Abs 2 S 1 BWG nur gegen Vorlage der Sparurkunde geleistet werden darf. Die Aufrechnung wird der Auszahlung gleichzuhalten sein, auch sie wird daher nach § 32 Abs 2 S 1 BWG die Vorlage der Sparurkunde voraussetzen. Dieses Erfordernis ist aber, worauf Avancini (Bankvertragsrecht 1 I Rz 9/78) und Apathy (Bankvertragsrecht 2 II Rz 3/85) hinweisen, jedenfalls erfüllt, wenn die Aufrechnungserklärung bei Vorlage des Sparbuchs abgegeben wird. Dem gleichzuhalten ist nach Ansicht des Senats der Fall, dass die Aufrechnungserklärung nach einer erfolglosen Vorlage somit als nachträgliche Rechtfertigung der unterbliebenen Auszahlung abgegeben wird. Denn (auch) in diesem Fall ist der Anspruch auf Rückzahlung des Guthabens bereits fällig; dem Sparbuchinhaber wird daher durch die Aufrechnung die Erfüllung nicht vorzeitig aufgedrängt. Das trifft auch im vorliegenden Fall zu, da die konkret strittigen Sparbücher Inhaberpapiere sind (oben 1.) und daher mangels gegenteiliger Behauptungen anzunehmen ist, dass jene Person, die die Sparbücher unter Nennung der Losungswörter zur Rückzahlung vorlegte, dazu auch berechtigt war.

(c) Nach Auffassung des Senats kann aus § 32 Abs 1 und 2 BWG nicht abgeleitet werden, dass die Aufrechnungserklärung nur bei Vorlage des Sparbuchs, also nicht auch danach, wirksam abgegeben werden kann. Zwar ist bei einer nachträglichen Erklärung nicht gesichert, dass der dadurch verringerte Guthabensstand im Sparbuch vermerkt wird. Das wäre aber auch bei einer Auszahlung, die entgegen § 31 Abs 2 BWG nicht in der Sparurkunde vermerkt würde, nicht der Fall. Dennoch wäre in diesem Fall der Rückzahlungsanspruch des Inhabers im Umfang der Auszahlung zweifellos erfüllt; er könnte kein zweites Mal Zahlung fordern. Es besteht kein Grund, eine Aufrechnung inter partes also im Verhältnis zwischen dem Inhaber des Sparbuchs und der Bank, die mit einer gegen den Inhaber bestehenden Forderung aufrechnet - anders zu behandeln. Die Entscheidung 2 Ob 204/10d steht dieser Auffassung nicht entgegen, weil dort die Forderung des Sparbuchinhabers bei Abgabe der Erklärung noch nicht fällig war und die Aufrechnung schon aus diesem Grund erfolglos bleiben musste.

(d) Eine andere Frage ist, ob § 32 Abs 2 S 1 BWG das Vertrauen Dritter auf den in der Sparurkunde ausgewiesenen Einlagenstand schützt. Dazu ist gesondert Stellung zu nehmen (unten 4.). In diesem Zusammenhang wird auch der in 6 Ob 688/77 zur Begründung herangezogene § 56 Abs 2 ZPO sowie der nach dieser Entscheidung neu eingeführte § 147 Abs 1 EO zu erörtern sein. Die Wirksamkeit einer Aufrechnung mit einer Forderung gegen den jeweiligen Sparbuchinhaber wird davon nicht berührt.

3.4.2. Damit bleibt als Argument gegen die Zulässigkeit der Aufrechnung § 1440 S 2 ABGB.

(a) Nach dieser Bestimmung sind „in Verwahrung genommene“ Sachen kein Gegenstand der Aufrechnung. Kerschner (ÖBA 1989, 254 [264 f]) und Rabl (ecolex 1997, 745 f) vertreten die Auffassung, dass darunter auch Sparguthaben zu verstehen seien. Der Spareinlagevertrag weise noch mehr Elemente des Verwahrungsvertrags auf als der Girovertrag; das Interesse an der gesicherten Verwahrung und Rückgabe stehe im Vordergrund, nicht die Verzinsung; die einseitige Aufrechnung durch die Bank wäre daher ein schwerwiegender Vertrauensbruch. Beide Autoren sind allerdings der Auffassung, dass von diesem Aufrechnungsverbot durch vertragliche Vereinbarung abgegangen werden könnte.

