2Ob215/10x – OGH Entscheidung

Die beklagte Partei gab daraufhin für sämtliche Klauseln mit Ausnahme jener, die zu diesem Zeitpunkt noch in Verwendung standen und noch immer in Verwendung stehen, nämlich der Klauseln 5 (im Teilanwendungsbereich des MRG), 18 und 27, folgende von ihr modifizierte Unterlassungserklärung ab:

„ Das genannte Unternehmen verpflichtet sich gegenüber der Bundesarbeitskammer im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern bei Unternehmer Verbraucher Geschäften in Allgemeinen Geschäftsbedingungen und auf Vertragsformblättern, die es als Vertreter eines Vermieters, der in dieser Eigenschaft Unternehmer ist, mit Mietern, die Verbraucher sind, zugrundelegt, und/oder in hierbei sonst verwendeten Vertragsformblättern die Verwendung der genannten Klauseln oder die Verwendung sinngleicher Klauseln zu unterlassen, sich auf die angeführten Klauseln nicht zu berufen, soweit sie in bereits geschlossenen Verträgen bei Unternehmer Verbraucher Geschäften zugrundegelegt wurden oder während der Aufbrauchfrist zugrundegelegt werden, und die Empfehlung der Verwendung der angeführten Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen und/oder Vertragsformblättern im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern bei Unternehmer Verbraucher Geschäften zu unterlassen. “

Die klagende Partei lehnte diese Erklärung als ungenügend ab. Nach der Abmahnung änderte die beklagte Partei auch die Verträge für den Teilanwendungsbereich des MRG, ohne jedoch diese Änderung der klagenden Partei bekannt zu geben. Die verfahrensgegenständlichen Klauseln werden mit Ausnahme der Klauseln 5, 18 und 27 seit Ende Juni 2008 nicht mehr verwendet.

Die klagende Partei begehrte mit ihrer am 17. 7. 2008 beim Erstgericht eingebrachten Klage, die beklagte Partei schuldig zu erkennen, im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die sie den von ihr geschlossenen Verträgen zugrundelegt, und/oder in hierbei verwendeten Vertragsformblättern die Verwendung der in der Folge näher dargestellten Klauseln (der Nummerierung im Klagebegehren folgend) 1 bis 29 oder die Verwendung sinngleicher Klauseln zu unterlassen und es ferner zu unterlassen, sich auf diese zu berufen, soweit sie unzulässigerweise vereinbart worden seien, und die Verwendung der genannten Klauseln oder sinngleicher Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Vertragsformblättern im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern zu empfehlen. Sie begehrte weiters, sie zur Veröffentlichung des klagsstattgebenden Teils des Urteils auf Kosten der beklagten Partei in einer bundesweit erscheinenden Samstags Ausgabe der „Neue Kronenzeitung“ zu ermächtigen. Mit Schriftsatz vom 27. 11. 2008 schränkte sie das Klagebegehren um die Klausel 9 ein.

Die klagende Partei begründete hinsichtlich jeder einzelnen Klausel, weshalb diese ihrer Auffassung nach gesetz bzw sittenwidrig sei. Zur Wiederholungsgefahr brachte sie vor, die beklagte Partei habe nur eine in mehrfacher Hinsicht eingeschränkte und daher unzureichende Unterlassungserklärung abgegeben. So seien einzelne Klauseln ausgenommen worden; hinsichtlich sämtlicher Klauseln habe die beklagte Partei eine Einschränkung dahin vorgenommen, dass die Erklärung nur für Vermieter gelte, die in dieser Eigenschaft Unternehmer seien und nur auf Verträge Anwendung finden solle, welche die beklagte Partei als Vertreter und nicht im eigenen Namen schließe. Die Unterlassungserklärung solle demnach auch nicht für Geschäfte mit Verbrauchern gelten, welche die beklagte Partei als Vertreter eines Vermieters, der selbst Verbraucher sei, abschließe. Ausgenommen seien ferner solche Unternehmer, die aus anderen Gründen als der Vermietung von Wohnungen Unternehmer seien und nur wenige Wohnungen vermieten, sodass die Vermietungstätigkeit keiner Unternehmensorganisation bedürfe. Die beklagte Partei habe auch die Empfehlung der Verwendung der Klauseln entsprechend eingeschränkt. Schließlich habe sie sich zwar zur Unterlassung der weiteren Empfehlung der Verwendung der inkriminierten Klauseln verpflichtet, nicht aber wie gefordert auch dazu, die Empfehlung der Verwendung sinngleicher Klauseln zu unterlassen. Die inkriminierten Klauseln seien mit den von der Entscheidung 7 Ob 78/06f umfassten weder wort noch sinngleich, sodass eine neuerliche Klagsführung notwendig sei.

Die beklagte Partei beantragte, das Klagebegehren abzuweisen. Sie brachte vor, eine ausreichende Unterlassungserklärung abgegeben zu haben, wodurch die Wiederholungsgefahr weggefallen sei. Ein die Verbandsklage erhebender Verband müsse an der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs ein eigenes Interesse haben, welches der klagenden Partei bei Verträgen, die nicht einerseits von Unternehmern und andererseits von Verbrauchern abgeschlossen werden, fehle. Aus § 4 Abs 2 Z 5 Arbeiterkammergesetz ergebe sich, dass der Aufgabenbereich der klagenden Partei zwar den Konsumentenschutz, nicht aber generell die Verfolgung von Vertragsklauseln umfasse. Schließlich verfüge die klagende Partei mit dem im Vorprozess ergangenen Urteil bereits über einen rechtskräftigen und vollstreckbaren Unterlassungstitel. Die meisten der nunmehr beanstandeten Klauseln seien mit den damaligen Klauseln teilweise wort , jedenfalls aber sinngleich und daher von dem bestehenden Titel umfasst. In diesem Umfang fehle es der klagenden Partei am Rechtsschutzbedürfnis. Bei der Beurteilung der Sinngleichheit sei maßgeblich, ob der Kern der jeweiligen Klausel im Hinblick auf die verletzte Bestimmung des ABGB oder KSchG materiell ident sei. Aus welchen Gründen eine Klausel im Vorprozess als rechtswidrig beurteilt worden sei, könne der damaligen Entscheidungsbegründung entnommen werden. Wie der gebotene Textvergleich zeige, gehe es bei den jeweiligen Klauseln stets um denselben Regelungsgegenstand und um dasselbe Regelungsziel. Bis auf die beanstandeten Klauseln 5 (im Teilanwendungsbereich des MRG), 18 und 27 verwende die beklagte Partei die inkriminierten Klauseln nicht mehr. Diese drei Klauseln seien ausreichend klar formuliert und stünden mit dem Gesetz und den guten Sitten im Einklang. Vorsichtshalber werde aber auch die von der klagenden Partei vertretene Rechtsansicht zu den übrigen Klauseln bestritten. Das Veröffentlichungsbegehren sei überschießend, weil die beklagte Partei vorwiegend im Raum Wien und Umgebung tätig werde.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren hinsichtlich der Klauseln 1, 3, 5, 10, 11, 18, 19, 20, 21 und 27 statt und wies es hinsichtlich der Klauseln 2, 4, 6, 7, 8, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 22, 23, 24, 25, 26, 28 und 29 ab. Bei den von der Abweisung umfassten Klauseln ging es von der Sinngleichheit mit der entsprechenden Klausel des Vorprozesses aus. Lediglich bei der Klausel 29 gelangte es zu dem Ergebnis, dass die (nicht wort oder sinngleiche) Klausel inhaltlich nicht zu beanstanden sei.

Das von beiden Parteien angerufene Berufungsgericht gab der Berufung der beklagten Partei nicht, jener der klagenden Partei hingegen teilweise Folge und änderte das angefochtene Urteil dahin ab, dass es mit Ausnahme der Klausel 5 (in Ansehung von Verbraucher Verbraucher Geschäften im Teilanwendungs-bereich des MRG) in diesem Umfang wurde das Klagebegehren abgewiesen im klagsstattgebenden Sinn entschied. Es sprach ferner aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands „hinsichtlich beider Berufungen“ 5.000 EUR, nicht aber 30.000 EUR übersteige und dass die ordentliche Revision zulässig sei.

Zum Einwand des fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses führte das Berufungsgericht aus, die Klägerin verfüge mit der Entscheidung 7 Ob 78/06f nur über einen Unterlassungstitel betreffend die Verwendung von Klauseln bei Unternehmer Verbraucher Geschäften, während ihr nunmehriges Unterlassungsbegehren auch Verbraucher Verbraucher Geschäfte umfasse. Hinsichtlich der Unternehmer Verbraucher Geschäfte könne das Verhalten des mit einem Unterlassungsurteil belegten Verwenders bzw Empfehlers von Klauseln nach Abänderung der inkriminierten Klauseln nicht außer Betracht bleiben und das Rechtsschutzbedürfnis der klagenden Partei „gleichsam im Rahmen eines Automatismus nicht ausschließlich in formeller Betrachtungsweise vom Vorliegen eines Titels abhängen“. Reklamiere die beklagte Partei zum einen das Fehlen eines Rechtsschutzbedürfnisses wegen der Wort bzw Sinngleichheit der nunmehr beanstandeten mit den im Vorprozess beurteilten Klauseln, behaupte sie im Widerspruch dazu aber auch deren Zulässigkeit, könne der klagenden Partei schon aufgrund dieses zwiespältigen Verhaltens der beklagten Partei ein Rechtsschutzinteresse nicht abgesprochen werden. Die Frage nach der Wort oder Sinngleichheit der nunmehrigen und der damaligen Klauseln könne daher bei dieser „besonderen Fallkonstellation“ unbeantwortet bleiben. Das Rechtsschutzbedürfnis der klagenden Partei sei jedenfalls zu bejahen.

Die klagende Partei sei auch in Ansehung von Verbraucher Verbraucher Geschäften aktiv legitimiert, habe doch die Klauselkontrolle im Rahmen eines Verbandsklageverfahrens nicht allein nach dem Maßstab des Verbraucherrechts zu erfolgen.

Die auf die Abmahnung folgende Unterlassungserklärung der beklagten Partei entspreche nicht dem Erfordernis einer unbedingten, uneingeschränkten und strafbewehrten Unterlassungserklärung und sei daher zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr nicht geeignet. So habe die beklagte Partei zu den Klauseln 5 (betreffend den Teilanwendungsbereich des MRG), 18 und 27 gar keine Unterlassungserklärung abgegeben. Ebenso wenig habe sie sich zur Unterlassung der Verwendung der übrigen Klauseln in Verbraucher Verbraucher Geschäften verpflichtet. Ihre Unterlassungserklärung sei zum einen auf Unternehmer Verbraucher Geschäfte, zum anderen auf Verträge beschränkt, die sie als Vertreterin von Vermietern, die in dieser Eigenschaft Unternehmer seien, mit Verbrauchern abschließe. Schließlich enthalte die Unterlassungserklärung auch nicht die Verpflichtung, die Empfehlung sinngleicher Klauseln zu unterlassen.

Die zu den einzelnen Klauseln geäußerte Rechtsansicht des Berufungsgerichts wird soweit erforderlich - bei deren Behandlung näher darzustellen sein.

Zur Begründung seines Zulassungsausspruchs führte das Berufungsgericht aus, es fehle an höchstgerichtlicher Rechtsprechung zu der Frage, ob bei einem zwiespältigen Prozessverhalten der beklagten Partei das Rechtsschutzbedürfnis der klagenden Partei trotz Vorliegens eines Titels weiterhin bestehen bleibe.

Gegen dieses Berufungsurteil richtet sich die Revision der beklagten Partei mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung im Sinne der Abweisung des Klagebegehrens abzuändern. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die klagende Partei beantragt in ihrer Revisionsbeantwortung, die Revision der beklagten Partei als unzulässig zurückzuweisen, in eventu ihr nicht Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig, weil das Berufungsgericht von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zum fehlenden Rechtsschutzbedürfnis abgewichen ist. Sie ist auch teilweise berechtigt.

1. Zur Aktivlegitimation der klagenden Partei:

Die beklagte Partei steht auf dem Standpunkt, der klagenden Partei fehle es für alle Geschäfte, die keine Verbrauchergeschäfte iSd § 1 Abs 1 KSchG seien, hier also für Geschäfte zwischen zwei Verbrauchern, an der aktiven Klagslegitimation. In der Literatur werde schon seit langem die Ansicht vertreten, dass ein die Verbandsklage erhebender Verband an der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs ein eigenes Interesse iSd § 14 UWG haben müsse. Dies sei deshalb zutreffend, weil der Zweck des § 29 KSchG nicht darin liege, dass gegen jede Art von Gesetzwidrigkeit in beliebigen Geschäftsbedingungen oder Vertragsformblättern stets sieben Parallelklagen von allen sieben klageberechtigten Verbänden erhoben werden könnten. Es solle vielmehr jedem der dort genannten Verbände die Geltendmachung nur jener Interessen ermöglicht werden, zu deren Verfolgung er eingerichtet worden sei. Für ein derartiges Verständnis sprächen auch verfassungs und europarechtliche Erwägungen. Dass die klagende Partei ein eigenes Interesse iSd § 14 UWG nur in Bezug auf Verbrauchergeschäfte iSd § 1 Abs 1 KSchG habe, folge aus der Definition ihres Wirkungsbereichs. In § 4 Abs 2 Z 5 Arbeiterkammergesetz seien neben diversen Arbeitnehmerinteressen die Angelegenheiten „des Konsumentenschutzes“ genannt. Demnach komme ein berechtigtes Unterlassungsbegehren der klagenden Partei überhaupt nur bei Unternehmer Verbraucher Geschäften in Betracht.

1.4 Diese Auffassung ist keineswegs zwingend. Nach dem Gesetzeswortlaut sowohl des § 29 KSchG als auch des § 14 Abs 1 Satz 2 UWG wird, anders als bei den nach § 14 Abs 1 Satz 1 UWG zur Klage legitimierten Vereinigungen, die Klageberechtigung nicht an das zusätzliche Erfordernis eines an Hand der jeweiligen Organisationsnormen zu prüfenden besonderen Interesses geknüpft. In der gängigen Kommentarliteratur zum UWG werden die in § 14 Abs 1 Satz 2 UWG genannten Verbände vielmehr als „Amtsparteien“ bezeichnet, denen (erstmals mit der UWG Nov 1971) das Klagerecht eingeräumt wurde, weil der Gesetzgeber eine verstärkte Berücksichtigung von Konsumenteninteressen erreichen wollte (vgl Kodek/Leupold in Wiebe/Kodek , Kommentar zum UWG [2009] § 14 Rz 66; Duursma Kepplinger in Gumpoldsberger/Baumann , UWG [2006] § 14 Rz 168; Koppensteiner , Wettbewerbsrecht³ [1997] § 34 Rz 36). Das Vorliegen eines derartigen Verbandsinteresses wurde somit gleichsam unterstellt (vgl dazu die kritischen Anmerkungen Koppensteiners aaO § 34 Rz 37 ff). Davon ist nach Auffassung des Senats aber auch für die in § 29 Abs 1 KSchG genannten Interessenvertretungen bei einer Klage nach § 28 KSchG auszugehen, wobei deren Gegenstand, wie erörtert, auch ein das Verhältnis zwischen zwei Verbrauchern (oder was hier allerdings nicht von Bedeutung ist zwei Unternehmern) betreffender Unterlassungsanspruch sein kann. Der Ansicht von Jelinek (und Krejci ) ist somit nicht zu folgen.

1.5 Selbst wenn aber im Sinne der beklagten Partei für die Beurteilung der Aktivlegitimation auf die Übereinstimmung des Klagsgegenstands mit dem gesetzlichen Wirkungsbereich der klagenden Partei abzustellen wäre, könnte dieser ein berechtigtes Interesse an der Verbandsklage im strittigen Umfang nicht abgesprochen werden:

1.5.1 Rechtsgrundlage für das Arbeiterkammerwesen ist das Arbeiterkammergesetz 1992 (AKG). Gemäß § 1 AKG sind die Kammern für Arbeiter und Angestellte und die Bundeskammer für Arbeiter und Angestellte berufen, die sozialen, wirtschaftlichen, beruflichen und kulturellen Interessen der Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen zu vertreten und zu fördern. Die Aufgabe der Interessenvertretung erschöpft sich dabei nicht in einer Interessenvertretung gegenüber den Pflichtverbänden der Arbeitgeber. Sie fließt vielmehr auch in die Teilnahme der Arbeiterkammern an der allgemeinen staatlichen Sozial- und Wirtschaftsverwaltung ein ( Marhold/Friedrich , Österreichisches Arbeitsrecht² [2012] 411). § 4 AKG regelt den eigenen Wirkungsbereich: Danach sind die Arbeiterkammern dazu berufen, alle zur Interessenvertretung der Arbeitnehmer einschließlich der zuvor als Arbeitnehmer beschäftigten Arbeitslosen und Pensionisten erforderlichen und zweckmäßigen Maßnahmen zu treffen (Abs 1). In Durchführung dieser Interessenvertretungsaufgabe sind sie insbesondere berufen, (ua) in Angelegenheiten der Bildung, der Kultur, des Umweltschutzes, des Konsumentenschutzes , der Freizeitgestaltung, des Schutzes und der Förderung der Gesundheit, der Wohnverhältnisse und der Förderung der Vollbeschäftigung Maßnahmen zu treffen und Einrichtungen zu schaffen, zu verwalten und zu unterstützen (Abs 2 Z 5).

1.5.2 Entgegen der Meinung der beklagten Partei ist aus der weit gefassten Aufgabenumschreibung in § 4 AKG (vgl 4 Ob 67/11y) eine Beschränkung der Befugnis zur Erhebung der Verbandsklage nach § 28 KSchG auf Verbrauchergeschäfte iSd § 1 KSchG keineswegs ableitbar. Sind doch ganz allgemein auch die sozialen und wirtschaftlichen Interessen der Arbeitnehmer zu fördern, zu denen auch die Förderung ihrer Wohnverhältnisse zählt.

Das auf § 120a B VG gestützte Argument der beklagten Partei, die Kammern hätten im ausschließlichen oder überwiegenden gemeinsamen Interesse ihrer Mitglieder tätig zu werden, wovon bei einem beiderseitigen Verbrauchergeschäft keine Rede sein könne, versagt. Es vernachlässigt, dass sich die vorliegende Verbandsklage nicht gegen einen Verbraucher wendet, sondern gegen die beklagte Hausverwalterin, eine Unternehmerin, die mit den beanstandeten Klauseln versehene Vertragsformulare (auch) ihren zum Kreis der Verbraucher gehörenden Kunden zum Zweck des Vertragsabschlusses zur Verfügung stellt. Im Hinblick auf den bereits dargelegten Zweck der Verbandsklage, gesetz und sittenwidrige Vertragsbedingungen aus dem geschäftlichen Verkehr zu ziehen, kann aber nicht zweifelhaft sein, dass die Klageführung auch dem unbestreitbaren Interesse der auf der Vermieterseite stehenden Verbraucher an rechtsgültigen Verträgen und Vertragsinhalten dient.

1.5.3 Aus den vorstehenden Erwägungen steht die Unterlassungsklage auch, soweit sie das Verhältnis zwischen zwei Verbrauchern betrifft, mit dem Verbandsinteresse der klagenden Partei im Einklang. Den in der Revision geäußerten verfassungsrechtlichen und europarechtlichen Bedenken ist damit die Grundlage entzogen, weshalb darauf nicht weiter eingegangen werden muss.

1.6 Die klagende Partei ist somit ohne Einschränkung zur Erhebung der vorliegenden Verbandsklage aktiv legitimiert.

2. Zur Wiederholungsgefahr:

Die beklagte Partei betont, dass die von der Unterlassungserklärung umfassten Klauseln ohnehin nicht mehr verwendet werden würden. Für den Vollanwendungsbereich des MRG sei die Verwendung der Klauseln schon vor der Abmahnung durch die klagende Partei eingestellt worden. Insoweit sei es nicht gerechtfertigt, für die Beseitigung der Wiederholungsgefahr noch zusätzlich eine Unterlassungserklärung zu fordern. Aber auch die Änderung der Verträge für den Teilanwendungsbereich des MRG habe noch vor Einbringung der Klage stattgefunden und sei daher nicht gänzlich irrelevant. Die gebotene Gesamtbetrachtung müsse zumindest dazu führen, dass die Anforderungen an den Inhalt der Unterlassungserklärung in einem solchen Fall nicht überspannt werden dürften. Dies sei im vorliegenden Fall jedoch geschehen. Der von der klagenden Partei vorgegebene Wortlaut sei lediglich insoweit eingeschränkt worden, als die Unterlassungserklärung nur auf Unternehmer-Verbraucher Geschäfte bezogen worden sei, denn außerhalb solcher Geschäfte sei die klagende Partei nicht zur Klage legitimiert. Für Unternehmer Verbraucher Geschäfte liege somit eine uneingeschränkte Unterlassungserklärung vor. Die eingefügte Bezugnahme auf Vertretungshandlungen diene lediglich der korrekten Anpassung des Textes an die tatsächliche Tätigkeit der beklagten Partei als Hausverwalterin. Die zweitinstanzliche Auffassung, dass sich die Unterlassungserklärung nicht auch auf die Empfehlung sinngleicher Klauseln erstrecke, beruhe auf übertriebener Spitzfindigkeit. Schließlich enthalte die abgegebene Erklärung ohnehin die Unterlassungsverpflichtung für „sinngleiche“ Klauseln, nur werde dies im Zusammenhang mit dem Tatbestand des „Empfehlens“ nicht nochmals wiederholt. Der Vorwurf „zwiespältigen Verhaltens“ könne für die Beurteilung der Wiederholungsgefahr keine Rolle spielen. Die beklagte Partei mache nur von ihrem Recht Gebrauch, eine andere Rechtsauffassung zu vertreten als die klagende Partei.

Hierzu wurde erwogen:

2.1 Die in diesem Zusammenhang gerügte Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens (Überraschungsentscheidung) liegt nicht vor (§ 510 Abs 3 Satz 3 ZPO).

