Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin Dr. Schenk als Vorsitzende sowie die Hofräte Dr. Vogel, Dr. Jensik, Dr. Musger und Dr. Schwarzenbacher als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei W***** GmbH + Co KG, *****, vertreten durch Mag. Dr. Lothar Wiltschek, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei B***** GmbH, *****, vertreten durch Univ. Prof. Dr. Bruno Binder und andere Rechtsanwälte in Linz, wegen Unterlassung, Rechnungslegung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 33.000 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 29. November 2011, GZ 1 R 166/11f 11, womit der Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 17. Juni 2011, GZ 41 Cg 31/11h 7, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
Die Vorinstanzen verboten der Beklagten, beim Vertrieb von Gartentischen und diesen Waren ähnlichen Produkten die zugunsten der Klägerin als Gemeinschaftsmarke geschützte Bezeichnung oder ein anderes ihrem Unternehmenskennzeichen verwechselbar ähnliches Zeichen zu gebrauchen, insbesondere Gartentische oder deren Verpackungen, die mit dem Kennzeichnen versehen sind, anzubieten oder zu vertreiben. Da die Klägerin ihre Klage nach dem maßgeblichen Klagevorbringen nicht auf die Zuhaltung einer Unterlassungsvereinbarung, sondern darauf gestützt habe, dass die Gemeinschaftsmarke der Klägerin verletzt worden sei, liege ein Streit über Ansprüche wegen Markenverletzung vor, der die (alleinige) Zuständigkeit des Erstgerichts als das für Österreich zuständige Gemeinschaftsmarkengericht begründe. Die durch die Verletzungshandlung indizierte Wiederholungsgefahr sei weder durch die einschränkte Unterlassungserklärung noch durch die letztlich als unzureichend zu beurteilenden Versuche der Beklagten beseitigt worden, weitere Markenverletzungen hintanzuhalten.
Die Beklagte vermag keine erheblichen Rechtsfragen iSd § 528 Abs 1 ZPO aufzuzeigen.
1. Haben die Vorinstanzen die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts für das Sicherungsverfahren übereinstimmend bejaht, ist der Oberste Gerichtshof nach § 42 Abs 3 JN iVm § 528 Abs 2 Z 1 ZPO daran gebunden. Auch das Gemeinschaftsrecht gebietet kein Abgehen von dieser Rechtsprechung. Ein nationales Gericht ist nicht verpflichtet, eine allenfalls gegen Gemeinschaftsrecht verstoßende rechtskräftige Entscheidung zu überprüfen und aufzuheben, wenn die nationalen Vorschriften das nicht erlauben. Das muss auch für die rechtskräftige Bejahung der Zuständigkeit gelten (4 Ob 118/06s = SZ 2006/141 ua; RIS Justiz RS0039774 [T14]; vgl RS0044084, RS0114196). Die Bejahung der von der Beklagten bestrittenen Zuständigkeit des Erstgerichts ist daher der Beurteilung des Obersten Gerichtshofs entzogen. Davon abgesehen ist die Beurteilung eines Vorbringens dahin, auf welchen Rechtstitel Klageansprüche gestützt werden, von einer hier zweifellos nicht vorliegenden krassen Fehlbeurteilung abgesehen keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung (RIS Justiz RS0113563).
2. Ob die einstweilige Verfügung zu Recht erlassen wurde, ist nach der Sachlage im Zeitpunkt ihrer Erlassung zu beurteilen (4 Ob 202/98d). Einem Unterlassungsbegehren (Sicherungsantrag) nach dem UWG kann daher nur dann stattgegeben werden, wenn sowohl der rechtswidrige Eingriff als auch die Wiederholungsgefahr noch im Zeitpunkt des Verhandlungsschlusses (der Erlassung der Provisorialentscheidung) weiter bestehen (4 Ob 355/80 = ÖBl 1981, 102 Ersatzteillager; RIS Justiz RS0037619 [T1]).
3. Ob nach den im Einzelfall gegebenen Umständen Wiederholungsgefahr besteht, ist keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 528 Abs 1 ZPO (RIS Justiz RS0042818, RS0031891, RS0044208).
Für die Wiederholungsgefahr spricht die Vermutung, dass derjenige, der einen Verstoß gesetzt hat, hiezu neuerlich geneigt sein wird. Er hat daher jene besonderen Umstände darzutun, die eine Wiederholung seiner Handlung als völlig ausgeschlossen oder doch äußerst unwahrscheinlich erscheinen lassen (vgl RIS Justiz RS0080065). Wiederholungsgefahr ist insbesondere anzunehmen, wenn das Verhalten des Beklagten keine ausreichende Sicherheit gegen Wiederholungen seiner Gesetzesverstöße bietet (RIS Justiz RS0079894).
Die Auffassung des Rekursgerichts, dass auch die Aussonderung von die Marke der Klägerin verletzender Verkaufsware mit dem gleichzeitigen Vermerk „Retourware“ nicht ausschließt, dass die Eingriffsgegenstände doch wieder zum Verkauf angeboten werden, weshalb die Wiederholungsgefahr in Bezug auf die beanstandeten Markeneingriffe nicht verlässlich beseitigt sei, bildet keine vom Obersten Gerichtshof aufzugreifende Fehlbeurteilung. In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass die Beklagte in einer ersten Äußerung zum Sicherungsantrag der Klägerin vorbrachte, mit Sicherheit alle markenverletzenden Gartentische entfernt zu haben, nachträglich aber dennoch ein weiterer zum Verkauf angeboten wurde. Wenn sich die Beklagte überdies darauf beruft, dass ihre Lieferantin zwischenzeitig ihre geschäftliche Tätigkeit eingestellt habe, verstößt dies mangels erstinstanzlichen Vorbringens gegen das Neuerungsverbot (die Beklagte gesteht selbst zu, dass sich diese Tatsache erst nach der erstgerichtlichen Beschlussfassung ereignete) und ist überdies als nach dem für die Beurteilung maßgeblichen Zeitpunkt liegend (erstgerichtliche Beschlussfassung) irrelevant.
Der Revisionsrekurs der Beklagten ist daher zurückzuweisen.
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