(b) Gegen diese Auffassung wenden sich Avancini (Bankvertragsrecht 1 I Rz 9/78), Berger (Recht des Sparbuchs 147 f), Böhler (Verpfändung von Sparbüchern 137 f) und Dullinger (Handbuch der Aufrechnung 108 f; dies in Rummel 3 § 1440 Rz 16b). Selbst wenn man den Spareinlagenvertrag nicht wie Avancini (aaO) als Darlehensvertrag qualifiziere, auf den § 1440 ABGB von vornherein nicht anwendbar sei, liege doch jedenfalls nur ein depositum irregulare vor, bei dem keine dem (echten) Verwahrungsvertrag vergleichbare geschützte Rückgabeerwartung bestehe ( Berger , Böhler und Dullinger aaO). Auch Apathy sieht in § 1440 ABGB offenkundig kein Hindernis für die von ihm bejahte Aufrechnungsbefugnis der Bank (Bankvertragsrecht 2 II Rz 3/8 und 3/84 f).

(c) Der Spareinlagenvertrag ist kein Verwahrungsvertrag ieS, sondern Vertrag sui generis, der gewisse Elemente eines Darlehens oder eines depositum irregulare (§ 959 ABGB) enthält (1 Ob 120/70 = SZ 43/121; 6 Ob 69/97h = ÖBA 1998, 44 [ Dullinger ]); 4 Ob 107/99k = ÖBA 1999, 1023; 7 Ob 128/04f = ÖBA 2005, 408 [ Apathy ]; 2 Ob 204/10d; vgl Griss in KBB³ § 959 Rz 3; Binder in Schwimann , ABGB 3 § 959 Rz 7; Apathy, Bankvertragsrecht 2 II Rz 3/8). § 1440 ABGB ist daher nicht unmittelbar anwendbar. Kerschner und Rabl ist allerdings zuzugestehen, dass beim typischen Sparbuch der Verwahrungszweck im Vordergrund steht. Die analoge Anwendung von § 1440 ABGB liegt daher grundsätzlich nahe.

(d) Diese Bestimmung beruht allerdings darauf, dass der Rückforderungsgläubiger in den darin genannten Fällen typischerweise nicht mit Gegenansprüchen rechnet (1 Ob 64/02x = SZ 2002/57; RIS-Justiz RS0116433; zuletzt etwa 6 Ob 213/08d = JBl 2009, 439) und die Aufrechnung daher als Vertrauensbruch werten müsste (1 Ob 37/03b = SZ 2003/146; Griss in KBB 3 § 1440 Rz 4; Heidinger in Schwimann 3 § 1440 Rz 5, Holly in Kletečka / Schauer , ABGB ON 1.00 § 1440 Rz 11). Ein solcher Vertrauensbruch liegt aber jedenfalls dann nicht vor, wenn die Aufrechnungsbefugnis wie hier von der Beklagten behauptet vertraglich vereinbart wurde. Im konkreten Fall kommt es darauf aber nicht an. Denn nach der Rechtsprechung ist § 1440 ABGB auch dann nicht anwendbar, wenn der Aufrechnungsgegner von vornherein mit Gegenansprüchen rechnen musste (1 Ob 64/02x = SZ 2002/57 mwN; RIS-Justiz RS0116433; Griss, Heidinger und Holly aaO) . Das trifft regelmäßig zu, wenn sich solche Gegenansprüche schon aus der jeweiligen Geschäftsbeziehung ergeben können (1 Ob 64/02x; 4 Ob 163/06h = ÖBA 2007, 566; 6 Ob 213/08d = JBl 2009, 439), ist aber nicht auf diese Fälle beschränkt (1 Ob 37/03b = SZ 2003/146). Vielmehr ist entscheidend, ob das Vertrauen des Aufrechnungsgegners auf das Nichtbestehen von Gegenforderungen im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bei objektiver Betrachtung berechtigt war oder nicht.

(e) Die Beklagte bringt vor, der Bruder des Klägers habe sie vor Gewährung des letzten Kredits 2008 über die wirtschaftliche Lage der von ihm vertretenen Gesellschaft und über den Wert der Immobilien getäuscht. Trifft das zu, musste der Bruder bei Eröffnung der Sparbücher, die nur eine Woche vor Eröffnung des Anschlusskonkurses erfolgte, mit Schadenersatz ansprüchen der Beklagten rechnen. Ein durch § 1440 S 2 ABGB geschütztes Vertrauen wäre unter diesen Umständen jedenfalls zu verneinen. Damit kommt es auf die vertraglichen Grundlagen der Spareinlagen nicht an: Bestand die Gegenforderung der Beklagten gegen den Bruder des Klägers zu Recht (unten 5.), hätte § 1440 ABGB die Aufrechnung nicht gehindert.