2.2 Nach ständiger Rechtsprechung beseitigt nur die vollständige Unterwerfung unter den Anspruch einer gemäß § 29 KSchG klageberechtigten Einrichtung die Wiederholungsgefahr (2 Ob 1/09z mwN; 2 Ob 198/10x; 7 Ob 173/10g; 7 Ob 68/11t; RIS Justiz RS0111637). Die Unterlassungserklärung muss nicht nur die beanstandeten sondern auch sinngleiche Klauseln erfassen (2 Ob 1/09z mwN; 10 Ob 25/09p; 7 Ob 173/10g; 8 Ob 124/10h; RIS Justiz RS0111638, RS0111640) und es dürfen weder Einschränkungen noch Bedingungen angeführt sein (2 Ob 153/08a mwN; 6 Ob 81/09v; 2 Ob 1/09z; 7 Ob 68/11t). Zwar sieht die Bestimmung des § 28 Abs 2 KSchG nicht ausdrücklich vor, dass die Wiederholungsgefahr nur durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung wegfallen könnte. Allerdings vermag das damit geregelte (fakultative) Abmahnverfahren nur dann seinen Zweck zu erfüllen, wenn andere Formen der formellen oder materiellen Unterwerfung zumindest einen ähnlichen Gewissheitsgrad aufweisen. Die Verwendung der Klauseln muss für die Zukunft geradezu ausgeschlossen sein und zwar sowohl für neu abzuschließende Verträge als auch durch eine Berufung darauf in bereits bestehenden Verträgen. Die mit dem Abmahnverfahren angestrebte außergerichtliche Streitbereinigung tritt daher nur ein, wenn für beide Seiten Rechtssicherheit entsteht (2 Ob 153/08a mwN; 6 Ob 81/09v; 2 Ob 1/09z; 5 Ob 138/09v).

Eine bloße Änderung der Geschäftsbedingungen, die zudem keine Gewähr dafür bietet, dass sich das Unternehmen nicht für bereits bestehende Verträge auf eine frühere Fassung beruft, kann die Wiederholungsgefahr nicht beseitigen (2 Ob 153/08a mwN; 6 Ob 81/09v; 10 Ob 25/09p). Auch wer im Prozess zu erkennen gibt, dass es ihm nicht um die Vermeidung von Rechtsverletzungen zu tun ist, kann sich auf das Fehlen der Wiederholungsgefahr nicht berufen (7 Ob 78/06f; 7 Ob 173/10g; RIS Justiz RS0080007). Bei der Prüfung der Wiederholungsgefahr darf nicht engherzig vorgegangen werden. Diese liegt schon im Fortbestehen eines Zustands, der keine Sicherungen gegen weitere Rechtsverletzungen bietet. Wiederholungsgefahr ist daher auch anzunehmen, wenn der mit der Unterlassungsklage Belangte sein Unrecht nicht einsieht (vgl 10 Ob 47/08x; 7 Ob 173/10g; 2 Ob 198/10x; 7 Ob 68/11t; RIS Justiz RS0010497).

2.3 In der im Vorprozess zwischen den Streitteilen ergangenen Entscheidung 7 Ob 78/06f hat der Oberste Gerichtshof mit ausführlicher Begründung dargelegt, dass die beklagte Partei als Hausverwalterin nicht nur den Tatbestand des „Empfehlens“ der Verwendung der beanstandeten Klauseln erfüllt, sondern auch selbst als „Verwender“ anzusehen ist. Diese Auffassung wird von der beklagten Partei in ihrer Revision nicht mehr in Frage gestellt. Dies gilt ebenso ganz grundsätzlich für das Vorliegen ihrer uneingeschränkten passiven Klagslegitimation, weshalb eine Auseinandersetzung mit den insoweit differenzierenden Argumenten von Riss (Die Reichweite des Unterlassungsanspruchs im Verbandsklageverfahren nach § 28 KSchG, RdW 2007, 395 ff; ders , Mietvertragsklauseln auf dem Prüfstand des Verbraucherrechts, wobl 2007, 62 [63]) nicht erforderlich ist.

2.4 Im Gegensatz zum Vorprozess umfasst hier das Klagebegehren nicht nur das Verhältnis zwischen Unternehmern und Verbrauchern, sondern auch jenes zwischen zwei Verbrauchern. Dies traf auch schon auf die Abmahnung zu. Obwohl sich die klagende Partei bei keiner einzigen der beanstandeten Klauseln auf die Geltendmachung eines Verstoßes gegen das KSchG beschränkte, sondern die Verbotswidrigkeit (auch) mit Verstößen gegen das MRG und/oder § 879 Abs 3 ABGB begründete, nahm die beklagte Partei die Geschäfte im Verbraucher Verbraucher Verhältnis wegen der vermeintlich fehlenden Aktivlegitimation der klagenden Partei (dazu bereits oben) von ihrer Unterlassungserklärung aus.

Es kann dahingestellt bleiben, ob der beklagten Partei eine derartige Differenzierung nach der subjektiven Qualifikation des Vermieters mit dem Ergebnis zugebilligt werden kann, dass sich daran auch eine unterschiedliche Beurteilung der Wiederholungsgefahr knüpft. Der Wegfall der Wiederholungsgefahr muss jedenfalls schon daran scheitern, dass die Unterlassungserklärung mit weiteren Einschränkungen versehen worden ist. Wie die klagende Partei bereits in erster Instanz zutreffend betonte, wären nach dem modifizierten Text der Unterlassungserklärung einerseits nicht alle vermietenden Unternehmer, sondern nur solche, denen diese Eigenschaft kraft Vermietung einer entsprechenden Anzahl von Objekten zukommt, erfasst. Andererseits sind vom Tatbestand des „Empfehlens“ nur die beanstandeten, nicht aber auch „sinngleiche“ Klauseln umfasst. Von einer vollständigen und vorbehaltlosen Unterwerfung unter dem Anspruch der klagenden Partei kann somit auch im Unternehmer Verbraucher Verhältnis keine Rede sein.

Dem vermag auch die in der Revision geforderte „redliche Interpretation“ der Unterlassungserklärung nicht abzuhelfen, die nicht nach dem von der beklagten Partei gewünschten Verständnis, sondern nach ihrem Wortlaut und objektiven Erklärungswert auszulegen ist (5 Ob 138/09v). Aus welchen Gründen ein redlicher Erklärungsempfänger angesichts der mehrfachen Modifizierung der Unterlassungserklärung von einem deren Wortlaut nicht entsprechenden Verständnis ausgehen hätte sollen, vermag selbst die beklagte Partei nicht darzulegen.

2.5 Die schon vor der Abmahnung vorgenommene Änderung der Klauseln für den Vollanwendungsbereich des MRG hätte nach den bereits erörterten Grundsätzen die Wiederholungsgefahr allenfalls dann beseitigen können, wenn keine Anzeichen dafür bestanden hätten, dass die beklagte Partei die ursprünglichen Klauseln neuerlich verwenden, sich darauf berufen oder sie empfehlen werde (vgl 8 Ob 110/08x mwN). Hierfür kommt es wie die beklagte Partei selbst richtig erkennt darauf an, ob ihrem Verhalten in seiner Gesamtheit wichtige Anhaltspunkte dafür entnommen werden könnten, dass sie ernsthaft gewillt ist, von künftigen Verstößen abzusehen (7 Ob 78/06f; 2 Ob 1/09z). Das ist im Hinblick auf die nachfolgende, mit unzulässigen Einschränkungen versehene Unterlassungserklärung mag diese nach Ansicht der klagenden Partei für das Unternehmer Verbraucher Verhältnis gar nicht mehr erforderlich gewesen sein gerade nicht der Fall. Dazu kommt, dass sich die beklagte Partei noch im Verfahren erster Instanz, wenngleich nur „vorsichtshalber“, auch auf die Gesetzmäßigkeit der beanstandeten Klauseln berief. Unter diesen Umständen ist nicht eindeutig gewährleistet, dass sie die Weiterverwendung der alten Fassung samt sinngleicher Klauseln unterlassen wird.

2.6 Zusammenfassend ist zu diesem Punkt somit festzuhalten, dass die auf die Abmahnung der klagenden Partei folgende Unterlassungserklärung der beklagten Partei dem Erfordernis einer unbedingten und uneingeschränkten Unterlassungserklärung nicht entspricht und ebenso wie die vor und nach der Abmahnung vorgenommenen Änderungen der Klauseln zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr nicht geeignet ist.

3. Zum Rechtsschutzbedürfnis der klagenden Partei:

Die beklagte Partei macht geltend, neben der mangelnden Wiederholungsgefahr stehe der Klage in Bezug auf Unternehmer Verbraucher Geschäfte auch der Einwand des mangelnden Rechtsschutzbedürfnisses entgegen. Für Unternehmer Verbraucher Geschäfte liege bereits aus dem zwischen den Streitteilen geführten Vorprozess ein rechtskräftiger Unterlassungstitel vor. Davon ausgenommen seien lediglich die Klauseln 5 (außerhalb des Vollanwendungsbereichs des MRG), 18, 27 und 29, die jedoch zulässig seien. Das Verbot des Vorprozesses erstrecke sich ausdrücklich auch auf sinngleiche Klauseln. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts komme es daher darauf an, inwieweit die hier gegenständlichen Klauseln mit den im Vorprozess verbotenen Klauseln „sinngleich“ seien. Dieser Prüfung könne auch nicht mit dem Hinweis auf ein „zwiespältiges Prozessverhalten“ ausgewichen werden. Nach dem Verständnis der beklagten Partei sei „Sinngleichheit“ dann gegeben, wenn eine Klausel denselben Regelungsgegenstand und dasselbe Regelungsziel aufweise wie die vom bereits vorhandenen Titel verbotene Klausel.

Hierzu wurde erwogen:

3.1 Der Oberste Gerichtshof hat in der Entscheidung 5 Ob 227/98p in Anlehnung an die wettbewerbsrechtliche Judikatur auch für den Verbandsprozess nach § 28 KSchG die Aufnahme „sinngleicher“ Klauseln in das Unterlassungsgebot für zulässig erachtet. Dem Zweck, eine Umgehung des Verbots nicht allzu leicht zu machen, könne nur dann entsprochen werden, wenn das Verbot auch auf die Verwendung sinngleicher Klauseln ausgedehnt werde, also auf solche, die denselben verpönten Regelungszweck zum Inhalt hätten. Der Beklagte sei also nicht nur verpflichtet, die bisher gewählte Formulierung einer Vertragsbedingung zu unterlassen, sondern auch die Verwendung solcher Vertragsbedingungen, die bei anderer Formulierung denselben verpönten Zweck anstreben würden.

Demgemäß wurde der beklagten Partei im Vorprozess (7 Ob 78/06f) entsprechend dem damaligen Begehren der klagenden Partei die Unterlassung der Verwendung (nicht aber auch der Empfehlung der Verwendung) „sinngleicher“ Klauseln auferlegt.

3.2 „Sinngleiche“ Klauseln sind demnach solche, die bei anderer Formulierung denselben verpönten Regelungsinhalt wie die konkret beanstandeten Klauseln aufweisen. Das Verbot „sinngleicher“ Klauseln umfasst idR alle Vertragsbestimmungen, die aus den gleichen Gründen wie die im Spruch angeführten Klauseln unzulässig sind (4 Ob 28/01y; Langer aaO §§ 28 30 Rz 14d; Kühnberg aaO 111 f). Diesbezüglich sind die Grundsätze der Rechtsprechung zu § 14 UWG anzuwenden ( Langer aaO §§ 28 30 Rz 14d).

3.3 Die Einmaligkeitswirkung der materiellen Rechtskraft, die in einem Folgeprozess zur Zurückweisung der neuerlichen Klage führen müsste, setzt neben der Identität der Parteien die Identität des Begehrens und des rechtserzeugenden Sachverhalts voraus (4 Ob 16/11y; 8 ObA 62/11t; RIS Justiz RS0039347, RS0041115). Maßgeblich sind die festgestellten entscheidungserheblichen Tatsachen, die zur Individualisierung des (rechtlich qualifizierten) Sachverhalts erforderlich sind (8 ObA 62/11t mwN).

Im vorliegenden Fall steht die materielle Rechtskraft des Titels aus dem Vorprozess einer neuerlichen Unterlassungsklage nicht entgegen, werden vom Klagebegehren doch nur die nach Abschluss des Vorprozesses neu formulierten Klauseln erfasst (vgl auch Kodek/Leupold aaO § 14 Rz 126).

3.4 Es entspricht jedoch ständiger Rechtsprechung, dass das Rechtsschutzbedürfnis des Klägers zu verneinen ist, wenn er über einen Exekutionstitel verfügt, mit dem er auch wegen des neuen Sachverhalts Exekution führen kann (4 Ob 179/10t; 4 Ob 215/10m; 4 Ob 130/11p; vgl RIS Justiz RS0037297, RS0079417, RS0002451). Bildet das im ersten Verfahren bereits erwirkte Gebot einen tauglichen Exekutionstitel zur Abstellung auch des gesamten im zweiten Verfahren behaupteten Verhaltens, fehlt dem Kläger insoweit das Rechtsschutzbedürfnis (4 Ob 36/03b; 4 Ob 179/10t; 4 Ob 215/10m). Dies setzt einen entsprechenden Einwand des Beklagten voraus (RIS Justiz RS0037297).

Hier hat die beklagte Partei angesichts des im Vorprozess ausgesprochenen Unterlassungsgebots betreffend die Verwendung „sinngleicher“ Klauseln im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern bei Unternehmer-Verbraucher-Geschäften mangelndes Rechtsschutzbedürfnis der klagenden Partei eingewandt, weil die neu formulierten Klauseln mit wenigen Ausnahmen mit den verbotenen Klauseln „sinngleich“ seien. Während das Erstgericht die von diesem Einwand umfassten Klauseln im Sinne der erörterten Rechtsprechung auf ihre „Sinngleichheit“ mit den verbotenen Klauseln prüfte, erachtete das Berufungsgericht diese Prüfung wegen des „zwiespältigen Prozessverhaltens“ der beklagten Partei zu Unrecht für entbehrlich. Ein solches Verhalten kann zwar für die Beurteilung der Wiederholungsgefahr von Bedeutung sein (siehe die Ausführungen zu Punkt 2.2), bleibt aber ohne Auswirkungen auf die zu lösende Frage, ob die klagende Partei bereits über einen hinreichenden Exekutionstitel verfügt.

3.5 Führt bei einem Exekutionstitel die Auslegung des Spruchs nach dem gewöhnlichen Wortsinn zu keinem Ergebnis, ist auch die der Entscheidung beigegebene Begründung heranzuziehen (RIS Justiz RS0000296, RS0000300; Jakusch in Angst , EO² § 7 Rz 5; Kodek/Leupold aaO § 14 Rz 139). Diese ansonsten vom Exekutionsgericht bei der Exekutionsbewilligung zu beachtende Regel ist auch für die hier vom Prozessgericht vorzunehmende Prüfung des Rechtsschutzbedürfnisses maßgeblich. Im Verbandsverfahren nach § 28 KSchG bietet der Urteilsspruch idR keinen klaren Aufschluss darüber, welche Klauseln mit den vom Unterlassungsgebot konkret umfassten „sinngleich“ sind. Es kommt daher auf die Entscheidungsgründe an. Der Kreis sinngleicher Klauseln bestimmt sich nach den Gründen, aus denen die Verwendung der konkret inkriminierten Klauseln verboten worden ist (so auch Riss , Verbandsklage: Einschränkende Unterlassungserklärung und Wegfall der Wiederholungsgefahr, RdW 2009/713, 695 [700]; Kellner , Die Rechtsnatur der Unterlassungserklärung nach § 28 Abs 2 KSchG, ÖBA 2010, 674 [676 f]).

4. Zwischenergebnis:

Aus den bisherigen Erwägungen folgt, dass die vom Einwand des fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses umfassten Klauseln (mit Ausnahme der Klausel 29, hinsichtlich derer die beklagte Partei in der Revision nur noch die inhaltliche Zulässigkeit geltend macht) auf ihre „Sinngleichheit“ mit der entsprechenden Klausel des Vorprozesses zu prüfen sind. Diese Prüfung ist nach der Reichweite des Titels - auf den Tatbestand der Verwendung der Klauseln bei Unternehmer Verbraucher Geschäften beschränkt. Eine weitere Prüfung hat nicht stattzufinden, weil sich die Revisionsausführungen zu diesen Klauseln auf die Darlegung der „Sinngleichheit“ beschränken. Die inhaltliche Zulässigkeit der Klauseln wird hingegen auch „vorsichtsweise“ - nicht mehr geltend gemacht, weshalb sie im Revisionsverfahren nicht mehr gesondert zu prüfen ist (RIS Justiz RS0043338 [T15]). Das bedeutet zunächst, dass die angefochtene Entscheidung, soweit sich diese in Ansehung der erwähnten Klauseln auf das Verbraucher-Verbraucher-Verhältnis , aber auch auf den Tatbestand des Empfehlens der Verwendung sinngleicher Klauseln im Unternehmer-Verbraucher-Verhältnis bezieht, jedenfalls zu bestätigen ist.

Bei den Klauseln 5 (im Teilanwendungsbereich des MRG), 18, 27 und 29 ist der Prüfungsumfang nicht eingeschränkt.

Fragen des zeitlichen Anwendungsbereichs der maßgeblichen Normen werden von der beklagten Partei allerdings nicht releviert und können daher unerörtert bleiben.

5. Zur „Sinngleichheit“ der einzelnen Klauseln:

5.1 Klausel 1:

Die Haftung des Vermieters für Sach und Vermögensschäden aufgrund von Mängeln, die bei der Besichtigung/Übergabe erkennbar sind bzw waren, ist ausgeschlossen, soweit der Vermieter nachweist, dass ihm (Vermieter) weder Vorsatz noch grobe Fahrlässigkeit anzulasten ist. Für leichte Fahrlässigkeit haftet der Vermieter nicht.

Die klagende Partei erachtet diese Bestimmung als intransparent. Es sei unklar, was mit erkennbaren Mängeln gemeint sei und ob dieser Begriff deckungsgleich mit dem Begriff der augenfälligen Mängel iSd § 928 ABGB sei. Zumindest bei konsumentenfeindlicher Auslegung sei dies zu verneinen. Die Klausel sei auch mit § 9 KSchG (Ausschluss oder Einschränkung von Gewährleistungsrechten) unvereinbar. Schließlich könne ein genereller Haftungsausschluss für leichte Fahrlässigkeit unter gewissen Umständen gröblich benachteiligend gemäß § 879 Abs 3 ABGB sein, zumal in den die Haftung des Mieters festlegenden Vertragsklauseln keine derartige Einschränkung vereinbart sei.

Die beklagte Partei hielt dem entgegen, dass die beanstandete Klausel der Klausel 1 in der Entscheidung 7 Ob 78/06f entspreche. Diese Klausel lautete:

„ Der Mieter erklärt, dass er den Mietgegenstand durch eigene Besichtigung kennt, dieser durch Pläne/Beschreibungen, welche integrierte Bestandteile des Vertrages sind, hinreichend spezifiziert ist und daher aus diesem Titel gegenüber dem Vermieter keine wie immer gearteten Schadenersatz oder Gewährleistungsansprüche geltend gemacht werden können. “

Der Oberste Gerichtshof hatte diese Klausel mit der Begründung als unzulässig erachtet, sie verstoße gegen § 6 Abs 3 KSchG, weil nicht klar sei, was mit der Wendung „aus diesem Titel“ gemeint sei. Nach der kundenfeindlichsten Auslegung sei auch die Haftung für Personenschäden und für vorsätzlich und grob fahrlässig herbeigeführte Sachschäden ausgeschlossen; dies sei nach § 6 Abs 1 Z 9 KSchG unzulässig. Darüber hinaus verstoße die Klausel gegen § 9 KSchG, da § 1096 Abs 1 zweiter Satz ABGB nach ständiger Rechtsprechung eine Gewährleistungsbestimmung besonderer Art sei und Gewährleistungsrechte gegenüber Verbrauchern vor Kenntnis des Mangels nicht ausgeschlossen oder eingeschränkt werden dürften. Verwirklicht sei auch ein Verstoß gegen § 6 Abs 1 Z 11 KSchG, wonach Tatsachenbestätigungen unwirksam seien, wenn sie, wie hier, dem Verbraucher eine ihn nicht treffende Beweislast aufbürdeten. Die Klausel ziele darauf ab, dem Mieter die Berufung auf das Zinsminderungsrecht nach § 1096 ABGB abzuschneiden.

Das Erstgericht erachtete die beanstandete Klausel nicht als sinngleich mit jener des Vorprozesses. Sie erfasse von ihrem Inhalt her nicht Gewährleistungsansprüche, sondern die Möglichkeit des Verbrauchers, Schadenersatzansprüche bei leicht fahrlässiger Verursachung durch den Vermieter geltend zu machen. Eine Beweislastumkehr zum Nachteil des Verbrauchers sei darin nicht enthalten. Auch die nach § 6 Abs 3 KSchG inkriminierte Wendung sei aus dem Wortlaut entfernt worden.

Die Klausel sei aber aus anderen Gründen intransparent iSd § 6 Abs 3 KSchG. Aus der Formulierung werde nicht klar, wann ein Mangel bei Besichtigung bzw Übergabe erkennbar sein solle. Bei der konsumentenfeindlichsten Auslegung sei überdies davon auszugehen, dass darunter nicht nur augenfällige Mängel iSd § 928 ABGB zu verstehen seien. Aus § 6 Abs 1 Z 9 KSchG sei nicht abzuleiten, dass die Freizeichnung für leichte Fahrlässigkeit generell zulässig sei. Ein in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltener Haftungsausschluss für leichte Fahrlässigkeit könne unter Umständen grob benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB sein. Dies treffe hier im Hinblick auf die verdünnte Willensfreiheit der Mieter und die Tatsache, dass die Haftungsfreizeichnung unter Umständen auch Hauptleistungspflichten des Vermieters betreffen könne, zu.

Das Berufungsgericht hielt fest, dass die beklagte Partei dieser Begründung nichts entgegenhalte. Insbesondere fehlten Ausführungen gegen den vom Erstgericht angenommenen Verstoß gegen § 879 Abs 3 ABGB, der auch bei Verbraucher Verbraucher Geschäften von Bedeutung sei.

Die beklagte Partei führt in ihrer Revision ins Treffen, dass auch die Klausel 1 des Vorprozesses Schadenersatzansprüche betroffen habe. Im Kern gehe es daher bei beiden Klauseln um eine Beschränkung von Schadenersatzansprüchen.

Dem ist zu erwidern, dass es die Zielrichtung der Klausel des Vorprozesses war, dem Mieter die Berufung auf das Zinsminderungsrecht nach § 1096 Abs 1 zweiter Satz ABGB abzuschneiden. Die neu formulierte Klausel wird im Wesentlichen deshalb beanstandet, weil ein genereller Haftungsausschluss für leichte Fahrlässigkeit mit § 879 Abs 3 ABGB unvereinbar sei. Dazu hat sich der Oberste Gerichtshof im Vorprozess nicht geäußert. Aus den Entscheidungsgründen des dort ergangenen Urteils kann daher keine Erkenntnis zu der Frage gewonnen werden, ob das Verbot der damals beurteilten Klausel auch die nunmehrige Formulierung umfasst. Das im Vorprozess erwirkte Unterlassungsgebot würde demnach eine Exekutionsführung wegen der neuen Klausel nicht ermöglichen. Das Erstgericht ist daher zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass die beanstandete Klausel mit der entsprechenden Klausel des Vorprozesses nicht sinngleich ist. Die von den Vorinstanzen angenommenen Verstöße gegen § 6 Abs 3 KSchG und § 879 Abs 3 ABGB werden in der Revision nicht in Frage gestellt.

5.2 Klausel 2:

Festgestellte Mängel, die eine vertragsgemäße und ordnungsgemäße Nutzung der Wohnung zulassen, stehen der Übernahme und dem Bezug des Mietgegenstandes bzw dem Mietbeginn nicht entgegen. Es bleibt dem Mieter unbenommen, die ihm nach Gesetz oder Vertrag zustehenden Ansprüche geltend zu machen.

Die klagende Partei sieht darin einen Verstoß gegen § 879 Abs 3 iVm §§ 918 ff ABGB. Durch die in der Klausel vorgesehene Verpflichtung des Mieters, die Wohnung trotz vorhandener Mängel zu übernehmen, werde ihm die Möglichkeit genommen, den Vermieter gemäß § 918 ABGB in Verzug zu setzen und gegebenenfalls vom Vertrag zurückzutreten. Dieser Ausschluss sei sachlich nicht gerechtfertigt und damit gröblich benachteiligend.

Die beklagte Partei verwies auf die Sinngleichheit dieser Klausel zur Klausel 5 des Vorprozesses. Diese Klausel lautete:

„ Festgestellte Mängel, die eine Nutzung der Wohnung zulassen, stehen der Übernahme und dem Bezug des Mietgegenstandes bzw dem Mietbeginn nicht entgegen. “

Der Oberste Gerichtshof hatte diese Klausel als gröblich benachteiligend angesehen, da sie dem Mieter die Möglichkeit nehme, bei Verzug des Vermieters gemäß § 918 ABGB vom Vertrag zurückzutreten, wodurch er unangemessen in seinen Rechten gegenüber dem Vermieter beschränkt werde, ohne dass dafür ein Ausgleich geschaffen werde. Die Klausel sei daher gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB. Außerdem werde bei kundenfeindlichster Auslegung durch die Verpflichtung zur Übernahme in Kenntnis des Mangels ein Ausschluss des Zinsminderungsrechts nach § 1096 ABGB bewirkt.

Das Erstgericht vertrat die Ansicht, dass die nunmehr zu untersuchende Klausel inhaltlich auf denselben verpönten Zweck, nämlich eine notwendige Übernahme des Mietobjekts ungeachtet vorliegender Mängel abziele, was im Hinblick auf § 918 ABGB zu einer gröblichen Benachteiligung führe. Der zweite Satz der Klausel sei nur ein Minus zur Klausel des Vorprozesses im Hinblick auf das Zinsminderungsrecht nach § 1096 ABGB. Die Klausel sei daher vom Sinngehalt der Klausel des Vorprozesses erfasst.

Das Berufungsgericht trat der Auffassung der klagenden Partei bei. Die Klausel verstoße gegen § 879 Abs 3 ABGB, weil ein Vertragspartner nicht dazu verhalten werden könne, von seinem Rücktrittsrecht nach § 918 ABGB nur bei qualifizierten Mängeln Gebrauch zu machen.

Die beklagte Partei macht in ihrer Revision nur geltend, dass die nunmehr formulierte Klausel im Kern der im Vorprozess untersagten Regelung entspreche. Während die Klausel des Vorprozesses den Mieter im Hinblick auf § 918 ABGB und den Ausschluss des Zinsminderungsrechts nach § 1096 ABGB benachteiligt habe, sei von der vorliegenden Klausel zumindest ein Teil davon, nämlich die Benachteiligung im Hinblick auf § 918 ABGB, miterfasst.

Diesen und den Ausführungen des Erstgerichts ist zuzustimmen. In Ansehung dieser Klausel fehlt es der klagenden Partei daher am Rechtsschutzbedürfnis, weshalb die Revision insoweit berechtigt ist.

5.3 Klausel 3:

Zusätzliche Ausstattungsarbeiten, die mit dem Gebäude fest verbunden sind, bedürfen der vorherigen Zustimmung des Vermieters und haben keinen Einfluss auf den Beginn der Mietzeit.

Nach Ansicht der klagenden Partei verstößt die Klausel gegen die zwingende Bestimmung des § 9 Abs 1 MRG, die selbst bei wesentlichen Veränderungen im Mietgegenstand nur eine Anzeigepflicht des Mieters, nicht aber das Erfordernis einer (ausdrücklichen) Zustimmung des Vermieters vorsehe. Unwesentliche Veränderungen seien nicht einmal anzeigepflichtig. Die Klausel verstoße auch gegen § 879 Abs 3 iVm § 1098 ABGB: Bauliche Veränderungen in einem gewissen Ausmaß gehörten zum Gebrauchsrecht des Mieters und seien vom Vermieter auch ohne Zustimmung zu dulden. Durch die Klausel werde das Gebrauchsrecht des Mieters in einem sachlich nicht gerechtfertigten Ausmaß eingeschränkt, weshalb sie gröblich benachteiligend und damit rechtsunwirksam sei.

Die beklagte Partei verwies auf die Sinngleichheit dieser Klausel zur Klausel 6 des Vorprozesses. Diese Klausel lautete:

„ Zusätzliche Ausstattungsarbeiten, die mit dem Gebäude fest verbunden sind, bedürfen der vorherigen schriftlichen Zustimmung des Vermieters .“

Der Oberste Gerichtshof hatte diese Klausel als unzulässig beurteilt. Er verwies auf seine Erwägungen zur damaligen Klausel 2, wonach die Rechtswirksamkeit formloser Erklärungen des Unternehmers oder seiner Vertreter gemäß § 10 Abs 3 KSchG zum Nachteil des Verbrauchers vertraglich nicht ausgeschlossen werden könne.

Das Erstgericht verneinte die Sinngleichheit der nunmehr beanstandeten Klausel mit jener des Vorprozesses, weil ein Schriftlichkeitserfordernis für die Zustimmung des Vermieters nicht mehr vorgesehen sei. Im Übrigen folgte es der Auffassung der klagenden Partei.

Das Berufungsgericht hielt fest, dass die beklagte Partei der erstinstanzlichen Begründung, insbesondere der Annahme eines Verstoßes gegen § 879 Abs 3 ABGB nichts entgegne.

Die beklagte Partei macht in ihrer Revision geltend, dass die bei § 9 MRG und § 1098 ABGB ansetzenden Kritikpunkte des Erstgerichts auch auf die alte Klausel zugetroffen hätten.

Dem ist zu erwidern, dass sich der Oberste Gerichtshof im Vorprozess mit diesen Kritikpunkten nicht befasste. Die Entscheidungsgründe des dort ergangenen Urteils geben somit keinen Aufschluss für die Beurteilung, ob das Unterlassungsgebot die Klausel auch nach Beseitigung des Schriftlichkeitserfordernisses umfasst. Nach den in Punkt 3. dargelegten Kriterien steht der klagenden Partei daher noch kein ausreichender Unterlassungstitel zur Verfügung, weshalb das Rechtsschutzbedürfnis der klagenden Partei zu bejahen ist.

5.4 Klausel 4:

BETRIEBS , HEIZKOSTEN UND ÖFFENTLICHE ABGABEN

Unter Betriebskosten sind im Sinne einer abschließenden Auflistung die folgenden Aufwendungen zu verstehen, die dem ordnungsgemäßen Betrieb und der Verwaltung des Mietgegenstandes und des Gebäudes samt vorhandenen technischen Anlagen (Lift, Klima und zentrale Heizungsanlagen etc) und Zubehör dienen:

a. Die Betriebskosten, wobei zu diesen jedenfalls alle im Sinne der Rechtsprechung dazugehörigen Aufwendungen gerechnet werden, wie insbesondere sämtliche in den §§ 21 bis 23 MRG (in der zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses geltenden Fassung) genannten Kosten, sowie Kosten für eine erweiterte Leitungswasserschäden , Glasbruch und Sturmschadenversicherung;

b. Die Liegenschaftskosten, wobei darunter die laufenden Abgaben und Gebühren, die aufgrund des Eigentums an der Liegenschaft kraft Gesetzes, Verordnung oder behördlicher Verfügung an den Vermieter zur Vorschreibung gelangen, zu verstehen sind;

c. Kosten für gemeinsam genutzte Anlagen im Sinne des § 24 MRG (in der zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses geltenden Fassung), wie insbesondere Gegensprechanlage, Haus Sat Anlage, Waschküche und Beschilderungssystem;

d. Kosten für die Versorgung des Mietgegenstandes mit Kühlung, Lüftung und Wärme.

Die klagende Partei steht auf dem Standpunkt, die Formulierung „jedenfalls alle im Sinne der Rechtsprechung dazugehörigen Aufwendungen“ (lit a) bewirke die Intransparenz der Klausel gemäß § 6 Abs 3 KSchG. Dies gelte ebenso für die Formulierungen „Kosten für gemeinsam genutzte Anlagen“ (lit c), „Kosten für die Versorgung des Mietgegenstands mit Kühlung, Lüftung und Wärme“ (lit d) und „Zubehör“. Die Klausel sei aus verschiedenen Gründen auch gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB: Obwohl § 1099 ABGB zur Tragung von Lasten und Abgaben dispositives Recht enthalte, dürfe in einem Vertragsformblatt keine generell abbedingende Vereinbarung getroffen werden. Selbst bei anderer Ansicht könnten jedenfalls nicht solche Kosten als „Betriebskosten“ auf den Mieter überwälzt werden, die den Eigentümer unabhängig davon treffen würden, ob er sein Grundstück bzw die Wohnung zum Gebrauch überlasse oder nicht. Da unter den „Betriebskosten“ im Sinne der Klausel bei konsumentenfeindlichster Auslegung auch Erhaltungskosten und sogar Errichtungskosten verstanden werden könnten, führe die Klausel auch dazu, dass insoweit die gemäß § 1096 ABGB den Vermieter treffenden Erhaltungspflichten auf den Mieter überwälzt werden könnten. Im Übrigen beinhalte die Klausel eine unbestimmte und damit gesetzwidrige Entgeltvereinbarung, die ebenfalls gröblich benachteiligend sei.

Die beklagte Partei verwies auf die Sinngleichheit dieser Klausel mit den Klauseln 8 und 9 des Vorprozesses. Diese Klauseln lauteten:

„ Klausel 8:

Unter Betriebskosten sind alle jene Aufwendungen zu verstehen, die für den ordnungsgemäßen Betrieb der Liegenschaft […] erforderlich sind und/oder durch die Benützung von Gemeinschaftseinrichtungen durch den Nutzer entstehen. Insbesondere, jedoch nicht ausschließlich, zählen dazu […].

Klausel 9:

Jedenfalls kann der Vermieter alle jene Beträge, welche ihm aus den obig genannten oder ähnlichen Titeln als Eigentümer hinsichtlich des Bestandobjekts zur Zahlung vorgeschrieben werden, dem Mieter als Betriebskosten im Sinne dieses Vertragspunktes weiter verrechnen .“

Zur Klausel 8 hatte der Oberste Gerichtshof festgehalten, dass im Teilanwendungsbereich des MRG § 1099 ABGB zur Anwendung gelange, wonach der Vermieter alle Lasten und Abgaben der Bestandsache zu tragen habe. Überwälzungsvereinbarungen wie die vorliegende seien nach dem Willen der Vertragsparteien auszulegen. Die Klausel sei unklar iSd § 6 Abs 3 KSchG, weil sie einerseits die Betriebskosten beispielsweise aufzähle („insbesondere“), andererseits aber gleichzeitig darauf verweise, dass die in der Aufzählung genannten Kostenkategorien nicht „ausschließlich“ seien. Es bleibe also nicht bei den Betriebskosten im herkömmlichen Wortsinn, wie dies durch die Aufzählung indiziert wäre. Zu den „Betriebskosten“ könnten bei Auslegung im kundenfeindlichsten Sinn auch nicht einmal angedeutete Kostenkategorien gezählt werden. Es sei also unklar, was unter „Aufwendungen, die für den ordnungsgemäßen Betrieb einer Liegenschaft erforderlich seien“ gemeint sein könne. Für den Mieter seien die auf ihn allenfalls zukommenden Kosten nicht absehbar.

Auch die Klausel 9 hatte der Oberste Gerichtshof als intransparent beurteilt, weil nicht klargelegt werde, was unter „Titel“ gemeint sein könnte. Soweit darin allenfalls ein Abgehen von § 1096 ABGB zu erblicken sei, sei auf die Ausführungen zu Klausel 23 zu verweisen. Dort wurde im Teilanwendungsbereich des MRG der generelle Ausschluss der Rechte und Pflichten nach § 1096 ABGB als unzulässig und gegen § 9 Abs 1 KSchG verstoßend angesehen.

Das Erstgericht bejahte die Sinngleichheit der nunmehr beanstandeten Klausel mit den im Vorprozess untersuchten und verneinte daher das Rechtsschutzbedürfnis der klagenden Partei. Durch die neue Formulierung werde das Interesse des Verbrauchers an einer transparenten Betriebskostenaufzählung ungeachtet der Einfügung des Wortes „abschließend“ im ersten Absatz nicht erreicht. Einerseits finde sowohl das Wort „insbesondere“ (in lit a und c) als auch die Wortfolge „jedenfalls alle im Sinne der Rechtsprechung dazugehörigen Aufwendungen“ (in lit a) weiterhin Verwendung; andererseits ließen die in lit c und d genannten Kosten wiederum nicht erkennen, ob davon jeweils nur Betriebskosten oder auch Erhaltungs oder Errichtungskosten umfasst seien. Des weiteren sei unklar, was unter „Zubehör“ zu verstehen sei.

Das Berufungsgericht verwies darauf, dass die beklagte Partei in ihrer Berufungsbeantwortung die Intransparenz der Klausel nach § 6 Abs 3 KSchG zugestehe. Es liege aber auch ein Verstoß gegen § 879 Abs 3 ABGB vor. Im Sinne einer kundenfeindlichsten Auslegung würden unter dem Titel „Betriebskosten“ Erhaltungs und Errichtungskosten auf den Mieter überwälzt werden, wofür eine sachliche Rechtfertigung nicht einmal ansatzweise vorgebracht worden sei. Auch gegen die von der klagenden Partei ins Treffen geführte Unbestimmtheit habe die beklagte Partei nichts eingewandt.

Die beklagte Partei vertritt in ihrer Revision den Standpunkt, dass die beanstandete Klausel auf dieselbe Art wie ihre Vorgängerbestimmung gegen das Transparenzgebot des § 6 Abs 3 KSchG verstoße.

Diesen und den Ausführungen des Erstgerichts ist zuzustimmen. Die Klauseln 8 und 9 des Vorprozesses wurden deshalb als intransparent beurteilt, weil für den Mieter die auf ihn allenfalls zukommenden Kosten nicht absehbar seien. Das trifft trotz der ausführlichen Formulierung auch noch auf die neue Klausel zu. Diese weist daher denselben verpönten Regelungsinhalt wie die vom rechtskräftigen Unterlassungsgebot umfassten Klauseln auf. Die klagende Partei verfügt somit bereits über einen tauglichen Unterlassungstitel, weshalb es ihr am Rechtsschutzbedürfnis fehlt.

5.5 Klausel 5 (im Vollanwendungsbereich des MRG):

Ohne vorangehende Zustimmung des Vermieters ist der Mieter nicht berechtigt, Rechte aus dem Vertrag abzutreten und/oder den Mietgegenstand ganz oder auch nur teilweise unterzuvermieten oder sonst weiterzugeben.

Die klagende Partei erachtet die Klausel als intransparent. Sie verschleiere dem Mieter den Umstand, dass sich der Vermieter gemäß § 11 Abs 1 MRG auf ein vertragliches Verbot der Untervermietung nur berufen könne, wenn ein wichtiger Grund gegen die Untervermietung vorliege. Die Klausel sei ferner mit § 12 Abs 1 MRG unvereinbar, der für die dort vorgesehenen Fälle eine Abtretung der Mietrechte auch ohne Zustimmung des Vermieters für zulässig erkläre. Auch ein Verstoß gegen § 879 Abs 3 ABGB liege vor, weil von der dispositiven Regelung des § 1098 ABGB ohne erkennbare sachliche Rechtfertigung abgewichen werde.

Die beklagte Partei wandte ein, diese Klausel entspreche, soweit sie den Vollanwendungsbereich des MRG betreffe, der Klausel 14 des Vorprozesses. Diese Klausel lautete:

„ Ohne schriftliche Zustimmung des Vermieters ist der Mieter nicht berechtigt, den Mietvertrag ganz oder auch nur teilweise, entgeltlich oder unentgeltlich, Dritten zu überlassen .“

Der Oberste Gerichtshof hatte die Klausel im Hinblick auf den Schriftformvorbehalt für unzulässig erklärt (vgl Punkt 5.3).

Das Erstgericht verneinte die Sinngleichheit der beanstandeten Klausel mit der erwähnten Klausel des Vorprozesses. Zur Intransparenz der Klausel folgte es den Argumenten der klagenden Partei. Es sei auch nicht klar, was unter dem Verbot, den Mietgegenstand ganz oder teilweise „sonst weiterzugeben“, zu verstehen sei. Die Klausel verstoße überdies gegen die zwingende Bestimmung des § 12 Abs 1 MRG.

Das Berufungsgericht konstatierte, dass die Berufung der beklagten Partei keine Argumente enthalte, aus welchen Gründen die Klausel im Vollanwendungsbereich des MRG, sei es bei Mietverträgen zwischen Verbrauchern oder solchen zwischen Unternehmern und Verbrauchern, zulässig sein solle.

Die beklagte Partei hält in ihrer Revision an der Sinngleichheit der Klausel im Vollanwendungsbereich des MRG mit der Klausel 14 des Vorprozesses fest.

Dem sind die Ausführungen zu Punkt 5.3 (Klausel 3) entgegenzuhalten. Das Rechtsschutzbedürfnis der klagenden Partei wurde vom Erstgericht daher zutreffend bejaht.

5.6 Klausel 6:

Unbeschadet der eingegangenen Vertragsdauer gemäß Punkt III kann der Vermieter den Vertrag mit sofortiger Wirkung auflösen bzw vom Vertrag zurücktreten, wenn der Mieter:

[...]

b) [...] gegen gesetzliche, vertragliche oder durch behördliche Auflagen festgelegte Verpflichtungen verstößt; [...]

Die klagende Partei bemängelt einen Verstoß gegen § 29 Abs 1 MRG iVm § 1118 ABGB. Die Klausel ziele auf eine Erweiterung der anerkannten Auflösungsgründe um weitere Tatbestände ab, was nach ständiger Rechtsprechung rechtsunwirksam sei.

Die beklagte Partei erwiderte, dass die beanstandete Regelung der Klausel 15 des Vorprozesses entspreche. Diese Klausel lautete auszugsweise:

„ Unbeschadet der eingegangenen Vertragsdauer gemäß Punkt III kann der Vermieter den Vertrag mit sofortiger Wirkung auflösen bzw vom Vertrag zurücktreten, wenn ein wichtiger Grund vorliegt, und zwar insbesondere wenn der Mieter:

[...]

b) den Mietgegenstand, dem Gemeingebrauch dienende Bereiche oder gemeinsame technische Einrichtungen vertrags oder widmungswidrig benützt oder den Mietgegenstand einem Dritten unbefugt überlässt, den Mietgegenstand oder gemeinsame Teile der Anteile nachteilig nützt, wodurch sonst vermeidbare Schäden an der Haussubstanz eintreten und trotz Setzung einer mindestens 14 tägigen Nachfrist die Zuwiderhandlung fortsetzt oder später wiederholt;

[...]

d) ohne Zustimmung des Vermieters bauliche Veränderungen vornimmt;

e) rechtskräftige behördliche Auflagen oder gesetzliche Bestimmungen bezüglich des Mietgegenstands nicht erfüllt;

f) den Mietgegenstand nicht dem Mietzweck entsprechend, sondern widmungswidrig verwendet .“

Der Oberste Gerichtshof hatte sich eingangs seiner Begründung auf seine Erwägungen zur damaligen Klausel 3 gestützt, worin er die Rechtsunwirksamkeit einer Erweiterung der in § 1118 ABGB geregelten Aufhebungstatbestände dargelegt hatte. Dort hatte er ferner ausgeführt, dass Verstöße des Mieters gegen vertragliche Verpflichtungen nicht einmal einen Kündigungsgrund darstellen würden, wenn hierdurch wichtige Interessen des Vermieters in keiner Weise verletzt seien und sie keiner Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz des Vermieters gleich kämen. Zur Klausel 15 ergänzte er, die Aufhebung des Vertrags nach § 1118 erster Fall ABGB setze einen erheblichen Nachteil für den Vermieter voraus, der in einer erheblichen Verletzung wichtiger ideeller oder wirtschaftlicher Interessen gelegen sein könne oder auch in einer erheblichen Verletzung der Substanz des Mietgegenstands. Die Klausel gehe von der Voraussetzung des erheblich nachteiligen Gebrauchs ab. Die Vereinbarung der Ausweitung der Auflösungsgründe sei gesetzwidrig und nach § 879 Abs 1 ABGB nichtig.