4. Ob das Vertrauen Dritter auf den Sparbuchstand geschützt ist, kann offen bleiben.

4.1. Fraglich ist hier nicht, ob das Eigentum am Sparbuch etwa nach § 367 ABGB oder § 366 HGB gutgläubig erworben werden kann, was bei einem Inhaberpapier grundsätzlich zu bejahen ist ( Apathy, Bankvertragsrecht 2 II 3/70 mwN). Vielmehr geht es darum, ob die Bank dem derivativen oder originären Erwerber des Sparbuchs Einwendungen entgegenhalten kann, die sie gegen ihren früheren Gläubiger hatte, die aber aus der Sparurkunde selbst nicht ersichtlich sind. Darunter fällt insbesondere eine bereits erfolgte Aufrechnung oder das Bestehen einer Aufrechnungslage im Verhältnis zum ursprünglichen Sparbuchinhaber.

4.2. Jedenfalls für Sparbücher, die als Inhaberpapiere gestaltet sind, wird in der Lehre mehrheitlich die Auffassung vertreten, dass die Bank Einreden, die nicht aus der Urkunde ersichtlich sind, Dritten gegenüber nicht erheben kann ( Apathy, Bankvertragsrecht 2 II Rz 3/71; ders , Glosse, ÖBA 2005, 411; Avancini , Bankvertragsrecht 1 I Rz 9/68; Berger , Recht des Sparbuchs 139 ff; Böhler , Verpfändung von Sparbüchern 133; aA Schauer , Die „Allgemeinen Bedingungen für die Einlagen auf Sparbücher“, QuHGZ 1985/2, 41 [59 f] und wohl auch Aicher / F.Schuhmacher in Krejci, Unternehmensrecht 4 569 [keine andere Wertpapierfunktion]). Auch der von Apathy für die Gegenposition genannte G. Roth (Wertpapierrecht 129) führt aus, dass man bei einem Verstoß der Bank gegen § 32 Abs 1 und 2 BWG (als bei Nichteintragungen einer Auszahlung) den Schutz des Vertrauens Dritter begründen könne. Folgt man dieser Auffassung, könnte sich eine Bank gegenüber einem gutgläubigen dritten Sparbuchinhaber ohne diesbezüglichen Vermerk im Sparbuch entgegen § 1442 ABGB nicht darauf berufen, dass sie mit einer Forderung gegen ihren ursprünglichen Vertragspartner aufgerechnet habe oder dass sie nun durch Erklärung gegen den aktuellen Inhaber mit dieser Forderung aufrechne.

4.3. Der Oberste Gerichtshof hat zwar in 7 Ob 128/04f (= ÖBA 2005, 408 [ Apathy ]) ausgesprochen, dass es der Zweck des Sparbuchs nicht erfordere, dass der Bank bei Vorlage des Sparbuchs durch den Inhaber „jegliche“ Einreden abgeschnitten würden. Im konkreten Fall hatte aber, worauf insbesondere Apathy (ÖBA 2005, 411; ders , Bankvertragsrecht 2 II Rz 3/71) hinweist, gar kein Spareinlagenvertrag bestanden; ein Mitarbeiter der beklagten Bank hatte eine „Lugurkunde“ ausgestellt. Die fehlende Zurechenbarkeit der Erklärung kann aber auch in Fällen einer ausdrücklich angeordneten Rechtsscheinhaftung jedenfalls geltend gemacht werden (§ 364 Abs 2 UGB). Demgegenüber könnte aus § 32 Abs 1 und 2 BWG, wonach eine Auszahlung nur bei gleichzeitigem Vermerk in der Sparurkunde zulässig ist, durchaus abgeleitet werden, dass Dritte auf den in der Urkunde angegebenen Guthabenstand vertrauen können. Die Bank müsste also den dadurch begründeten Rechtsschein gegen sich gelten lassen, und zwar insbesondere bei einer bereits erfolgten Aufrechnung oder bei Bestehen einer Aufrechnungslage im Verhältnis zum ursprünglichen Sparbuchinhaber. Für diese Auslegung sprechen wohl auch § 56 Abs 2 ZPO und § 147 Abs 1 iVm § 150 Abs 2 EO. Denn diese Bestimmungen gehen offenkundig davon aus, dass die Übergabe eines Sparbuchs gleiche Sicherheit bietet wie der Erlag von Bargeld. Dabei sind sie nicht auf Kleinbetragssparbücher iSv § 31 Abs 3 BWG beschränkt, was angesichts des ebenfalls nicht differenzierenden Wortlauts von § 32 Abs 2 BWG eine gewisse Logik für sich hat.

4.4. Im vorliegenden Fall können diese Fragen aber offen bleiben. Denn der Kläger wusste nach den Feststellungen vom Streit zwischen seinem Bruder und der Beklagten. Aus diesem Grund durfte er keinesfalls auf den Rechtsschein der in den Sparbüchern vermerkten Guthabenstände vertrauen. Ob das bei Gutgläubigkeit anders gewesen wäre, ist hier nicht zu entscheiden.