Das Erstgericht vertrat die Auffassung, dass auch die nunmehrige Klausel 6 auf eine Erweiterung der in § 1118 ABGB enthaltenen Auflösungsgründe abziele und es sich daher um eine sinngleiche Klausel handle.

Das Berufungsgericht verwies darauf, dass die Vereinbarung der Ausweitung der Auflösungsgründe gesetzwidrig und nach § 879 Abs 1 ABGB nichtig sei.

Die beklagte Partei hält in der Revision an der Sinngleichheit der nunmehr beanstandeten Klausel mit der erörterten Klausel des Vorprozesses fest.

Dem ist zuzustimmen. Die neue Formulierung unterscheidet sich von jener der Vorgängerbestimmung im Wesentlichen nur dadurch, dass die Möglichkeit zur sofortigen Vertragsauflösung auch bei einem Verstoß des Mieters gegen vertragliche Verpflichtungen, welcher Art immer, bestehen soll. Dazu wurde in den Entscheidungsgründen des Urteils des Vorprozesses durch den Verweis auf die Ausführungen zu Klausel 3 bereits Stellung genommen. Da die Vorgängerklausel nur eine demonstrative Aufzählung der Auflösungsgründe enthielt („insbesondere“) ist davon auszugehen, dass das titulierte Unterlassungsgebot auch die nunmehr gewählte Formulierung umfasst.

5.7 Klausel 7:

Unbeschadet der eingegangenen Vertragsdauer gemäß Punkt III kann der Vermieter den Vertrag mit sofortiger Wirkung auflösen bzw vom Vertrag zurücktreten, wenn der Mieter:

...

c.) Den Mietgegenstand nicht dem Mietzweck entsprechend, sondern widmungswidrig verwendet und es dadurch zu einer erheblichen Verletzung wichtiger ideeller oder wirtschaftlicher Interessen oder zu einer erheblichen Verletzung der Substanz des Mietgegenstandes kommt.

Die klagende Partei geht davon aus, dass auch diese Klausel gegen § 29 Abs 1 MRG iVm § 1118 ABGB verstoße. Die Klausel sei überdies intransparent, weil völlig unklar bleibe, welche „ideellen Interessen“ gemeint seien bzw was unter „wirtschaftlichen Interessen“ zu verstehen sei.

Die beklagte Partei hielt auch diesem Vorbringen die Sinngleichheit der beanstandeten Klausel mit der in Punkt 5.6 bereits wiedergegebenen Klausel 15 des Vorprozesses entgegen.

Das Erstgericht bejahte die Sinngleichheit und führte aus wie zu Klausel 6.

Das Berufungsgericht folgt der Ansicht der klagenden Partei und erklärte die Klausel wegen eines Verstoßes gegen § 879 Abs 1 ABGB als unzulässig. Auf eine allfällige Intransparenz komme es nicht mehr an.

Die beklagte Partei hält in ihrer Revision an der Sinngleichheit der nunmehr beanstandeten Klausel mit der Klausel 15 des Vorprozesses fest.

Dieser Auffassung ist nicht zu folgen. Die beklagte Partei hat den Wortlaut der Klausel wegen der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs im Vorprozess geändert. Den damaligen Erwägungen kann nicht entnommen werden, ob das darauf gegründete Unterlassungsgebot auch die geänderte Formulierung der Klausel umfasst. Aus diesem Grund ist entgegen den Meinungen des Erstgerichts und der beklagten Partei das Rechtsschutzbedürfnis der klagenden Partei an der Erwirkung des im vorliegenden Verfahren begehrten Unterlassungstitels zu bejahen.

5.8 Klausel 8:

Desgleichen hat der Mieter bauliche Maßnahmen, die in sein Mietrecht zumutbar eingreifen, zu dulden, wenn diese zur Erhaltung des Wohnhauses und der dazugehörenden Anlagen oder des Mietobjektes notwendig sind und nicht die Ausübung der Mietrechte wesentlich erschweren oder gefährden. Der Vermieter ist verpflichtet, bei Durchführung solcher Arbeiten die Belange des Mieters zu berücksichtigen.

Die klagende Partei bemängelt, dass die Klausel entgegen § 8 Abs 2 MRG keine Abwägung mit berechtigten Interessen des Mieters vorsehe. Auch das Schonungsprinzip des § 8 Abs 3 MRG sei in die Bestimmung nicht eingeflossen. Die Ähnlichkeit der Klausel mit § 8 Abs 2 und 3 MRG, ohne aber die für den Mieter vorteilhaften gesetzlichen Regelungen aufzunehmen, führe überdies zur Intransparenz nach § 6 Abs 3 KSchG. Dies gelte auch unter dem Aspekt des fehlenden Hinweises auf eine dem Mieter allenfalls zustehende Entschädigung gemäß § 8 Abs 3 MRG.

Die beklagte Partei vertrat die Ansicht, dass die beanstandete Klausel der Klausel 16 des Vorprozesses entspreche. Diese Klausel lautete:

„ Desgleichen hat der Mieter bauliche Maßnahmen, die zur Erhaltung des Hauses […] und der dazugehörenden Anlagen oder des Mietobjektes notwendig oder zweckmäßig sind, zu dulden .“

Der Oberste Gerichtshof hatte dazu ausgeführt, dass die Klausel, soweit die Mietverträge dem Vollanwendungsbereich des MRG unterliegen, gegen § 8 MRG verstoße und daher nach § 879 Abs 1 ABGB unwirksam sei. Bei Mietverträgen, die dem Teilanwendungsbereich des MRG unterliegen, komme § 8 MRG zwar nicht unmittelbar zur Anwendung, was im Hinblick auf die zu § 1098 ABGB entwickelten Grundsätze der Rechtsprechung im Ergebnis aber keine Auswirkungen habe. Danach habe der Mieter jedenfalls nicht alle baulichen Maßnahmen, die zur Erhaltung des Hauses notwendig oder zweckmäßig erscheinen, zu dulden, wie dies die Klausel bewirken wolle. Der Mieter müsse sich Eingriffe in seine Bestandrechte durch den Hauseigentümer nur soweit gefallen lassen, als sie die Ausübung seiner Mietrechte nicht wesentlich erschweren oder gefährden. Die Pflicht des Mieters sei dahin eingeschränkt, dass es sich hiebei um wirklich notwendige Maßnahmen des Hauseigentümers handeln müsse, sowie dass dies die einzige Möglichkeit sei, das Haus und dessen Bewohner vor Nachteilen zu bewahren. Es sei also in jedem Fall eine Interessenabwägung vorzunehmen, die in der Klausel bei ihrer konsumentenfeindlichsten Auslegung fehle. Auch unverhältnismäßige Eingriffe in das Mietrecht würden ermöglicht werden. Die Klausel sei daher gröblich benachteiligend nach § 879 Abs 3 ABGB.

Nach Meinung des Erstgerichts ist die nunmehr beanstandete Klausel vom Sinngehalt der früheren Klausel umfasst. Die neue Formulierung nehme zwar eine Abwägung der Interessen des Mieters vor, stelle aber erneut nur auf die Notwendigkeit und nicht auf die Unumgänglichkeit der baulichen Maßnahmen für die Sicherheit des Gebäudes und der Bewohner bzw auf wirklich wesentliche Interessen des Hauseigentümers ab. Eine Abwägung nur mit notwendigen Interessen sei ein Minus zu der im Vorprozess geforderten Interessenabwägung.

Das Berufungsgericht folgte den Argumenten des Obersten Gerichtshofs im Vorprozess. Die Klausel enthalte keine Beschränkung der Verpflichtung des Mieters darauf, dass es sich bei den baulichen Maßnahmen um die einzige Möglichkeit handeln müsse, um das Haus und dessen Bewohner vor Nachteilen zu bewahren. Sie sei daher jedenfalls unzulässig iSd § 879 Abs 1 und 3 ABGB.

Die beklagte Partei macht in ihrer Revision geltend, dass die beanstandete Klausel genau wie die Klausel 16 des Vorprozesses von § 1098 ABGB bzw § 8 MRG abweiche. Der Umstand, dass die Klausel zu einem Teil bereits entschärft worden sei, daher also im Gegensatz zur Vorgängerbestimmung ein Minus zu der vom Obersten Gerichtshof geforderten Interessenabwägung darstelle, ändere nichts daran, dass die Klauseln sinngleich seien.

Dieser Argumentation vermag sich der erkennende Senat nicht anzuschließen. Die beklagte Partei hat bei der Neuformulierung der Klausel deren Wortlaut in Teilen an die Vorgaben des Obersten Gerichtshofs angepasst. Den Entscheidungsgründen des Urteils des Vorprozesses kann nicht mit Sicherheit entnommen werden, ob das Unterlassungsgebot auch die aktuelle Formulierung der Klausel deckt. Das Rechtsschutzbedürfnis der klagenden Partei ist daher entgegen der Auffassung des Erstgerichts demnach zu bejahen.

5.9 Klausel 10:

Der Vermieter haftet nicht für Schäden des Mieters an Sachen oder Vermögen, wenn er nachweist, dass dem Vermieter oder dem von ihm Beauftragten nur leichte Fahrlässigkeit anzulasten ist.

Die klagende Partei sieht darin einen Verstoß gegen § 879 Abs 3 ABGB, wozu sie auf die bereits zur Klausel 1 ausgeführten Gründe verwies.

Die beklagte Partei erwiderte, dass die beanstandete Klausel der Klausel 25 des Vorprozesses entspreche. Diese Klausel lautete:

„ Der Vermieter haftet nicht für Schäden durch Diebstahl, Brand oder Immissionen an den eingebrachten Waren und Gegenständen, gleichgültig welcher Art und Ursache diese Einwirkungen sind .“

Der Oberste Gerichtshof hatte dazu festgehalten, dass mit dieser Klausel jegliche Haftung des Vermieters ausgeschlossen werde, sodass die Regelung gemäß § 6 Abs 1 Z 9 KSchG nicht verbindlich und auch gemäß § 879 Abs 3 ABGB gröblich benachteiligend sei.

Das Erstgericht verneinte die Sinngleichheit und verwies auf seine Ausführungen zur Klausel 1. Die Klausel sei gröblich benachteiligend nach § 879 Abs 3 ABGB.

Das Berufungsgericht verwies darauf, dass die beklagte Partei der erstinstanzlichen Begründung nichts entgegenhalte.

Die beklagte Partei hält in der Revision daran fest, dass die Klausel wie jene des Vorprozesses eine Haftungsfreizeichnung regle und damit § 6 Abs 1 Z 9 KSchG betreffe.

Entgegen der Auffassung der beklagten Partei ist das Erstgericht bei dieser Klausel zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass sie mit der entsprechenden Klausel des Vorprozesses nicht sinngleich ist. Hierzu kann auf die Ausführungen in Punkt 5.1 (Klausel 1) verwiesen werden.

5.10 Klausel 11:

Der Mieter verzichtet auf sämtliche über eine allfällige Mietzinsminderung hinausgehenden Ansprüche, die ihm aus Störungen oder Absperrungen der Wasser und Energiezufuhr bzw der Kanalisierung oder aus dem Ausfall technischer Anlagen oder Gerätschaften entstehen können, sofern der Vermieter oder die Person, für die er einzustehen hat, eine solche Störung weder vorsätzlich noch grob fahrlässig herbeigeführt haben und es sich auch nicht um Personenschäden handelt.

Die klagende Partei bringt vor, Gegenstand dieser Klausel sei wie schon bei den Klauseln 1 und 10 ein genereller Ausschluss der Haftung für leicht fahrlässig herbeigeführte Sachschäden, womit gegen § 879 Abs 3 ABGB verstoßen werde.

Die beklagte Partei hielt dem entgegen, dass die beanstandete Klausel mit der Klausel 20 des Vorprozesses sinngleich sei. Diese Klausel lautete:

„ Bei zeitweiligem Ausfall von technischen Anlagen, zB von Strom oder Wasserzufuhr bzw Leitungsgebrechen, ist der Mieter nicht berechtigt, Minderungs , Schadenersatz , Zurückbehaltungs oder irgendwelche sonstige Ansprüche gegenüber dem Vermieter geltend zu machen .“

Der Oberste Gerichtshof hatte auch im Zusammenhang mit dieser Klausel auf seine Ausführungen zur damaligen Klausel 1 verwiesen. Vom Haftungsausschluss seien auch vom Vermieter verursachte und verschuldete Schäden umfasst und es solle das Mietzinsminderungsrecht generell ausgeschlossen werden.

Das Erstgericht verneinte die Sinngleichheit der nunmehr beanstandeten Klausel mit der Klausel des Vorprozesses. Im Gegensatz zu dieser regle die neu formulierte Klausel nur mehr eine Haftungsfreizeichnung für leicht fahrlässig verursachte Schäden, soweit diese keinen Mietzinsminderungsanspruch gewähren.

Das Berufungsgericht stützte sich auf seine Begründung zu Klausel 10.

Die beklagte Partei macht in ihrer Revision geltend, dass die Klausel dasselbe Thema wie die frühere Klausel regle, lediglich mit dem Unterschied, dass die Haftung nicht mehr generell, sondern nur für leicht fahrlässig verursachte Schäden ausgeschlossen werde.

Mit dieser Argumentation wird jedoch die Sinngleichheit der Klauseln nicht dargetan. Es kann abermals auf die Ausführungen in Punkt 5.1 (Klausel 1) verwiesen werden.

5.11 Klausel 12:

Der Mieter ist verpflichtet, den Mietgegenstand und die für den Mietgegenstand bestimmten Einrichtungen, im Besonderen die Licht , Elektroleitungs , Gasleitungs , Wasserleitungs , Beheizungs und sanitären Anlagen sowie mitgemietete Sachen pfleglich zu behandeln, zu warten und instand zu halten (insbesondere sind die Bezug habenden Belege aufzubewahren). Dies gilt nicht, soweit es sich um ernste Schäden oder um allgemeine Teile des Hauses handelt. [...] Sämtliche Wartungs und Instandhaltungsarbeiten (insbesondere Reparaturen), zu denen der Mieter verpflichtet ist, hat der Mieter unverzüglich auf eigene Kosten und soweit erforderlich von einem befugten Professionisten durchführen zu lassen.

Die klagende Partei hält die Klausel aus mehreren Gründen für intransparent: Zum einen bleibe offen, ob mit „Instandhaltung“ und mit dem an anderer Stelle (Klauseln 14 und 15) verwendeten Begriff „Erhaltung“ Unterschiedliches gemeint sei oder nicht. Zum anderen lasse der Ausdruck „Instandhaltungsarbeiten (insbesondere Reparaturen)“ darauf schließen, dass die in den Klauseln verwendeten Begriffe „Instandhaltung“ und „Erhaltung“ den gleichen Sinninhalt hätten, nämlich die Reparatur von Schäden. Die Klauseln 12 und 15 enthielten auch weitere näher dargestellte unklare und widersprüchliche Regelungen im Zusammenhang mit der Reparaturpflicht des Mieters. Nach dem Inhalt der Klausel obliege dem Mieter die Reparatur von Schäden, sofern es sich nicht um ernste Schäden oder allgemeine Teile des Hauses handle. Darin liege (im Vollanwendungsberich des MRG) ein Verstoß gegen § 3 Abs 2 Z 2 MRG, wonach auch Maßnahmen, die der Beseitigung einer vom Mietgegenstand ausgehenden erheblichen Gesundheitsgefährdung dienten, zwingend dem Vermieter obliegen würden und nicht auf den Mieter überwälzbar seien. Des weiteren werde (im Teilanwendungsbereich des MRG) die Erhaltungspflicht, die gemäß § 1096 Abs 1 ABGB den Vermieter treffe, auf den Mieter überwälzt. Dies sei mit § 9 KSchG und mit § 879 Abs 3 ABGB unvereinbar. Auch die in der Klausel ohne zeitliche Begrenzung enthaltene Verpflichtung zur Aufbewahrung von Belegen verstoße gegen § 879 Abs 3 ABGB.

Die beklagte Partei erwiderte, dass die beanstandete Klausel der Klausel 23 des Vorprozesses entspreche. Diese Klausel lautete:

„ Der Mieter verpflichtet sich, den Mietgegenstand pfleglich zu behandeln und unter Ausschluss des § 1096 ABGB sämtliche am Mietgegenstand notwendig werdende Reparaturen auf eigene Kosten durchzuführen und überhaupt den Mietgegenstand zu erhalten; er ist ua verpflichtet, die im Mietgegenstand befindlichen Heizungsvorrichtungen, ferner sämtliche Gas , Elektro und Wasserinstallationen samt Geräten stets in betriebsfähigem Zustand zu erhalten und im Falle von Störungen diese unverzüglich sach und fachgemäß auf eigene Kosten instandsetzen zu lassen. Weiters fallen Eingangstüre und Fenster im Bereich des Mietobjekts in Wartungs und Instandhaltungspflichten des Mieters .“

Der Oberste Gerichtshof hatte in dieser Klausel einen Verstoß gegen § 6 Abs 1 Z 9 KSchG erblickt, soweit von ihr in konsumentenfeindlichster Auslegung auch die Behebung von Schäden umfasst sei, die durch ein vertragswidriges Verhalten des Vermieters oder von ihm Beauftragter entstanden seien. Die Klausel gehe zum Teil auch über § 8 MRG hinaus, was im Vollanwendungsbereich nicht wirksam vereinbart werden könne. Für den Teilanwendungsbereich sei zu erwägen, dass die Klausel ausdrücklich darauf abziele, die Rechte und Pflichten nach § 1096 ABGB generell auszuschließen. Dies sei wegen § 9 Abs 1 KSchG nicht zulässig. Auch die Erhaltungspflicht des Vermieters sei Ausdruck seiner bestandrechtlichen Gewährleistungspflicht und könne einem Konsumenten gegenüber nicht generell ausgeschlossen werden. Müsse nämlich der Vermieter das Mietzinsminderungsrecht gegen sich wirken lassen, wenn die Bestandsache während der Bestandzeit ohne Verschulden des Mieters derart mangelhaft werde, dass sie zum bedungenen Gebrauch nicht tauge, so sei dies nur das Druckmittel zur Durchsetzung von Erhaltungsmaßnahmen, also der Gewährleistungspflicht gegen den Vermieter. Bei vereinbarter genereller Erhaltungspflicht des Mieters werde dieses Gewährleistungsrecht ausgeschlossen, indem der Mieter selbst zur Erhaltung des vereinbarten und ordnungsgemäßen Gebrauchs verpflichtet werde. Nach der Klausel könne daher der Zustand, bei dem das Zinsminderungsrecht zum Tragen käme, niemals eintreten. Gewährleistungsansprüche könnten aber vor Kenntnis des Mangels einem Konsumenten gegenüber nach § 9 Abs 1 KSchG nicht ausgeschlossen oder eingeschränkt werden. Dem Verbraucher könne daher die Erhaltungspflicht des bedungenen Zustands nicht übertragen werden, auch wenn ein höherer Mietzins zulässigerweise hätte verlangt werden können.

Das Erstgericht ging von der Sinngleichheit der beanstandeten Regelung mit der Klausel des Vorprozesses aus. Sie enthalte eine Verpflichtung des Mieters zur Instandhaltung (insb Reparaturen), sofern es sich nicht um ernste Schäden oder um allgemeine Teile des Hauses handle. Durch die Bezugnahme auf Reparaturen sei ersichtlich, dass der Begriff „Instandhaltung“ allenfalls auch die Reparatur von Schäden, also Erhaltungsarbeiten beinhalte. Diese seien nach der Begründung des Unterlassungsgebots im Vorprozess nicht auf den Mieter überwälzbar.

Das Berufungsgericht verwies auf das in der Berufungsbeantwortung enthaltene Zugeständnis der beklagten Partei, dass durch die Überwälzung von Erhaltungspflichten auf den Mieter dessen Zinsminderungsrecht ausgeschlossen sei. Da dieses Recht dem Mieter zwingend zustehe, seien die Klauseln sowohl im Voll , als auch im Teilanwendungsbereich des MRG, bei Mietverträgen zwischen Verbrauchern und auch solchen zwischen Unternehmern und Verbrauchern, nach § 879 Abs 1 und 3 ABGB unzulässig.

Die beklagte Partei macht in ihrer Revision geltend, die beanstandete Klausel überwälze wie ihre Vorgängerbestimmung Erhaltungspflichten des Vermieters auf den Mieter und schließe dessen Zinsminderungsrecht aus. Im Grunde gehe es also erneut um den Ausschluss einer Gewährleistungsbestimmung, dies stelle auch den Kern des Unterlassungsgebots dar.

Dieser Argumentation ist nur für den Teil- und Nichtanwendungsbereich des MRG zu folgen. Obwohl die Klausel keinen ausdrücklichen „Ausschluss des § 1096 ABGB“ mehr enthält, wird der Mieter dennoch wieder zur Erhaltung „des Mietgegenstands“ verpflichtet, was nach der Begründung der Vorentscheidung wegen des darin gelegenen Ausschlusses des Zinsminderungsrechts unzulässig ist. Insoweit besteht daher bereits ein Unterlassungstitel zu Gunsten der klagenden Partei, weshalb es der klagenden Partei in diesem Umfang am Rechtsschutzbedürfnis mangelt.

Für den Vollanwendungsbereich des MRG ist hingegen zu beachten, dass die den Regelungsgegenstand der Klausel bildende Umschreibung der Wartungs- und Instandhaltungspflichten des Mieters, neben dem Aspekt der Nachteilsabwehr auch die Einschränkung hinsichtlich der „Beseitigung einer erheblichen Gesundheitsgefährdung“ (§ 8 Abs 1 MRG) unberücksichtigt ließ. Dabei handelt es sich um eine zwingende Verpflichtung des Vermieters, die erst mit dem Inkrafttreten der Wohnrechtsnovelle (WRN) 2006 am 1. 10. 2006 in die taxative Aufzählung der Erhaltungspflichten (§ 3 Abs 2 Z 2 MRG) Eingang gefunden hat und auch für Altverträge gilt (§ 49e Abs 1 und 9 MRG). Der von der klagenden Partei gerügte Verstoß gegen diese Bestimmung konnte daher im Vorprozess noch nicht Gegenstand der Beurteilung sein. Insoweit ist das Rechtsschutzbedürfnis der klagenden Partei somit zu bejahen.

5.12 Klausel 13:

Der Mieter hat auch die im inneren Teil der Wohnung auftretenden Schäden an den Fenstern sowie an der Eingangstüre zu übernehmen. Dabei hat sich der Mieter an die farbliche Vorgabe des Hauseigentümers zu halten.

Nach Auffassung der klagenden Partei verstößt die Klausel gegen § 3 MRG, da die Fenster und die Eingangstür nicht zum Inneren des Mietgegenstands zählen würden und die Erhaltungspflicht zwingend den Vermieter treffe. Sie weise dem Mieter über die ihm in § 8 Abs 1 MRG auferlegten weitere Instandhaltungspflichten zu, was mit dieser zwingenden Bestimmung unvereinbar sei. Sie überwälze ferner den Vermieter gemäß § 1096 Abs 1 ABGB treffende Erhaltungspflichten auf den Mieter, womit gegen § 9 KSchG verstoßen werde. Es lägen die Voraussetzungen des § 879 Abs 3 ABGB vor.

Die beklagte Partei wandte die Sinngleichheit (auch) dieser Klausel mit der in Punkt 5.11 wiedergegebenen Klausel 23 des Vorprozesses ein.

Das Erstgericht bejahte die Sinngleichheit. Auch die nunmehrige Klausel überwälze Erhaltungspflichten des Vermieters auf den Mieter und enthalte zudem über § 8 Abs 1 MRG hinausgehende Instandhaltungspflichten des Mieters.

Das Berufungsgericht führte aus wie zur Klausel 12.

Die beklagte Partei stützt sich in der Revision auf ihre Argumente zu Klausel 12.

Diesen ist in Ansehung der Klausel 13 zuzustimmen. Jedenfalls der Sinngehalt dieser Klausel findet Deckung im letzten Satz der Klausel 23 des Vorprozesses, weshalb der klagenden Partei insoweit das Rechtsschutzbedürfnis abzusprechen ist.

5.13 Klausel 14:

Hinsichtlich der Erhaltung der für den Mietgegenstand bestimmten Einrichtungen, insbesondere der Sanitär und Heizungsanlage sowie mitgemieteter Sachen, vereinbaren die Parteien Folgendes:

a) Schäden, die vom Mieter oder dem Mieter zuzurechnender Personen verschuldet wurden, hat der Mieter unverzüglich und auf eigene Kosten zu beheben; dies gilt insbesondere für Schäden, die aus einer Verletzung der Wartungs bzw Instandhaltungspflicht entstanden sind;

[...]

Die klagende Partei bemängelt die Klausel als intransparent iSd § 6 Abs 3 KSchG, da die darin angesprochene Instandhaltungspflicht des Mieters in der Klausel 12 unklar und unverständlich definiert worden sei. Auch die Formulierung „dem Mieter zuzurechnender Personen“ sei unklar und deswegen intransparent. Erhaltungsarbeiten zur Behebung eines Schadens seien vom Vermieter sowohl nach der zwingenden Regelung des § 3 MRG als auch nach der dispositiven Bestimmung des § 1096 Abs 1 ABGB unabhängig davon durchzuführen, wer den Schaden verschuldet habe. Durch die Klausel werde diese Verpflichtung abbedungen, was mit § 3 MRG und § 9 KSchG bzw § 879 Abs 3 ABGB unvereinbar sei. Die Klausel sehe überdies eine verschuldensunabhängige Haftung des Mieters für das Verhalten Dritter vor, was zu einer gröblichen Benachteiligung iSd § 879 Abs 3 ABGB führe. Gröblich benachteiligend sei auch der Umstand, dass die Klausel dem schadenersatzpflichtigen Mieter in Form der Reparaturkosten den Wiederbeschaffungswert (statt des Zeitwerts) der beschädigten Sache aufbürde.

Die beklagte Partei berief sich auf die Sinngleichheit der beanstandeten Klausel mit den Klauseln 23 (siehe Punkt 5.11) und 24 des Vorprozesses.

Die Klausel 24 lautete:

„ Der Mieter ist dem Vermieter gegenüber für jede Beschädigung des Mietgegenstands und der Gemeinschaftseinrichtungen verantwortlich und zur Schadensbehebung verpflichtet, soweit die Beschädigung durch ihn, seine Angehörigen oder Besucher verursacht wurde .“

Nach der im Vorprozess vertretenen Auffassung des Obersten Gerichtshofs sieht diese Klausel eine verschuldensunabhängige Erfolgshaftung des Mieters vor. Dem stehe nur die (nicht vertraglich erweiterte) gesetzliche Schadenersatzpflicht des Vermieters gegenüber, sodass die Klausel gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB sei.

Das Erstgericht hielt die beanstandete Klausel mit den im Vorprozess behandelten Klauseln für sinngleich und führte aus wie zur Klausel 13.

Das Berufungsgericht stützte sich auf seine Rechtsansicht zur Klausel 12.

Auch die beklagte Partei argumentiert in ihrer Revision wie zur Klausel 12.

Diesen Argumenten vermag sich der erkennende Senat in Ansehung dieser Klausel nicht anzuschließen. Die in der Klausel 24 des Vorprozesses angestrebte verschuldensunabhängige Haftung des Mieters wurde durch die Neuformulierung beseitigt, sodass aus den damaligen Erwägungen des Obersten Gerichtshofs für die Zulässigkeit der neuen Klausel nichts gewonnen werden kann. Aber auch die Ausführungen zur Klausel 23 des Vorprozesses geben keinen eindeutigen Aufschluss darüber, ob das darauf bezogene Unterlassungsgebot die nunmehrige Klausel umfasst. In der Begründung des Obersten Gerichtshofs wurde nur die Verpflichtung zur Schadensbehebung bei vertragswidrigem Verhalten des Vermieters und der von ihm Beauftragten als unzulässig erkannt, während jede Äußerung zu vom Mieter oder von diesem zuzurechnenden Personen verschuldeten Schäden fehlt. Im Gegensatz zur Auffassung des Erstgerichts und der beklagten Partei ist daher das Rechtsschutzbedürfnis der klagenden Partei gegeben.

5.14 Klausel 15:

Hinsichtlich der Erhaltung der für den Mietgegenstand bestimmten Einrichtungen, insbesondere der Sanitär und Heizungsanlage sowie mitgemieteter Sachen, vereinbarten die Parteien Folgendes:

[...]

b) Hinsichtlich zufälliger Schäden, insbesondere hinsichtlich der natürlichen und durch ordnungsgemäßen Gebrauch verursachten Abnutzung und Alterung gilt, dass der Mieter allfällige Reparaturen auf eigene Kosten unverzüglich vorzunehmen hat, solange solche möglich und tunlich sind. Im Falle der Unmöglichkeit und Untunlichkeit (insbesondere auch Unwirtschaftlichkeit) ist der Mieter zur unverzüglichen Anzeige an den Vermieter, nicht aber zur Reparatur verpflichtet.

Die klagende Partei bringt vor, in der Klausel sei hinsichtlich der „Erhaltung der für den Mietgegenstand bestimmten Einrichtungen“ eine eingeschränkte Reparaturpflicht des Mieters vorgesehen, da er im Falle der Unmöglichkeit und Untunlichkeit nicht zur Reparatur verpflichtet sei. Klausel 12 bestimme jedoch eine ausgenommen ernste Schäden oder allgemeine Teile des Hauses unbedingte Reparaturpflicht des Mieters „für die für den Mietgegenstand bestimmten Einrichtungen“, also auch im Falle der Unmöglichkeit und Untunlichkeit. Umgekehrt werde die Reparaturpflicht des Mieters in der gegenständlichen Klausel insoweit ausgedehnt, als sie die Erhaltungspflicht des Mieters auch bei ernsten Schäden des Hauses vorsehe, die im Gegensatz dazu in Klausel 12 von der Instandhaltungspflicht des Mieters ausgenommen seien. Diese unklaren und widersprüchlichen Regelungen führten zur Intransparenz iSd § 6 Abs 3 KSchG. Die Verpflichtung des Mieters zur Reparatur ernster Schäden des Hauses bzw zur Beseitigung einer vom Mietgegenstand ausgehenden erheblichen Gesundheitsgefährdung im Falle der Möglichkeit oder Tunlichkeit verstoße gegen die zwingende Bestimmung des § 3 Abs 2 Z 2 MRG. Die Klausel verstoße ferner gegen § 8 Abs 1 MRG, weil sie dem Mieter über die ihm in dieser Bestimmung auferlegten weitere Instandhaltungspflichten zuweise. Sie überwälze den Vermieter gemäß § 1096 Abs 1 ABGB treffende Erhaltungspflichten auf den Mieter, was mit § 9 KSchG und § 879 Abs 3 ABGB unvereinbar sei. Die Gleichsetzung von Abnutzung und Alterung des Mietobjekts durch den natürlichen und ordnungsgemäßen Gebrauch mit „Schäden“ mache die Klausel ebenfalls intransparent und überdies gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB.

Die beklagte Partei hielt dem die Sinngleichheit der beanstandeten Klausel mit der in Punkt 5.11 wiedergegebenen Klausel 23 des Vorprozesses entgegen.

Das Erstgericht bejahte die Sinngleichheit aus den zur Klausel 13 angeführten Gründen.

Das Berufungsgericht stützte sich auf seine Ausführungen zur Klausel 12.

Die beklagte Partei bedient sich in ihrer Revision derselben Argumente wie schon zu den Klauseln 12 bis 14.

Der Auffassung des Erstgerichts ist beizupflichten. Die dem Mieter auferlegte Reparaturpflicht für „zufällige“ Schäden, insbesondere der mit dem gewöhnlichen Gebrauch verbundenen Abnutzungen des Bestandobjekts, zielt wie die Klausel 23 des Vorprozesses auf die dort als unzulässig erachtete Überwälzung der dem Vermieter nach § 1096 ABGB obliegenden Erhaltungspflicht auf den Mieter ab. Ferner rügt die klagende Partei erneut eine Abweichung von der im Vollanwendungsbereich zwingenden Bestimmung des § 8 Abs 1 MRG, die der Oberste Gerichtshof jedoch bereits in seiner Vorentscheidung beanstandet hat. Die Ausführungen zur Klausel 23 des Vorprozesses lassen somit hinreichend deutlich erkennen, dass das Unterlassungsgebot auch die neu formulierte Klausel umfasst. Demnach ist das Rechtsschutzbedürfnis der klagenden Partei nach der Erwirkung eines Unterlassungstitels für die gegenständliche Klausel zu verneinen.

5.15 Klausel 16 (Satz 2):

Der Vermieter ist berechtigt, auf seine Kosten nach Wahl eine Reparatur dennoch vorzunehmen oder den Gegenstand durch eine gleiche oder ähnliche Sache zu ersetzen. Tut er dies nicht, steht dieses Recht dem Mieter zu, der in entsprechender Anwendung der Regeln des § 10 MRG in der zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses geltenden Fassung unabhängig von der Voraussetzung des Abs 4 dieser Bestimmung, jedoch unter Vorlage der Bezug habenden Rechnungen, Ersatz ansprechen kann.

Die klagende Partei brachte vor, nach der Rechtsprechung dürfe der Mieter den Ersatz eines notwendigen, dem Vermieter obliegenden Aufwands nach § 1097 ABGB iVm § 1036 ABGB bereits bei aufrechtem Mietverhältnis und nicht erst bei Beendigung desselben verlangen. Er habe Anspruch auf Ersatz des vollen und nicht bloß eines aliquoten Betrags. Dieses Recht wolle die Klausel ohne sachliche Rechtfertigung einschränken, was gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB sei. Da die Klausel ihre Nachteiligkeit für den Mieter erst bei einer genaueren Analyse offenbare, sei sie auch intransparent iSd § 6 Abs 3 KSchG.

Die beklagte Partei erwiderte, dass auch diese Klausel mit der Klausel 23 des Vorprozesses (siehe Punkt 5.11) sinngleich sei.

Das Erstgericht verneinte das Rechtsschutzbedürfnis der klagenden Partei. Die Klausel enthalte eine Regelung über den Rückersatzanspruch des Mieters für dem Vermieter obliegende Aufwendungen. Darauf stelle die Begründung des Obersten Gerichtshofs im Vorprozess nicht explizit ab. Durch den Verweis auf § 10 MRG werde klargestellt, dass die dort vorgesehene jährliche Abschreibung und die Geltendmachung des Ersatzanspruchs erst bei Beendigung des Mietvertrags auch für diese Aufwendungen maßgeblich sein solle. Dadurch bleibe dem Mieter ein Rückersatzanspruch für Teile der Aufwendungen verwehrt. Überdies sehe § 10 MRG einen Ersatzanspruch nur für solche Aufwendungen vor, die über die Mietdauer hinaus wirksam und von Nutzen seien. Im Ergebnis komme es somit wieder zu einer teilweisen Überwälzung der dem Vermieter obliegenden Erhaltungspflichten auf den Mieter, die dessen Zinsminderungsrecht entgegenstehe. Die Klausel werde daher vom Sinngehalt der im Vorprozess inkriminierten Klausel erfasst.

Das Berufungsgericht vertrat die Ansicht, die Klausel unterscheide nicht zwischen notwendigen und nützlichen Aufwendungen (§ 1097 Satz 2 ABGB). Sie sei daher nach § 879 Abs 1 und 3 ABGB jedenfalls unzulässig.

Die beklagte Partei führt in ihrer Revision ins Treffen, die Klausel habe denselben verpönten Regelungszweck zum Inhalt wie ihre Vorgängerbestimmung, nämlich die Überwälzung der dem Vermieter obliegenden Erhaltungspflichten auf den Mieter.

Den Revisionsausführungen ist zu entgegnen, dass Regelungsinhalt der Klausel der Ersatzanspruch des Mieters für Aufwendungen auf das Bestandobjekt und die Modalitäten der Geltendmachung dieses Anspruchs ist. Dazu hat sich der Oberste Gerichtshof im Vorprozess nicht geäußert. Insbesondere kann aus seinen Ausführungen zur Klausel 23 nicht abgeleitet werden, dass das darauf gegründete Unterlassungsgebot auch die nunmehrige Klausel umfasst. Daran ändert nichts, dass es bei Verwendung der gegenständlichen Klausel auch zu der vom Erstgericht hervorgehobenen teilweisen Überwälzung von Erhaltungspflichten auf den Mieter kommen kann. Entgegen der Rechtsansicht des Erstgerichts ist das Rechtsschutzbedürfnis der klagenden Partei in Ansehung dieser Klausel daher zu bejahen.

5.16 Klausel 17:

Der Mieter haftet dem Vermieter gegenüber für jede von [...] seinen Angehörigen, Angestellten oder Besuchern verschuldete Beschädigung des Mietgegenstandes und der Gemeinschaftseinrichtungen.

Nach Ansicht der klagenden Partei ist diese Regelung gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB, weil sie eine verschuldensunabhängige Haftung des Mieters für das Verhalten Dritter vorsehe; dies sei sachlich nicht gerechtfertigt. Die Klausel sei weiters intransparent, weil unklar bleibe, welche Personen zu den „Besuchern“ des Mieters zu zählen seien.

Die beklagte Partei erwiderte, dass diese Klausel der in Punkt 5.13 bereits wiedergegebenen Klausel 24 des Vorprozesses entspreche.

Das Erstgericht meinte, die Klausel sehe weiterhin eine von eigenem Verschulden unabhängige Haftung des Mieters für das Verhalten Dritter vor, der nur die gesetzliche Haftung des Vermieters gegenüber stehe. Die Klausel normiere daher ein vom Sinngehalt der im Vorprozess untersuchten Klausel umfasstes Minus.

Das Berufungsgericht verwies auf die ständige Rechtsprechung, wonach der Bestandnehmer nicht nur für eigenes und nach den Regeln der Gehilfenhaftung (§ 1313a ABGB) ihm zuzurechnendes fremdes Verschulden einzustehen habe, sondern auch für jenes von Unterbestandnehmern und allen anderen Personen, deren Gebrauch der Bestandsache als mittelbarer Gebrauch durch den Bestandnehmer zu sehen sei. Bei kundenfeindlichster Auslegung der gegenständlichen Klausel fielen unter „Besucher“ aber auch Personen, die den Mieter gegen seinen Willen oder ohne seine Kenntnis aufsuchen würden. Für die Ausdehnung der Haftung auch auf solche Personen bestehe jedoch keine sachliche Rechtfertigung, weshalb die Klausel unzulässig sei.

Die beklagte Partei hält in ihrer Revision an der Sinngleichheit der beanstandeten Klausel mit der Vorgängerklausel fest. Der Umstand, dass der gesetzwidrige Bereich der nunmehrigen Klausel geringer sei, stehe dieser Qualifikation nicht entgegen. Entscheidend sei, dass auch diese Klausel für den Mieter eine vom eigenen Verschulden unabhängige Haftung vorsehe.

Dem vermag sich der erkennende Senat nicht anzuschließen. Während der verpönte Regelungsinhalt der Klausel des Vorprozesses in der Normierung einer verschuldensunabhängigen Erfolgshaftung des Mieters erblickt wurde, hat er nach der nunmehrigen Formulierung der Klausel nur noch für schuldhaftes Verhalten bestimmter Dritter, darunter seiner in der früheren Version gar nicht genannten „Angestellten“ einzustehen. Unter diesem Aspekt wurde die Vorgängerbestimmung nicht geprüft. Aus der Begründung des Vorprozesses ist daher nicht ableitbar, ob auch die neue Fassung der Klausel gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB ist. Entgegen der Auffassung des Erstgerichts und der beklagten Partei ist das Rechtsschutzbedürfnis der klagenden Partei daher zu bejahen.

5.17 Klausel 19:

Der Mieter hat jeden am Mietgegenstand entstandenen Schaden, auch wenn er zur Beseitigung selber verpflichtet ist, dem Vermieter unverzüglich anzuzeigen.

Nach Ansicht der klagenden Partei sei es gröblich benachteiligend, dass der Mieter selbst bei einem noch so kleinen Schaden verpflichtet werde, dem Vermieter den Schaden unverzüglich zu melden. Die Formulierung stehe in keiner Relation zum Informationsinteresse des Vermieters. Des weiteren hätte der Mieter selbst in Fällen einer Verhinderung an der unverzüglichen Anzeige wegen höherer Gewalt Ansprüche wegen Vertragsverletzung zu gewärtigen. Die Klausel verstoße mangels sachlicher Rechtfertigung gegen § 879 Abs 3 ABGB.

Die beklagte Partei wandte ein, dass die Regelung der Klausel 21 des Vorprozesses entspreche. Diese Klausel lautete:

„ Der Vermieter wird nach schriftlicher Bekanntgabe der Störung die Maßnahmen zur Beseitigung der Störung einleiten .“

Der Oberste Gerichtshof hatte dazu ausgeführt, die Klausel solle nach ihrem Wortlaut bewirken, dass ohne Schriftform eine Bekanntgabe der Störung unbeachtlich sei. Nach der konsumentenfeindlichsten Auslegung könne der Vermieter eine mündliche Bekanntgabe von Störungen einfach ignorieren und damit die Haftung für grob fahrlässige oder vorsätzliche Schäden ausschließen, was § 6 Abs 1 Z 9 KSchG widerspreche. Die Klausel sei insgesamt auch gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB.

Das Erstgericht verneinte die Sinngleichheit der beiden Klauseln. Die in der gegenständlichen Klausel enthaltene unverzügliche Anzeigepflicht beziehe sich auf sämtliche Schäden, demnach auch auf solche, die der Mieter selbst zu beseitigen habe. Diese von § 1097 ABGB abweichende Informationspflicht entbehre einer sachlichen Rechtfertigung. Die Klausel sei gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB.

Das Berufungsgericht hielt fest, dass die beklagte Partei dem vom Erstgericht angenommenen Verstoß gegen § 879 Abs 3 ABGB nichts entgegenhalte.

In ihrer Revision beschränkt sich die beklagte Partei auf den Hinweis, dass das Erstgericht ebenso wie der Oberste Gerichtshof zur Klausel 21 des Vorprozesses einen Verstoß gegen § 879 Abs 3 ABGB bejaht habe.

Damit wird die Sinngleichheit der beiden Klauseln im Sinne des in Punkt 3. erörterten Grundsätze nicht dargetan. Das Rechtsschutzbedürfnis der klagenden Partei ist vielmehr im Hinblick auf den unterschiedlichen Regelungsinhalt der beiden Vertragsbestimmungen zu bejahen.

5.18 Klausel 20:

Der Vermieter haftet nicht für Vermögens und Sachschäden durch Diebstahl, Brand oder Immission an den eingebrachten Waren und Gegenständen gleichgültig welcher Art oder Ursache diese Einwirkungen sind, sofern nicht dem Vermieter oder seinen Gehilfen grobe Fahrlässigkeit oder Vorsatz anzulasten ist.

Die klagende Partei sieht darin einen Verstoß gegen § 879 Abs 3 ABGB, wozu sie auf die bereits zur Klausel 1 ausgeführten Gründe verwies.

Die beklagte Partei erwiderte, dass die beanstandete Klausel der bereits in Punkt 5.9 wiedergegebenen Klausel 25 des Vorprozesses entspreche.

Das Erstgericht verneinte die Sinngleichheit und verwies auf seine Ausführungen zur Klausel 1. Die Klausel sei gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB.

Das Berufungsgericht hielt fest, dass die beklagte Partei der erstinstanzlichen Begründung nichts entgegenhalte.

Die beklagte Partei macht in ihrer Revision geltend, es ändere am Kern eines Verstoßes gegen § 6 Abs 1 Z 9 KSchG nichts, wenn die Haftung nur mehr für leichte Fahrlässigkeit ausgeschlossen werde. Es gehe jeweils um einen Haftungsausschluss zu Lasten des Mieters.

Entgegen der Auffassung der beklagten Partei ist das Erstgericht auch bei dieser Klausel zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass die beanstandete Klausel mit der entsprechenden Klausel des Vorprozesses nicht „sinngleich“ ist. Hierzu kann wie bereits in Punkt 5.10 (Klausel 10) auf die Ausführungen in Punkt 5.1 (Klausel 1) verwiesen werden.

5.19 Klausel 21:

Wesentliche Veränderungen des Mietgegenstandes hat der Mieter dem Vermieter anzuzeigen und dessen Zustimmung abzuwarten.