5. Das Bestehen einer Forderung der Beklagten gegen den Bruder des Klägers kann nicht von vornherein verneint werden.

5.1. Die Beklagte stützt ihre Gegenforderung einerseits darauf, dass wegen unrichtiger Angaben über den Wert des Grundvermögens eine Verbücherung der Pfandurkunden unterblieb. Dieses Vorbringen ist aber schon deswegen nicht zielführend, weil ein allfälliger Schadenersatzanspruch vor Verwertung der Liegenschaften nur auf Einräumung einer entsprechenden anderen Sicherheit gerichtet sein könnte (RIS-Justiz RS0022526; vgl OLG Linz 6 R 78/10y [referiert in 6 Ob 173/10z] zum Anspruch der hier Beklagten gegen den Immobiliensachverständigen). Damit fehlt es für die Aufrechnung an der Gleichartigkeit der Forderungen.

5.2. Anders verhält es sich mit dem Vorbringen der Beklagten, wonach die Gesellschaft bei Gewährung des letzten Kredits im Oktober 2008 bereits in einer schlechten wirtschaftlichen Lage gewesen sei. Hätte sie davon gewusst, hätte sie den letzten Kredit in einer den Einlagestand der Sparbücher jedenfalls übersteigenden Höhe nicht mehr gewährt. Trifft das zu und hat der Bruder des Beklagten dafür einzustehen, wäre der Schaden der Beklagten bereits durch die Gewährung des Kredits eingetreten; auf die Einbringlichkeit im Konkursverfahren käme es nicht an (RIS Justiz RS0022602).

5.3. Die Haftung des Bruders für sein Verhalten als Geschäftsführer der Gesellschaft wäre allerdings abgesehen von vorsätzlicher Schädigung iSv § 1295 Abs 2 ABGB oder einer hier nicht behaupteten Schutzgesetzverletzung nur dann zu bejahen, wenn er ein erhebliches und unmittelbares eigenwirtschaftliches Interesse am Zustandekommen des Vertrags gehabt oder bei den Vertragsverhandlungen in besonderem Maße persönliches Vertrauen in Anspruch genommen hätte (RIS-Justiz RS0019726; vgl zusammenfassend Reich-Rohrwig in Straube , WK GmbH-G § 25 Rz 283 ff; Ratka / Rauter , Handbuch der Geschäftsführerhaftung 2 [2011] Rz 2/234 ff). Eine bloße Minderheitsbeteiligung an der Gesellschaft reichte dafür noch nicht aus (3 Ob 519/89 = SZ 62/160; 4 Ob 2308/96g = SZ 69/240). Dazu hat die Beklagte nichts Konkretes vorgebracht.

5.4. Diese Fragen wurden allerdings im bisherigen Verfahren aufgrund der vom Senat nicht geteilten Rechtsauffassung der Vorinstanzen folgerichtig nicht erörtert. Da auch der Oberste Gerichtshof die Parteien nicht mit einer Rechtsansicht überraschen darf, die sie bisher nicht beachtet hatten (RIS-Justiz RS0037300 [T9]), führt das zur Aufhebung in die erste Instanz. Im fortgesetzten Verfahren wird das Erstgericht der Beklagten Gelegenheit zu geben haben, ihr Vorbringen zum Grund der Haftung zu konkretisieren. Erstattet sie ein schlüssiges Vorbringen, werden allenfalls weitere Beweise aufzunehmen sein.

6. Ergebnis und Kosten

6.1. Aus den genannten Gründen sind die Entscheidungen der Vorinstanzen aufzuheben, und dem Erstgericht ist die neuerliche Entscheidung nach Ergänzung des Verfahrens (Erörterung der Anspruchsgrundlage für die Gegenforderung, allenfalls Aufnahme weiterer Beweise) aufzutragen.

6.2. Die diese Entscheidung tragenden Erwägungen können wie folgt zusammengefasst werden:

Nennt der sich identifizierende Vorleger eines nicht auf Namen lautenden Kleinbetragssparbuchs iSv § 31 Abs 3 BWG das Losungswort, so obliegt dem Kreditinstitut der Beweis, dass der Vorleger mangels Rechtsnachfolge oder Vollmacht nicht zur Geltendmachung des Rückzahlungsanspruchs berechtigt ist.

Ein Kreditinstitut kann gegen den fälligen Rückzahlungsanspruch aus einem Sparbuch aufrechnen, wenn dies vertraglich vereinbart war oder der Kunde bei Abschluss des Spareinlagenvertrags mit dem Bestehen von Gegenforderungen rechnen musste.

Ob die Aufrechnung auch gegenüber einem gutgläubigen dritten Sparbuchinhaber wirksam ist, bleibt offen.

6.3. Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 52 ZPO.