Die klagende Partei sieht in dieser Klausel einen Verstoß gegen § 9 Abs 1 MRG, worin nicht die Notwendigkeit einer Zustimmung des Vermieters, sondern lediglich eine Anzeigepflicht des Mieters für die Durchführung wesentlicher Veränderungen des Mietgegenstands und mit Ausnahmen ein Ablehnungsrecht des Vermieters vorgesehen sei. Im Teilanwendungsbereich des MRG führe die Klausel zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Einschränkung des Gebrauchsrechts des Mieters und damit zu ihrer Unzulässigkeit gemäß § 879 Abs 3 ABGB.

Die beklagte Partei erwiderte, dass die Klausel der Klausel 26 des Vorprozesses entspreche. Diese Klausel lautete:

„ Der Mieter ist nur mit Zustimmung des Vermieters berechtigt, an dem Mietgegenstand Um und Einbauten sowie andere bauliche Änderungen vorzunehmen .“

Aus der Begründung des Obersten Gerichtshofs geht hervor, dass die Klausel § 8 MRG widerspreche. Wegen des unklaren Begriffs „Einbauten“ sei sie auch intransparent. Für den Teilanwendungsbereich des MRG sei weiters zu bedenken, dass die Klausel deshalb gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB sei, weil sie jegliche, auch die geringfügigste bauliche Veränderung verbiete, selbst wenn sie für die vereinbarungsgemäße Verwendung des Objekts erforderlich und leicht wieder zu beseitigen sei und keine wichtigen Interessen des Bestandgebers wie insbesondere die Substanz oder das äußere Erscheinungsbild des Hauses oder Interessen anderer Bestandberechtigter beeinträchtige.

Das Erstgericht verneinte die Sinngleichheit, stelle doch die nunmehr zu untersuchende Klausel nur auf wesentliche Veränderungen ab. Der Rechtsansicht der klagenden Partei folgte es nur hinsichtlich des geltend gemachten Verstoßes gegen § 9 MRG. Im Teilanwendungsbereich liege jedoch keine unzulässige Einschränkung des Gebrauchsrechts des Mieters vor. In einem vertraglich vereinbarten Zustimmungsrecht des Vermieters zu wesentlichen Veränderungen liege keine sachlich ungerechtfertigte Abweichung vom dispositiven Recht (§ 1098 ABGB) gegeben. Auch der intransparente Ausdruck „Einbauten“ sei nicht mehr enthalten. Da die Klausel aber nicht zwischen Teil und Vollanwendungsbereich des MRG unterscheide, sei sie insgesamt unzulässig.

Das Berufungsgericht verwies darauf, dass die beklagte Partei der erstinstanzlichen Begründung für die (generelle) Unzulässigkeit der Klausel nichts entgegenhalte.

Die beklagte Partei beschränkt sich in ihrer Revision darauf, für den Vollanwendungsbereich des MRG an der Sinngleichheit der beanstandeten Regelung mit der Klausel 26 des Vorprozesses festzuhalten. Treffe zu, dass § 9 MRG nur eine Anzeigepflicht und kein Zustimmungsrecht vorsehe, sei davon auch die Vorgängerklausel erfasst.

Dem ist zu entgegnen, dass im Vorprozess eine Prüfung der Klausel unter dem Gesichtspunkt des § 9 MRG nicht stattgefunden hat. Den Entscheidungsgründen des im Vorprozess ergangenen Urteils können daher keine Anhaltspunkte für die Beurteilung entnommen werden, ob die aktuelle Klausel mit § 9 Abs 1 MRG vereinbar oder unvereinbar ist. Insoweit hat das Erstgericht demnach das Vorliegen eines Rechtsschutzbedürfnisses der klagenden Partei an der Schaffung eines Unterlassungstitels zu Recht bejaht.

5.20 Klausel 22:

Nach Wahl des Vermieters hat der Mieter zum Ende des Mietverhältnisses alle Veränderungen entweder auf eigene Kosten zu entfernen oder dem Vermieter zum Eigentum zu überlassen.

Die klagende Partei brachte vor, die Klausel sei mit § 9 Abs 3 MRG unvereinbar, wonach der Vermieter seine Zustimmung zu Veränderungen des Mietgegenstands nur dann von der Verpflichtung des Hauptmieters zur Wiederherstellung des früheren Zustands bei der Zurückstellung des Mietgegenstands abhängig machen dürfe, wenn es sich um eine wesentliche Veränderung handle, die nicht in § 9 Abs 2 MRG angeführt sei. Weiters werde durch die Klausel unzulässigerweise der dem Mieter gemäß § 10 MRG zustehende Aufwandsersatz abbedungen. Auch die dem Mieter aufgrund des § 1097 ABGB zustehenden Ansprüche auf Aufwandersatz würden zur Gänze abbedungen, ohne dass eine sachliche Rechtfertigung dafür erkennbar sei. Die Klausel sei daher gröblich benachteiligend gemäß § 879 Abs 3 ABGB. Dies auch deshalb, weil der Vermieter nach dem Wortlaut der Klausel vom Mieter die Entfernung völlig unwesentlicher Veränderungen verlangen könnte.

Die beklagte Partei wandte die Sinngleichheit dieser Regelung mit der Klausel 31 des Vorprozesses ein. Diese Klausel lautete:

„ Alle übrigen Einrichtungen des Mieters sind nach Wahl des Vermieters ganz oder teilweise unentgeltlich im Mietobjekt zu belassen oder vom Mieter vor Zurückstellen des Mietobjektes auf eigene Kosten zwecks Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes zu entfernen .“

Nach Ansicht des Obersten Gerichtshofs verstieß diese Klausel gegen § 10 MRG, weil auf den Ersatzanspruch der Hauptmieter im Voraus nicht rechtswirksam verzichtet werden könne. Bei Mietverträgen im Teilanwendungsbereich des MRG sei maßgeblich, dass die Klausel zwischen nützlichen und notwendigen Aufwendungen nicht unterscheide und außer Betracht lasse, dass § 1096 Abs 1 ABGB einen nach § 9 Abs 1 KSchG nicht ausschließbaren Gewährleistungsanspruch darstelle. Die Konsequenz sei, dass jedenfalls der Ersatz notwendiger Aufwendungen nicht abbedungen werden könne, weil ansonsten der Gewährleistungsanspruch des Konsumenten unterlaufen werden würde, wenn er zur Selbsthilfe gegriffen habe. Die Klausel sei daher unwirksam.

Das Erstgericht meinte, die nunmehrige Klausel ziele ebenfalls auf einen Ausschluss des Ersatzes für getätigte Aufwendungen, sohin den gleichen verpönten Zweck ab. Es werde weiterhin nicht zwischen nützlichen und notwendigen Aufwendungen unterschieden. Die Klausel sei daher sinngleich mit der Klausel 31 des Vorprozesses.

Das Berufungsgericht wiederholte die Begründung des Obersten Gerichtshofs im Vorprozess. Die Klausel sei daher sowohl im Vollanwendungsbereich als auch im Teilanwendungsbereich des MRG unzulässig.

Nach der in ihrer Revision vertretenen Auffassung der beklagten Partei sei auch hier entscheidend, dass die Klausel wie ihre Vorgängerbestimmung im Vollanwendungsbereich des MRG gegen § 10 MRG und im Teilanwendungsbereich gegen den nicht ausschließbaren Gewährleistungsanspruch des § 1096 Abs 1 ABGB verstoße.

Dem ist zuzustimmen. Regelungsinhalt der Klausel des Vorprozesses war die generelle Abbedingung des Aufwandsersatzanspruchs des Mieters, die sowohl für den Vollanwendungsbereich als auch für den Teilanwendungsbereich des MRG als unzulässig beurteilt wurde. Die neu formulierte Klausel verfolgt dasselbe verpönte Ziel, weshalb sie vom titulierten Unterlassungsgebot erfasst wird. Die Revision erweist sich daher in Ansehung dieser Klausel als berechtigt.

5.21 Klausel 23:

Der Mieter verzichtet im Übrigen auf jeglichen Aufwandersatzanspruch, soweit nichts anderes vereinbart worden ist.

Die klagende Partei macht geltend, dass auch durch diese Klausel unzulässigerweise der dem Mieter gemäß § 10 MRG zustehende Aufwandsersatz abbedungen und von den dispositiven Bestimmungen des § 1097 ABGB ohne sachliche Rechtfertigung abgegangen werde. Die Klausel sei gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB.

Die beklagte Partei erwiderte, dass die beanstandete Klausel der Klausel 33 des Vorprozesses entspreche. Diese Klausel lautete:

„ Der Mieter verzichtet hinsichtlich der von ihm vorgenommenen Investitionen auf jeden Ersatzanspruch gegenüber dem Vermieter. Davon ausgenommen sind Aufwendungen, für die der Vermieter einen Ersatzanspruch ausdrücklich schriftlich anerkannt hat .“

Der Oberste Gerichtshof verwies dazu auf seine Ausführungen zur damaligen Klausel 31 und erkannte im zweiten Satz der Bestimmung einen Verstoß gegen § 10 Abs 3 KSchG.

Das Erstgericht bejahte die Sinngleichheit mit der Klausel 33 des Vorprozesses. Auch die nunmehrige Klausel ziele auf den Verzicht von Aufwandsersatzansprüchen ab.

Das Berufungsgericht ging von der Unzulässigkeit der Klausel aus und verwies auf seine Ausführungen zur Klausel 22.

Die beklagte Partei hält in ihrer Revision am Einwand des fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses fest. Das Schriftlichkeitserfordernis sei beseitigt worden. Trotzdem ziele die Klausel weiterhin auf den Verzicht von Aufwandsersatzansprüchen ab und sei daher aus dem gleichen Rechtsgrund unzulässig wie ihre Vorgängerbestimmung.

Dieser Auffassung ist aus den zur Klausel 22 dargelegten Gründen zuzustimmen. Auch insoweit fehlt es am Rechtsschutzbedürfnis der klagenden Partei.

5.22 Klausel 24:

Ersatzansprüche des Mieters gemäß §§ 1036, 1037, 1096 und 1097 ABGB werden ausgeschlossen.

Die klagende Partei brachte vor, soweit die Klausel den Ersatz für notwendige Aufwendungen abbedinge, nehme sie dem Mieter das Recht, den Ersatz für solche Aufwendungen zu verlangen, zu welchen gemäß § 1096 ABGB der Vermieter verpflichtet gewesen wäre. Damit beschränke sie die Gewährleistungsansprüche des Mieters und sei deshalb gemäß § 9 KSchG und auch gemäß § 879 Abs 3 ABGB unzulässig. Der pauschale Ausschluss des Anspruchs auf Ersatz für nützliche Aufwendungen des Mieters führe ebenfalls zu einer gröblichen Benachteiligung des Mieters.

Die beklagte Partei wandte die Sinngleichheit der beanstandeten Formulierung mit jener der in 5.21 wiedergegebenen Klausel 33 des Vorprozesses ein.

Das Erstgericht folgte der Auffassung der beklagten Partei. Auch diese Klausel ziele auf den Verzicht von Aufwandsersatzansprüchen ab und sei daher sinngleich mit der Klausel 33 des Vorprozesses.

Das Berufungsgericht verwies auf seine Ausführungen zur Klausel 22.

Die beklagte Partei stützt sich in ihrer Revision auf ihre Ausführungen zu den Klauseln 22 und 23.

Auch in diesem Punkt erweist sich die Revision aus den zur Klausel 22 dargelegten Gründen, auf die verwiesen werden kann, als berechtigt. Das Erstgericht hat daher auch in Ansehung dieser Klausel das Rechtsschutzbedürfnis der klagenden Partei zutreffend verneint.

5.23 Klausel 25:

Der Vermieter und die von ihm beauftragten Personen sind berechtigt, bei Vorliegen eines wichtigen Grundes den Mietgegenstand gegen Vorankündigung zu besichtigen.

Die klagende Partei erblickt darin einen Verstoß gegen § 8 Abs 2 MRG, wonach dem Vermieter das Betreten des Mietgegenstands nur unter angemessener Berücksichtigung der berechtigten Interessen des Mieters nach Maßgabe der Wichtigkeit des Grundes zu gestatten sei. Da die Klausel eine derartige Interessenabwägung nicht vorsehe, sei sie mit der zitierten Bestimmung unvereinbar. Ein Betretungsrecht des Vermieters, ohne dabei auf berechtigte Interessen des Mieters Rücksicht zu nehmen, bedeute eine unzulässige Einschränkung des dem Mieter aufgrund des Bestandvertrags zustehenden Benützungsrechts und sei daher auch gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB.

Die beklagte Partei erwiderte, dass die beanstandete Regelung der Klausel 28 des Vorprozesses entspreche. Diese Klausel lautete:

„ Der Vermieter und die von ihm beauftragten Personen sind berechtigt, den Mietgegenstand gegen Vorankündigung zu besichtigen .“

Der Oberste Gerichtshof hatte dazu ausgeführt, die beklagte Partei übergehe mit dem Argument, dass die berechtigten Interessen des Mieters durch eine entsprechende Anmeldung gewahrt seien, jene Rechtsprechung, wonach sich der Mieter Eingriffe in seine Bestandrechte durch den Hauseigentümer nur so weit gefallen lassen müsse, als sie die Ausübung seiner Mietrechte nicht wesentlich erschweren oder gefährden. Dem Vermieter stehe zwar grundsätzlich auch gegen den Willen des Mieters das Recht zu, den Bestandgegenstand zu betreten, soweit dies im Interesse der Erhaltung des Hauses oder zur Ausübung der notwendigen Aufsicht erforderlich sei. Da ihm mit der Klausel jedoch ein uneingeschränktes, auch grundloses, Besichtigungsrecht eingeräumt werde, sei sie gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB.

Das Erstgericht vertrat die Ansicht, dass die gegenständliche Klausel infolge der Einschränkung des Besichtigungsrechts auf wichtige Gründe zwar ein Minus zu der im Vorprozess geprüften Klausel darstelle. Da sie in ihrer Formulierung aber weiterhin über die im Vorprozess genannten zulässigen Fälle eines Betretungsrechts des Vermieters hinausgehe, sei sie vom Sinngehalt der Vorgängerklausel umfasst.

Das Berufungsgericht stützte sich auf die Begründung des Obersten Gerichtshofs im Vorprozess.

Die beklagte Partei macht in ihrer Revision geltend, dass die Klausel weiterhin über das im Vorprozess genehmigte Ausmaß hinausgehende Betretungsrecht des Vermieters statuiere. Die Tatsache, dass der gesetzwidrige Bereich der gegenständlichen Klausel kleiner sei als jener ihrer Vorgängerbestimmung ändere nichts an der Sinngleichheit.

Dieser Auffassung ist für die vorliegende Klausel zuzustimmen. Wie sich der Begründung des Obersten Gerichtshofs aus dem Vorprozess entnehmen lässt, wurde schon die Vorgängerbestimmung der nunmehr beanstandeten Klausel auch deshalb als unzulässig erkannt, weil sie auf die berechtigten Interessen des Mieters nicht ausreichend Bedacht genommen hat. Dies ist nach der Beanstandung in der Klage weiterhin nicht der Fall. Trotz der teilweisen Anpassung des Wortlauts der Klausel an die Begründung aus dem Vorprozess durch die Einschränkung des Besichtigungsrechts auf das Vorliegen eines „wichtigen Grundes“ decken sich weiterhin die Gründe, aus denen die Verwendung der im Vorprozess inkriminierten Klausel verboten wurde und die nunmehrige Klausel als gesetzwidrig erachtet wird. In Ansehung dieser Klausel fehlt es der klagenden Partei daher am Rechtsschutzbedürfnis, weshalb die Revision auch insoweit berechtigt ist.

5.24 Klausel 26:

Alle übrigen Einrichtungen des Mieters sind nach Wahl des Vermieters ganz oder teilweise unentgeltlich im Mietobjekt zu belassen oder vom Mieter vor Zurückstellen des Mietobjektes auf eigene Kosten zwecks Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes zu entfernen. Der Ersatz des Mieters auf notwendige Aufwendungen bleibt unbenommen.

Die klagende Partei sieht in dieser Klausel einen Verstoß gegen § 9 Abs 3 MRG und bringt dazu vor, wie zur Klausel 22. Des weiteren erachtet sie die Klausel als gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB, weil die dem Mieter aufgrund des § 1097 ABGB zustehenden Ansprüche auf Aufwandsersatz für nützliche Aufwendungen abbedungen werden würden, ohne dass dafür eine sachliche Rechtfertigung erkennbar sei.

Die beklagte Partei berief sich auf die Sinngleichheit dieser Klausel mit der in Punkt 5.20 bereits wiedergegebenen Klausel 31 des Vorprozesses.

Das Erstgericht hielt fest, dass die ansonsten wortgleiche Klausel nunmehr in einem Beisatz den Ersatz des Mieters auf notwendige Aufwendungen bestehen lasse. Für den Vollanwendungsbereich des MRG ändere dies nichts an der in § 10 Abs 7 MRG bestimmten Unzulässigkeit des Vorwegverzichts. Im Teilanwendungsbereich trage die neue Klausel hingegen der Begründung des Obersten Gerichtshofs gegen die Zulässigkeit der alten Klausel Rechnung. Da in der Klausel aber nicht zwischen Vollanwendungsbereich und Teilanwendungsbereich unterschieden werde, sei sie insgesamt vom Sinngehalt der Vorgängerbestimmung erfasst.

Das Berufungsgericht hielt die Klausel im Vollanwendungsbereich wegen des von der klagenden Partei angenommenen Verstoßes gegen § 9 Abs 3 MRG für gesetzwidrig. Die Einschränkung des Aufwandsersatzes auf nützliche Aufwendungen im Teilanwendungsbereich sei sachlich nicht gerechtfertigt, weshalb die Klausel gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB sei.

Die beklagte Partei führte in der Revision ins Treffen, derselbe verpönte Zweck der Klausel und ihrer Vorgängerbestimmung liege im Vollanwendungsbereich in einem Verstoß gegen § 10 MRG. Auch im Teilanwendungsbereich des MRG bestehe im Kern noch immer eine gewisse Überschneidung.

Schon das Erstgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass der der ursprünglichen Klausel beigefügte zweite Satz für den Vollanwendungsbereich des MRG ohne Bedeutung ist. Dies ergibt sich aus der Begründung der Unzulässigkeit der Klausel 31 des Vorprozesses. Insoweit wurde die Sinngleichheit daher zutreffend bejaht.

Für den Teil und Nichtanwendungsbereich des MRG lässt sich aus den Entscheidungsgründen des Urteils des Vorprozesses allerdings nichts gewinnen. Wurde doch vom Obersten Gerichtshof, wie zur Klausel 22 dargelegt, die fehlende Unterscheidung zwischen nützlichen und notwendigen Aufwendungen bemängelt, die in der Neufassung der Klausel beseitigt worden ist. Da die inhaltlichen Ausführungen des Berufungsgerichts unbekämpft bleiben, kann die Revision in diesem Anfechtungspunkt nicht erfolgreich sein.

5.25 Klausel 28:

Dem Mieter steht kein Ersatzanspruch hinsichtlich der von ihm vorgenommenen Investitionen zu, sofern es sich nicht um notwendige Investitionen handelt oder solche, die in die Instandhaltungspflicht des Vermieters fallen, oder die vom Vermieter hinsichtlich der Ersatzpflicht ausdrücklich anerkannt worden sind.

Die klagende Partei brachte vor, diese Klausel sei mit § 10 MRG unvereinbar. Ferner schließe sie ohne sachliche Rechtfertigung die Aufwandsersatzansprüche des Mieters gemäß § 1097 ABGB aus, soweit es sich nicht um notwendige Erhaltungsarbeiten handle oder der Vermieter die Ersatzpflicht ausdrücklich anerkannt habe. Dies stelle eine gröbliche Benachteiligung iSd § 879 Abs 3 ABGB dar.

Die beklagte Partei berief sich auf die Sinngleichheit dieser Klausel mit der in Punkt 5.21 bereits wiedergegebenen Klausel 33 des Vorprozesses.

Das Erstgericht hielt fest, dass die nunmehrige Klausel zwischen dem Ersatz für notwendigen und nützlichen Aufwand unterscheide und kein Schriftlichkeitserfordernis mehr beinhalte. Soweit die Klausel im Vollanwendungsbereich von § 10 MRG abgehe, sei sie gesetzwidrig. Da zwischen Vollanwendungsbereich und Teilanwendungbereich nicht unterschieden werde, normiere die Klausel insgesamt ein vom Sinngehalt der im Vorprozess untersuchten Klausel umfasstes Minus.

Das Berufungsgericht verwies für den Teilanwendungsbereich auf seine Ausführungen zur Klausel 26.

Die beklagte Partei argumentiert in ihrer Revision wie zur Klausel 26.

Auch der erkennende Senat verweist auf seine Erwägungen zur Klausel 26. Das bedeutet, dass auch in Ansehung dieser Klausel die Sinngleichheit nur im Vollanwendungsbereich des MRG zu bejahen ist. Im Teil und Nichtanwendungsbereich des MRG hat es hingegen beim Unterlassungsgebot des Berufungsgerichts zu verbleiben.

6. Zur Zulässigkeit der übrigen Klauseln:

6.1 Klausel 5 (soweit diese nicht den Vollanwendungsbereich des MRG betrifft):

Ohne vorangehende Zustimmung des Vermieters ist der Mieter nicht berechtigt, Rechte aus dem Vertrag abzutreten und/oder den Mietgegenstand ganz oder auch nur teilweise unterzuvermieten oder sonst weiterzugeben.

Die klagende Partei erstattete das bereits in Punkt 5.5 wiedergegebene Vorbringen.

Die beklagte Partei wandte ein, für den Teilanwendungsbereich des MRG gelte § 1098 ABGB. Nach herrschender Ansicht seien das Abbedingen der Untervermietung sowie ein Verbot der Weitergabe zulässig und weder ungewöhnlich noch gröblich benachteiligend. Die Klausel schütze sachgerecht und keineswegs überschießend Interessen des Vermieters und greife nicht gröblich nachteilig in Interessen des Mieters ein.

Das Erstgericht schloss sich der Auffassung der beklagten Partei an. Da die Klausel aber nicht zwischen Voll und Teilanwendungsbereich unterscheide, sei sie aus den in Punkt 5.5 wiedergegebenen Gründen, also auch wegen der Verletzung des Transparenzgebots insgesamt unzulässig.

Das Berufungsgericht vertrat die Ansicht, das Erstgericht habe für den Teilanwendungsbereich des MRG zu Recht einen Verstoß gegen § 879 Abs 3 ABGB verneint. Für die Berechtigung des Unterlassungsbegehrens sei aber zwischen Mietverträgen unter Verbrauchern und solchen zwischen Unternehmern und Verbrauchern zu differenzieren, weil das Transparenzgebot des § 6 Abs 3 KSchG nur bei letzteren zu beachten sei. Gegen die Annahme des Erstgerichts, wonach die Wortfolge „sonst weiterzugeben“ unklar und deshalb intransparent sei (vgl oben Punkt 5.5), wende die Berufung nichts ein. Das Unterlassungsbegehren sei daher nur für dem Teilanwendungsbereich des MRG unterliegende, unter Verbrauchern abgeschlossene Mietverträge abzuweisen, im Übrigen jedoch berechtigt.

Die beklagte Partei bemängelt in ihrer Revision , dass die Zulässigkeit der Klausel auf den Teilanwendungsbereich des MRG beschränkt worden sei. Richtigerweise sei sie aber auch bei Mietverhältnissen, auf die das MRG überhaupt nicht anwendbar sei, zulässig. Die Erwägung der Vorinstanzen, dass ein Verbot der Weitergabe des Mietobjekts gültig vereinbart werden könne, treffe auf diese „reinen ABGB Verträge“ genauso zu wie auf Verträge im Teilanwendungsbereich des MRG. Auch die Einschränkung der Zulässigkeit auf Geschäfte zwischen Verbrauchern sei unzutreffend. Die Formulierung der Klausel stehe mit der Rechtsprechung zu § 1098 ABGB im Einklang und sei nicht intransparent. Der Terminus der „sonstigen Weitergabe“ bringe so klar wie nur möglich zum Ausdruck, dass jegliche Weitergabe des Mietobjekts unabhängig von der Rechtsform unzulässig sein solle.

Hierzu wurde erwogen:

6.1.1 Das Erstgericht hat die Intransparenz der Klausel nicht nur mit dem fehlenden Hinweis auf das Erfordernis eines wichtigen Grundes für das Verbot der Untervermietung iSd § 11 Abs 1 MRG sondern auch damit begründet, dass die Bedeutung der Wortfolge „sonst weiterzugeben“ unklar sei. Es wurde somit die Auffassung vertreten, dass das Transparenzgebot des § 6 Abs 3 KSchG in zweifacher Hinsicht verletzt worden sei. Während der erste (mit § 11 Abs 1 MRG begründete) Verstoß allein den Vollanwendungsbereich des MRG betrifft, wirkt sich der zweite Verstoß auch im Teilanwendungsbereich, dort aber nur bei Verbraucherverträgen iSd § 1 KSchG, aus. Die beklagte Partei hielt zwar dem Vorwurf des ersten Verstoßes die fehlende Wiederholungsgefahr entgegen, unterließ jedoch jegliche Äußerung zum angenommenen zweiten Verstoß. Aus diesem Grund blieb die diesbezügliche Rechtsansicht des Erstgerichts in zweiter Instanz ungeprüft.

Die allseitige Überprüfung des Berufungsurteils durch den Obersten Gerichtshof beschränkt sich jedoch auf jene Umstände, die Gegenstand des Berufungsverfahrens gewesen sind (2 Ob 137/05v mwN; RIS Justiz RS0043573 [T41]). Wurde die Entscheidung erster Instanz wie hier - nur in einem selbständig beurteilbaren Teilbereich wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung angefochten, dann können andere Punkte in der Revision nicht mehr geltend gemacht werden (2 Ob 24/09g; RIS Justiz RS0043573 [T29, T31, T33, T36, T43]). Eine Auseinandersetzung mit den in der Revision nachgeholten Argumenten gegen die vom Erstgericht angenommene Intransparenz der Klausel ist dem erkennenden Senat somit verwehrt.

6.1.2 Aber auch die inhaltliche Befassung mit dem zweiten Punkt der Rechtsrüge kommt nicht in Betracht:

Die beklagte Partei hat in erster Instanz nicht vorgebracht, dass die beanstandete Klausel auch im Vollausnahmebereich des MRG Verwendung finde und ihre Einwände gegen die geltend gemachte inhaltliche Unzulässigkeit der Klausel selbst auf den Teilanwendungsbereich des MRG beschränkt (AS 65 f). Auch die in der Berufung der beklagten Partei enthaltenen Ausführungen zur Wirksamkeit der Klausel beziehen sich ausdrücklich (nur) auf den Teilanwendungsbereich (AS 317, 319). Wie soeben dargelegt wurde, kann aber eine im Berufungsverfahren versäumte Rechtsrüge in dritter Instanz nicht mehr nachgeholt werden. Auf die erstmals in der Revision vorgebrachten Gründe gegen die Beschränkung der Zulässigkeit der Klausel auf den Teilanwendungsbereich des MRG ist deshalb inhaltlich nicht weiter einzugehen.

6.1.3 Der Revision kann daher, soweit in ihr das zur Klausel 5 ausgesprochene Unterlassungsgebot als zu weitgehend bekämpft wird, schon aus verfahrensrechtlichen Gründen kein Erfolg beschieden sein.

6.2 Klausel 18:

Die vorhandenen Versorgungsleitungen dürfen nur in einem solchen Umfang in Anspruch genommen werden, dass keine Überlastung eintritt.

Nach Ansicht der klagenden Partei verstößt diese Klausel gegen § 3 MRG und § 1096 ABGB. Aus der eine Eigentümergemeinschaft betreffenden - Entscheidung 5 Ob 210/01w sei abzuleiten, dass einem Vermieter zwingend die Erneuerung der elektrischen Steigleitung in einer Liegenschaft und vom Hauptverteiler zu allen Wohnungen samt ausreichender Erhöhung des Basisbezugsrechts als Erhaltungsarbeit obliege. Es gehöre zum heute üblichen Standard einer elektrischen Anlage, dass eine Wohnung nicht nur beleuchtet werden könne, sondern dass auch die in einem Haushalt üblichen Elektrogeräte benützt werden könnten. Reiche die Anschlussleistung hierfür nicht aus, so handle es sich bei der Abhilfe um eine Erhaltungsarbeit und nicht bloß um eine nützliche Verbesserung. Erweise sich die elektrische Anschlussleistung als zu schwach, so sei auch die Dringlichkeit der Erneuerung der Steigleitung oder der Verlegung einer zusätzlichen Steigleitung samt Nebenleitungen zu bejahen. Vor diesem Hintergrund erweise sich die Klausel insoweit als Beschneidung der Mieterrechte, die Erhaltungspflicht des Vermieters iSd § 3 MRG bzw iSd § 1096 ABGB einzufordern, als der Vermieter jedenfalls den heute üblichen Standard (§ 3 MRG) bzw eine mittlere Brauchbarkeit (§ 1096 ABGB) schulde. Bei konsumentenfeindlicher Auslegung verpflichte die Klausel den Mieter, sich mit einer nicht den heutigen Standards entsprechenden Wohnungsnutzung und allenfalls einer zu schwachen Versorgungsleitung abfinden zu müssen, ohne seine Rechte im Sinne der genannten Bestimmungen geltend machen zu dürfen.

Die beklagte Partei wandte ein, die Klausel könne selbst bei konsumentenfeindlicher Auslegung keinesfalls so verstanden werden, dass damit die Verpflichtung des Vermieters zu einer ausreichenden Stromversorgung ausgeschlossen werde. Sie verbiete dem Mieter lediglich die Überbeanspruchung der haushaltsüblichen Versorgung in einem Ausmaß, welches die Stromversorgung der Wohnung bzw des gesamten Gebäudes beeinträchtige. Es solle also eine über den normalen Gebrauch hinausgehende Verwendung im Interesse der gesamten Hausgemeinschaft untersagt werden.

Das Erstgericht meinte, bei konsumentenfeindlichster Auslegung der Klausel müsse sich der Mieter mit den vorhandenen Versorgungsleitungen abfinden, auch wenn diese nicht den aktuellen Standards entsprechen und keine ausreichende Versorgung gewährleisten würden, ohne die Möglichkeit zu haben, vom Vermieter eine ausreichende Versorgung fordern und allenfalls von seinem Zinsminderungsrecht nach § 1096 ABGB Gebrauch machen zu können. Dies sei nach § 9 Abs 1 KSchG unzulässig. Im Vollanwendungsbereich des MRG verstoße die Klausel überdies gegen § 3 MRG, da die dem Vermieter obliegenden Erhaltungsarbeiten eingeschränkt werden würden.

Das Berufungsgericht trat diesen Ausführungen des Erstgerichts bei.

Die beklagte Partei führt in der Revision ins Treffen, Regelungsgegenstand der Klausel sei einzig und allein, dass der Mieter die Versorgungsleitungen nicht überlasten dürfe. Die Auslegung der Vorinstanzen gehe über den äußerst möglichen Wortsinn der Klausel und damit selbst über die kundenfeindlichste Auslegung hinaus. Folge man ihrer Argumentation, müsste auch jede Klausel verboten sein, die den Mieter verpflichte, mit dem Mietgegenstand so umzugehen, dass daran kein Schaden entstehe. Die Frage, in welchem Zustand der Vermieter das Mietobjekt zu übergeben und zu erhalten habe, sei von jener zu trennen, wie der Mieter damit umgehen dürfe.

Hierzu wurde erwogen:

6.2.1 Nach § 1096 Abs 1 erster Satz ABGB ist der Bestandgeber verpflichtet, den Bestandgegenstand in brauchbarem Zustand zu übergeben und zu erhalten und den Bestandnehmer im bedungenen Gebrauch oder Genuss nicht zu stören. Diese Bestimmung ist dispositiv (RIS Justiz RS0020841, RS0021044, RS0021525). Mangels anderer Vereinbarung wird bei der Übergabe also (nur) die Brauchbarkeit des Bestandobjekts geschuldet (1 Ob 55/11m mwN). Als brauchbar im Sinn dieser Bestimmung wird nach der Rechtsprechung eine Bestandsache dann angesehen, wenn sie eine solche Verwendung zulässt, wie sie (gewöhnlich) nach dem Vertragszweck erforderlich ist und nach der Verkehrssitte erfolgt, wobei im Zweifel eine mittlere (durchschnittliche) Brauchbarkeit ausreicht (3 Ob 20/09a; 1 Ob 55/11m; RIS Justiz RS0021054, RS0020926). Die (dispositive) Pflicht des Vermieters, die Räumlichkeiten im vereinbarten bzw brauchbaren Zustand zu übergeben, wird durch das MRG nicht berührt ( Iro in KBB³ § 1096 Rz 13 aE; Würth/Zingher/Kovanyi , Miet und Wohnrecht²² I § 3 MRG Rz 3). Denn § 3 Abs 1 letzter Satz MRG, wonach „im Übrigen § 1096 ABGB unberührt bleibt“, lässt den Anwendungsbereich dieser Bestimmung unangetastet, soweit er nicht die Erhaltung regelt; (nur) diese ist von § 3 MRG vollständig und abschließend erfasst und verdrängt als Spezialnorm insoweit die generelle Regelung des § 1096 ABGB (5 Ob 17/09z; 1 Ob 55/11m; RIS Justiz RS0124632).

6.2.2 Auch das in § 1096 Abs 1 zweiter Satz ABGB normierte Zinsminderungsrecht des Mieters bleibt durch das MRG unberührt und gilt daher auch im Vollanwendungsbereich des MRG (5 Ob 17/09z; Würth/Zingher/Kovanyi aaO § 3 MRG Rz 3; Riss , Die Erhaltungspflicht des Vermieters [2005] 216). Danach wird der Bestandnehmer für die Dauer und in dem Maß der Unbrauchbarkeit des Bestandobjekts von der Entrichtung des Zinses befreit, wenn das Bestandobjekt bei der Übergabe derart mangelhaft ist oder es während der Bestandzeit ohne Schuld des Übernehmers derart mangelhaft wird, dass es zu dem bedungenen Gebrauch nicht taugt. In dieser Regelung wird nach herrschender Auffassung eine Gewährleistungsbestimmung besonderer Art gesehen (1 Ob 241/06g; 3 Ob 20/09a; 4 Ob 191/10g mwN; RIS Justiz RS0021326, RS0021286; Iro aaO § 1096 Rz 9). Die Brauchbarkeit des Bestandobjekts ist daher dem Mieter, soweit ihn selbst keine Erhaltungspflicht trifft, für die gesamte Dauer der Bestandzeit mit dem Druckmittel der Mietzinsminderung zu gewährleisten (vgl 5 Ob 17/09z; 3 Ob 20/09a; 2 Ob 73/10i; RIS Justiz RS0021199; Vonkilch , Erhaltungspflichten im Mietrecht: Wo steht die Judikatur?, wobl 2009, 209 [212]; ders in Hausmann/Vonkilch , Österreichisches Wohnrecht § 8 MRG Rz 19).

6.2.3 Die Zinsminderung tritt kraft Gesetzes und ohne Rücksicht auf ein Verschulden des Bestandgebers ein (4 Ob 191/10g mwN; vgl auch RIS Justiz RS0021457) und zwar - nach dem klaren Wortlaut des § 1096 Abs 1 zweiter Satz ABGB - nicht nur wegen nach Übergabe auftretender Mängel, sondern auch wegen Mängeln, die schon bei der Übergabe vorhanden sind. Ob allerdings von einem Mangel auszugehen ist, hängt nach allgemeinen Grundsätzen davon ab, ob die tatsächlich erbrachte von der geschuldeten Leistung abweicht (4 Ob 191/10g mwN). Die Gewährleistungsrechte des Mieters hängen von der ihm geschuldeten Beschaffenheit der Bestandsache ab, wobei wie erörtert im Zweifel von einer „mittleren Brauchbarkeit“ auszugehen ist (3 Ob 20/09a). Gemäß § 1096 Abs 1 dritter Satz ABGB kann bei der Miete unbeweglicher Sachen auf die Zinsminderung im Voraus nicht verzichtet werden. Insoweit ist der Anspruch auf Zinsminderung zwingend gestellt (3 Ob 20/09a), und zwar sowohl im Vollanwendungsbereich als auch im Teil und Nichtanwendungsbereich des MRG (vgl Riss aaO 225).

6.2.4 Regelungsgegenstand der beanstandeten Klausel ist die Benützung der nicht näher definierten „Versorgungsleitungen“, zu denen jedenfalls auch die außerhalb der einzelnen Bestandobjekte verlaufenden Leitungsstränge gehören.

a) In Lehre und Rechtsprechung werden die nicht einzelnen Mietgegenständen allein dienenden Steigleitungen für Strom, Gas und Wasser zu den allgemeinen Teilen des Hauses gezählt, die im Vollanwendungsbereich des MRG gemäß § 3 Abs 2 Z 1 MRG vom Vermieter zu erhalten sind (5 Ob 45/03h; RIS Justiz RS0117707, RS0069976 [T2]; T. Hausmann in Hausmann/Vonkilch , Österreichisches Wohnrecht § 3 MRG Rz 13; Würth/Zingher/Kovanyi aaO § 3 MRG Rz 11; vgl auch Call in wobl 1991/5 [Glosse zu 5 Ob 39/89], der zwischen den Steigleitungen und den zu den einzelnen Wohnungen führenden Stichleitungen differenziert; ebenso Lenk , Haus und Wohnungselektrik im Lichte der WRN 2006 und der 2. Klauselentscheidung [Teil II], immolex 2007, 301 [302]).

Nach herrschender Auffassung enthält § 3 Abs 1 MRG einen „dynamischen Erhaltungsbegriff“, wonach die Erhaltung im jeweils ortsüblichen Standard zu erfolgen hat (vgl auch RIS Justiz RS0069944, RS0069971, RS0114109; T. Hausmann aaO § 3 MRG Rz 9 ff; Würth/Zingher/Kovanyi aaO § 3 MRG Rz 7). In diesem Sinne wurde in der von der klagenden Partei zitierten Entscheidung 5 Ob 210/01w auch die Erneuerung der Steigleitung bei unzureichender elektrischer Anschlussleistung nicht bloß als nützliche Verbesserung des Hauses (§ 4 MRG), sondern als Erhaltungsarbeit qualifiziert (vgl auch Würth/Zingher/Kovanyi aaO § 3 MRG Rz 7 mwN).

b) Im Teil- und Nichtanwendungsbereich des MRG ist gemäß § 1096 Abs 1 erster Satz ABGB der Bestandgeber nach Übergabe des Bestandobjekts grundsätzlich zur umfassenden Erhaltung des Mietgegenstands im vertraglich vereinbarten, dh im Zweifel in „brauchbarem“ Zustand verpflichtet (3 Ob 20/09a; Iro aaO § 1096 Rz 3; auch Pletzer , Erhaltungspflicht im Mietrecht zum aktuellen Stand der Diskussion, bbl 2010, 131). Diese Verpflichtung erfasst auch im Teil und Nichtanwendungsbereich des MRG jene allgemeinen Teile des Hauses, die der Mieter aufgrund einer Vereinbarung oder der Verkehrsübung zu benützen berechtigt ist ( Würth/Zingher/Kovanyi aaO § 1096 ABGB Rz 6). Dazu gehören typischerweise auch die zu den allgemeinen Teilen des Hauses gehörenden Versorgungsleitungen.

Die Erhaltungspflicht nach § 1096 ABGB ist abdingbar und kann auch nach der jüngeren Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs aber nur in den Schranken des KSchG (beim Verbrauchergeschäft) sowie des § 879 Abs 3 ABGB (zuletzt 2 Ob 73/10i mwN = immolex 2011/25 [ Prader/Böhm ]; dazu auch Vonkilch , Mietvertragliche Erhaltungs und Endrenovierungpflichten nach der 4. „Klausel Entscheidung“, wobl 2011, 93 [94 ff]; Pletzer , Mietrechtliche „Klauselentscheidung“ - die Vierte, Zak 2011/192, 106 f) auf den Mieter überwälzt werden (RIS Justiz RS0021233). Auf die zur Zulässigkeit von derartigen Überwälzungsvereinbarungen im Schrifttum diskutierten Streitfragen muss an dieser Stelle aber nicht eingegangen werden, weil die zu prüfende Klausel keine derartige Vereinbarung enthält.

c) Zusammenfassend ist zu diesem Punkt somit festzuhalten, dass den Vermieter sowohl im Vollanwendungsbereich als auch bei Fehlen einer abweichenden (und zulässigen) Vereinbarung - im Teil und Nichtanwendungsbereich des MRG die gesetzliche Verpflichtung zur Erhaltung der „Versorgungsleitungen“ trifft, soweit diese zu den allgemeinen Teilen des Hauses zu zählen sind. Führt die Verletzung dieser Pflicht während aufrechter Vertragsdauer zur Beeinträchtigung des geschuldeten Gebrauchs, steht dem Mieter das Recht auf Zinsminderung zu.

6.2.5 Da die Verbandsklage der Durchsetzung des allgemeinen Interesses dient, gesetz und sittenwidrige Vertragsbestimmungen aus dem geschäftlichen Verkehr zu ziehen und die gesetzlichen Bestimmungen effektiv durchzusetzen (vgl Punkt 1.2), ist nach herrschender Rechtsprechung Maßstab für die Beurteilung einer Vertragsbestimmung regelmäßig die für den Kunden ungünstigste mögliche Auslegung, mag auch eine kundenfreundlichere Interpretation denkbar sein (2 Ob 1/09z mwN; Kathrein in KBB³ § 28 Rz 5). Die Auslegung der Klausel hat demnach im „kundenfeindlichsten“ Sinn zu erfolgen. Auf eine etwaige teilweise Zulässigkeit der Klausel kann nicht Rücksicht genommen werden, weil eine geltungserhaltende Reduktion nicht möglich ist (RIS Justiz RS0016590, RS0038205). Es gelten somit andere Grundsätze als für die Auslegung derselben oder anderer Vertragsinhalte bei der Beurteilung im Rahmen eines Individualprozesses. Dabei ist auf das Verständnis des für die jeweilige Vertragsart typischen Durchschnittskunden abzustellen (2 Ob 1/09z mwN). Auf das der Klausel von der beklagten Partei beigegebene Verständnis kommt es hingegen nicht an (vgl 1 Ob 164/10i).

6.2.6 Nach diesen Grundsätzen ist der Auslegung der Vorinstanzen zu folgen. Der Inhalt der Klausel erweckt bei „kundenfeindlichster“ Auslegung den Eindruck, dass sich der Mieter eben mit den „vorhandenen“ Versorgungsleitungen abfinden muss, selbst wenn diese schadhaft oder so veraltet wären, dass sie den zumindest bei einer Wohnungsmiete im Regelfall geschuldeten üblichen Gebrauch des Bestandobjekts nicht gewährleisten würden. Die weitere Formulierung der Klausel („... dürfen nur in einem solchen Umfang in Anspruch genommen werden ...“) lässt die Deutung zu, dass dem Mieter die ihm in Form des Zinsminderungsrechts zur Verfügung stehenden Gewährleistungsrechte genommen werden sollen, und zwar gleichgültig, ob es sich um eine schon bei Übergabe vorhandene oder erst nach der Übergabe (auch durch Vernachlässigung der laut Punkt 6.2.4 geschuldeten Erhaltungspflicht) eingetretene Gebrauchsbeeinträchtigung handelt. Da im Voraus auf dieses Recht nicht verzichtet werden kann (Punkt 6.2.3), verstößt die Klausel gegen eine zwingende gesetzliche Bestimmung (§ 1096 Abs 1 zweiter und dritter Satz ABGB), weshalb sie im Vollanwendungsbereich wie im Teilanwendungsbereich des MRG, bei Verbrauchergeschäften iSd § 1 KSchG ebenso wie bei Geschäften zwischen Verbrauchern, unzulässig ist. Eine allfällige Prüfung der Klausel (auch) im Lichte des § 9 KSchG ist unter diesen Umständen entbehrlich. Da die Klausel bei „kundenfeindlichster“ Auslegung - eine Einschränkung der Erhaltungspflicht des Vermieters im Vollanwendungsbereich enthält, verstößt sie zusätzlich gegen § 3 Abs 2 Z 1 MRG.

6.2.7 Aus den erörterten Gründen erweist sich die Klausel als gesetzwidrig. Der Revision kann somit auch in diesem Anfechtungspunkt kein Erfolg beschieden sein.

6.3 Klausel 27:

Das Mietobjekt ist bei Beendigung ordnungsgemäß in weißer Farbe ausgemalt sowie unter Herstellung des Zustandes der Oberflächenbeläge (zB Fliesen, Bodenbeläge) wie bei Anmietung unter Berücksichtigung der bei schonendem vertragskonformen Gebrauch sich ergebenden Abnutzung zurückzustellen. Bei nicht ordnungsgemäßer Erfüllung dieser Vertragspflicht ist der Vermieter berechtigt, eine Fachfirma mit den Ausmalungs und Reinigungsarbeiten sowie Bodenbelagsarbeiten zu betrauen, wobei der Mieter verpflichtet ist, die dabei aufgelaufenen Kosten binnen 14 Tagen nach Übermittlung der von der Fachfirma ausgestellten Rechnungen zu ersetzen. Der Anspruch des Vermieters ist auf die notwendigen Kosten beschränkt. Der Vermieter hat die Kosten zu tragen, wenn ihn die entsprechende Instandhaltungspflicht trifft.

Die klagende Partei sieht in dieser Klausel einen Verstoß gegen § 1096 ABGB iVm § 9 KSchG, ferner gegen § 879 Abs 3 ABGB und § 6 Abs 3 KSchG. Die Klausel sehe die unbedingte Verpflichtung des Mieters vor, jede bei Beendigung des Mietverhältnisses vorliegende Mangelhaftigkeit der Oberflächenbeläge, die über die normale Abnützung des Bestandobjekts hinausgehe, zu beseitigen. Eine über die normale Abnützung des Bestandobjekts hinausgehende Mangelhaftigkeit könne ihre Ursachen aber nicht nur in einer übermäßigen bzw nicht vertragskonformen Abnutzung durch den Mieter haben, sondern auch auf ein Verhalten Dritter oder auf Zufall bzw höhere Gewalt zurückzuführen sein. Mit dieser Klausel werde daher der Mieter nicht nur zur Beseitigung einer von ihm verschuldeten übermäßigen Abnutzung, sondern auch zur Durchführung von bei Beendigung des Mietverhältnisses gerade anstehenden Erhaltungsarbeiten verpflichtet, unabhängig davon, aus welchem Grund die Oberflächenbeläge des Bestandobjekts mangelhaft geworden seien. Die Klausel überwälze in all diesen Fällen die Erhaltungspflicht auf den Mieter, was mit § 9 KSchG unvereinbar sei, da es sich bei § 1096 Abs 1 ABGB, der die Erhaltungspflicht des Vermieters regle, um eine Gewährleistungsbestimmung handle. Weiters ändere die Klausel die in § 1096 Abs 1 ABGB enthaltene Gefahrtragungsregel, wonach die Sachgefahr der Vermieter zu tragen habe, ohne sachliche Rechtfertigung zu Lasten des Mieters ab. Dies führe zu einer gröblichen Benachteiligung iSd § 879 Abs 3 ABGB. Die Klausel knüpfe an andere unzulässige und unklare Überwälzungsklauseln an (so etwa die Klauseln 12 bis 15), wodurch sie selbst gesetzwidrig werde und aufgrund der für den Mieter nur schwer durchschaubaren Regelungssystematik intransparent sei.

Dem hielt die beklagte Partei entgegen, dass die Klausel gar keine Regelung für auf höhere Gewalt oder Zufall zurückgehende Zerstörungen enthalte. Sie lege in interessengerechter Weise nur die Verantwortlichkeit des die Wohnung über den üblichen Gebrauch hinaus abnützenden Mieters fest. Eine den Bestandnehmer treffende Ausmal und Versiegelungspflicht bei Rückgabe des Bestandobjekts könne im Vollanwendungsbereich des MRG zulässigerweise vereinbart werden. Auch im Teilanwendungsbereich sei die Klausel wegen der Dispositivität des § 1109 ABGB zulässig.

Das Erstgericht schloss sich den Argumenten der klagenden Partei an.

Das Berufungsgericht folgerte aus der Entscheidung 6 Ob 104/09a für den Vollanwendungsbereich des MRG die Unzulässigkeit der den Mieter zum Ausmalen in weißer Farbe anhaltenden Klausel. Für den Teilanwendungsbereich lasse sich bei kundenfeindlichster Auslegung aus ähnlichen Erwägungen, wie sie in der genannten Entscheidung dargelegt worden seien, keine sachliche Rechtfertigung herleiten. Fallkonstellationen, in denen der Mieter eine bei der seinerzeitigen Anmietung nicht unmittelbar zuvor neu ausgemalte (weil etwa lange leer gestandene) Wohnung bei Beendigung dennoch auszumalen habe, seien nicht ausgeschlossen. Dadurch werde der Vermieter bevorzugt. Auch die formularmäßige Auferlegung der Verpflichtung des Mieters zur Herstellung des Zustands der Oberflächenbeläge wie im Anmietungszeitpunkt, wenngleich unter Berücksichtigung der aus dem schonenden vertragskonformen Gebrauch resultierenden Abnützung, entbehre sowohl im Voll , als auch im Teilanwendungsbereich des MRG einer sachlichen Rechtfertigung, zumal die Klausel den Mieter auch zur Beseitigung zufälliger Schäden verpflichte, zu deren Ersatz er nach § 1111 ABGB nicht verpflichtet sei. Ebenso verhalte die Klausel bei kundenfeindlichster Auslegung ohne sachliche Rechtfertigung den Mieter zur Herstellung eines gleichen und nicht bloß gleichwertigen Bodenbelags wie bei Anmietung. Im Extremfall werde ein Mieter daher zur Zerstörung eines von ihm verlegten hochwertigen Parkettbodens verpflichtet. Die Klausel sei in ihrer Gesamtheit unzulässig.

In der Revision wird ausgeführt, eine Verpflichtung, das Mietobjekt bei Beendigung neu auszumalen, sei der Klausel überhaupt nicht zu entnehmen. Diese regle bloß, in welchem Zustand sich das Mietobjekt bei Rückgabe zu befinden habe. Dazu gehöre, dass es in weißer Farbe ausgemalt sein müsse. Die Klausel ziele also offenkundig auf jene Mieter ab, die das Mietobjekt in allen möglichen Farben ausmalen würden und verpflichte sie, bei Beendigung des Mietverhältnisses den ursprünglichen Zustand wiederherzustellen. Damit werde bloß eine sich ohnehin aus § 1109 ABGB ergebende Verpflichtung des Mieters konkretisiert, noch dazu in einer Weise, die von einem sachlich gerechtfertigten Interesse des Vermieters getragen sei. Aus der Systematik der Klausel sei ersichtlich, dass es nicht um eine Verpflichtung des Mieters gehe, das Mietobjekt anlässlich der Rückgabe zu renovieren, sondern bloß darum, nachteilige Veränderungen, die der Mieter vorgenommen habe und die über einen schonenden vertragskonformen Gebrauch hinausgingen, wieder rückgängig zu machen. Dasselbe gelte für den Zustand, den die Oberflächenbeläge des Mietobjekts bei Rückstellung aufweisen müssten. Das Berufungsgericht übersehe völlig den letzten Satz der Klausel, wonach die Kosten der verlangten Maßnahmen jedenfalls diejenige Vertragspartei zu tragen habe, welche die entsprechende Instandhaltungspflicht treffe. Eine solche Regelung sei in jedem Fall sachgerecht, normiere sie doch bloß für den Zeitpunkt der Beendigung des Mietverhältnisses dasselbe, was auch schon während dessen aufrechter Dauer gelte. Das Berufungsgericht postuliere überdies zu Unrecht, dass ein „gleichwertiger“ Bodenbelag genügen müsse.

Hierzu wurde erwogen:

6.3.1 Regelungsgegenstand der Klausel ist die Verpflichtung des Mieters, das Mietobjekt bei Beendigung des Mietverhältnisses in einem bestimmten Zustand zurückzustellen. Entgegen der Ansicht der beklagten Partei handelt es sich dabei um eine „Endrenovierungsverpflichtung“ des Mieters, im konkreten dessen „Endausmalverpflichtung“ und die Verpflichtung, die Oberflächenbeläge „wie bei Anmietung“ herzustellen. Dies ergibt sich logisch schon aus dem zweiten Satz der Klausel, in dem von Ausmalungs-, Reinigungs- und Bodenbelagsarbeiten die Rede ist.

Den folgenden Ausführungen ist vorauszuschicken, dass der Oberste Gerichtshof in den beiden ersten mietrechtlichen „Klausel-Entscheidungen“ 7 Ob 78/06f und 1 Ob 241/06g bei Verträgen zwischen Verbrauchern und Unternehmern die Überwälzung von Erhaltungspflichten, die den Mieter nach der (dispositiven) Gesetzeslage sonst nicht treffen würden, als unzulässige Beschränkung von Gewährleistungsansprüchen und damit als Verstoß gegen § 9 KSchG beurteilt hat. Vor diesem Hintergrund hat sich der Oberste Gerichtshof in jüngster Zeit auch zu der Thematik der „Endrenovierungsverpflichtung“ des Mieters mehrfach geäußert:

a) Im Vorprozess ( 7 Ob 78/06f ) wurde die Klausel 32 für unzulässig erklärt. Diese lautete:

„ Der Mietgegenstand ist bei Beendigung des Mietverhältnisses, aus welchem Grund auch immer in ordnungsgemäßem Zustand, dh wie bei Mietbeginn übernommen, jedenfalls neu ausgemalt zurückzustellen. Ansonsten ist der Vermieter berechtigt, die diesbezüglichen Instandhaltungskosten dem scheidenden Mieter in Rechnung zu stellen. “

In der Entscheidungsbegründung wurde ausgeführt, dass der Mieter bei der gebotenen konsumentenfeindlichsten Auslegung jegliche, auch noch so unerhebliche Gebrauchsspuren beseitigen müsste. Im Übrigen werde damit gegebenenfalls auch die Erhaltungspflicht des Vermieters überwälzt, was im Vollanwendungsbereich des MRG gegen § 3 MRG und im Teilanwendungsbereich bei einem Konsumenten gegen § 9 Abs 1 KSchG verstoße. Weiters enthalte der letzte Satz der Klausel keine Einschränkung auf die unbedingt notwendigen Kosten, was gröblich benachteiligend (iSd § 879 Abs 3 ABGB) sei.

b) In der Entscheidung 10 Ob 79/07a galt es in einem Individualverfahren eine Vereinbarung zu beurteilen, die der Mieterin (eine GmbH) ua die Verpflichtung auferlegte, den Mietgegenstand „ nach Beendigung des Mietvertrages in demselben Zustand (neue Malerei und Neuversiegelung des Bodens) zurückzustellen “.

Der Oberste Gerichtshof beurteilte diese Vereinbarung als zulässig. Im Zusammenhang mit der damals noch umstrittenen, mittlerweile aber geklärten Problematik der subsidiären Anwendbarkeit des § 1096 Abs 1 erster Satz ABGB im Vollanwendungsbereich des MRG (vgl 5 Ob 17/09z; siehe Punkt 6.2.1) führte er aus, dass „nach Beendigung“ des Mietverhältnisses keine Zinsminderungsansprüche entstehen könnten, weshalb sich die Frage, ob die Auferlegung der Verpflichtung einen Gewährleistungsausschluss bewirken könnte, nicht stelle. Ausgehend von § 1109 ABGB sei der Mieter grundsätzlich nicht verpflichtet, ein Bestandobjekt neu ausgemalt oder neu versiegelt zurückzustellen. Diese Bestimmung enthalte allerdings dispositives Recht, sodass eine anders lautende Vereinbarung zulässig sei. Das gelte im (dort maßgeblichen) Vollanwendungsbereich des MRG jedenfalls soweit, als nicht Erhaltungsarbeiten iSd § 3 Abs 2 MRG betroffen seien. Unter dem Aspekt des § 879 Abs 3 ABGB wurde die Vereinbarung nicht geprüft.

c) Der ebenfalls in einem Individualverfahren zu einem dem WGG unterliegenden Mietvertrag ergangenen Entscheidung 5 Ob 22/08h lag eine Vereinbarung zugrunde, nach deren Inhalt das Mietobjekt „ bei Beendigung des Mietverhältnisses […] in gutem und brauchbarem, Wände weiß ausgemalt, lediglich durch die natürliche Abnützung verschlechtertem Zustand […] zurückzustellen “ war.

Die Beurteilung der Zulässigkeit der Vereinbarung unterblieb. Dem sich nach der Zurückstellung der Wohnung auf die Ausmalverpflichtung der Mieterin berufenden Vermieter hielt der Oberste Gerichtshof entgegen, dass nach dem Satz-, Bedeutungs-, und Sachzusammenhang der Regelung ein Neuausmalen der Wohnung nur bei (im Anlassfall nicht behaupteter) außergewöhnlicher Abnutzung der Wände von der Vereinbarung umfasst gewesen wäre.

d) Nach dem der in einem Individualverfahren ergangenen Entscheidung 6 Ob 272/08f zugrunde gelegenen Sachverhalt hatten sich die Mieter im schriftlichen Mietvertrag ua dazu verpflichtet, bei Beendigung des Mietverhältnisses Boden und Wandbeläge zu entfernen, wobei der „ vorherige (bzw der von der Vermieterin ursprünglich vorgesehene) Zustand “ auf ihre Kosten wiederherzustellen war. Da die Mieter vor ihrem Auszug dieser Verpflichtung nicht nachkamen, veranlasste der Vermieter die erforderlichen Bodenarbeiten und begehrte den Ersatz seiner Aufwendungen. Dieser wurde ihm vom Obersten Gerichtshof auch zuerkannt. Die Zulässigkeit der Vereinbarung wurde nicht geprüft.

e) In der Entscheidung 6 Ob 104/09a befasste sich der Oberste Gerichtshof wieder in einem Individualverfahren mit einer vertraglichen Vereinbarung, die den Mieter ua verpflichtete, die Wohnung „ nach Beendigung des Mietverhältnisses [...] neu auszumalen “.

Der Oberste Gerichtshof gelangte zu dem Ergebnis, dass die „Ausmalverpflichtung“ bei Beendigung des Mietverhältnisses keine Hauptleistung iSd § 879 Abs 3 ABGB darstelle, weshalb diese Bestimmung anzuwenden sei. Die Endausmalverpflichtung widerspreche dem dispositiven Recht (§ 1109 ABGB). Aufgrund des Gesamtzusammenhangs der Mieterschutzbestimmungen sei jedenfalls im Vollanwendungsbereich des MRG eine sachliche Rechtfertigung für eine derartige Abweichung vom dispositiven Recht nicht zu erkennen, zumal die gewöhnliche Abnützung durch den Mietzins abgegolten sei und andererseits die durch das Ausmalen entstandene Werterhöhung ausschließlich dem Vermieter zugute komme, der dann einen höheren Mietzins lukrieren könne. Für eine Einschränkung auf Fälle, in denen der Mietzins „erheblich“ überschritten werde (§ 28 MRG), bestehe keine Grundlage. Im Anlassfall habe zudem die Mieterin das Bestandobjekt seinerzeit aufwändig renoviert. Die Verpflichtung zum Ausmalen würde daher sogar zu einer Verbesserung im Vergleich zum ursprünglichen Zustand führen.

f) In einem Verbandsverfahren erging zuletzt die Entscheidung 2 Ob 73/10i , mit der ua folgende Vertragsbestimmung [Klausel 3] zu beurteilen war:

„ Nach Beendigung des Mietverhältnisses hat der Mieter das Mietobjekt der Vermieterin in ordnungsgemäßem Zustand, das heißt wie bei Mietbeginn übernommen, gereinigt und geräumt von allen nicht mietvertragsgegenständlichen Fahrnissen mit sämtlichen Schlüsseln zu übergeben. “

Der erkennende Senat bejahte nach Auseinandersetzung mit der bisherigen Rechtsprechung einen Verstoß gegen § 879 Abs 3 ABGB. Die Klausel beinhalte die Verpflichtung des Mieters zur Renovierung des Bestandgegenstands auch bei Abnützung durch bloß bestimmungsgemäßen Gebrauch, welcher aber mit dem Bestandzins bereits abgegolten sei. Dies sei für den Mieter gröblich benachteiligend. Ob die Wohnung dem Mieter bei Mietvertragsbeginn ausgezeichnet renoviert übergeben worden sei, sei für die Beurteilung unerheblich, da der Vermieter gegen den Mieter keinen Anspruch auf Beseitigung jeglicher Gebrauchsspuren habe.

6.3.2 Sämtliche dieser Entscheidungen lösten eine Fülle teils zustimmender, teils kritischer Reaktionen im Schrifttum aus. Die aktuellen Standpunkte der Vertreter der Lehre zur Zulässigkeit einer „Endrenovierungsverpflichtung“ des Mieters lassen sich im Wesentlichen wie folgt zusammenfassen:

a) Laut Böhm könne außerhalb des Vollanwendungsbereichs des MRG die Beseitigung der von einem Mieter vorgenommenen „üblichen“ Änderungen, die nur eine „normale“ Abnutzung nach sich ziehen würden (für die der Mieter nach § 1111 ABGB nicht hafte), im Geltungsbereich des KSchG wegen dessen § 9 nicht wirksam vereinbart werden. Konkret betreffe dies etwa das „Herausreißen“ eines vom Mieter verlegten höherwertigen Fußbodens und das Abschlagen von Badezimmer oder Küchenverfliesungen. Wer als Mieter allerdings einen billigen Teppichboden auf die wertvollen Parketten klebe, werde Schadenersatz (und im Wege der Naturalrestitution) insoweit beseitigungspflichtig. Eine im Wege der schadenersatzrechtlichen Naturalrestitution begründete Beseitigungspflicht sei auch dann anzunehmen, wenn der Mieter „absurde“ Ausmalungen (grellbunte oder schwarze Wandfarbe) oder Tapezierungen veranstaltet habe ( Böhm , Miete und Konsumentenschutz [Teil III], immolex 2007, 166 [167]).

Im Vollanwendungsbereich des MRG falle das Ausmalen in den weder von § 3 MRG noch § 8 MRG geregelten „Graubereich“. Außerhalb des KSchG könnten Instandhaltungspflichten des Mieters in diesem „Graubereich“ wirksam vereinbart werden. Dem stehe auch § 1096 Abs 1 dritter Satz ABGB nicht entgegen. Aber auch bei Verbrauchergeschäften würden Vereinbarungen über die Verpflichtung des Mieters zum Ausmalen oder zu ähnlichen Tätigkeiten (Bodenschleifen, Tapezieren) wirksam sein, weil sie von der ratio des § 9 KSchG nicht tangiert werden würden. Der Mieter könne hier kalkulieren, dass, wann und in welcher Höhe er mit Sicherheit den dafür erforderlichen Ausgaben ausgesetzt sein werde. Grenzen für die Pflichtenübernahme des Mieters lägen jedoch in den Hauptmietzins Obergrenzen, seien doch die Kosten der Instandhaltungsmaßnahmen funktionell als Mietzinsleistungen anzusehen. Diese müssten als Einmalleistungen des Mieters insoweit bestimmbar sein, als sie einer bestimmten Periode zugerechnet werden könnten ( Böhm , OGH 5 Ob 17/09z: Ein Pyrrhussieg für die Vermieter!, immolex 2009, 198 [202 ff]; ders bereits in: Erhaltung des Mietgegenstands: Alles neu?, immolex 2007, 262 [266 f]; ders zuletzt auch in immolex 2011/25, 81 [87]).

Unerfindlich sei jedoch, warum eine Verpflichtung zum Endausmalen einer vom Mieter ausgemalt übernommenen Wohnung gröblich benachteiligend sein solle ( Böhm , immolex 2010/15, 47 [50]; ebenso bereits in immolex 2007, 166 [168]). Sie trage der Tatsache Rechnung, dass ein neuer Mieter typischerweise einen ausgemalten Mietgegenstand erwarte und sich der Vermieter durch die Klausel davor schütze, bei kurzfristiger Dauer der Mietverhältnisse stets aufs Neue ausmalen zu müssen (immolex 2007, 168).

b) Leupold (Zur Ausmalpflicht des Mieters, Zak 2010/173, 103) unterscheidet zwischen dem während des aufrechten Mietverhältnisses laufend anfallenden Ausmalaufwand und jenem, welcher einmalig bei Beendigung des Mietverhältnisses schlagend werde.

Im Vollanwendungsbereich des MRG fielen beide Formen weder in die Erhaltungspflicht des Vermieters (§ 3 MRG), noch in die Wartungs und Instandhaltungspflicht des Mieters (§ 8 MRG). Es bestehe von vornherein auch bezüglich des Ausmalens - keine Erfüllungspflicht des Vermieters abseits des § 3 MRG, deren Abbedingung/Überwälzung an die (analog anzuwendenden) Zulässigkeitsgrenzen des § 9 KSchG stoßen könnten.

Im Teil und Nichtanwendungsbereich sei bei laufendem Ausmalaufwand die Erhaltungspflicht des Vermieters umstritten. Der einmalig bei Vertragsbeendigung anfallende Ausmalaufwand stelle jedenfalls keine Erhaltungspflicht des Vermieters dar. Von dem § 1096 Abs 1 erster Satz ABGB zugrundeliegenden Telos der Erhaltung der Brauchbarkeit des Bestandgegenstands sei eine Verpflichtung des Vermieters, bei Vertragsende auszumalen, nicht umfasst.

§ 9 KSchG sei im Falle einer Endausmalverpflichtung daher weder im Voll noch im Teil oder Nichtanwendungsbereich des MRG (analog) anwendbar.

Als entscheidendes Kriterium für das Vorliegen oder Nichtvorliegen gröblicher Benachteiligung sieht die Autorin, ob die Ausmalverpflichtung im Mietvertrag - abseits allfälliger Mietzins Obergrenzen - eine erkennbare und adäquate Berücksichtigung bei der Berechnung des Mietzinses (einschließlich vertraglicher Festlegung der Periodenzugehörigkeit) gefunden hat ( Leupold aaO 105 f). Die vom Obersten Gerichtshof in 6 Ob 104/09a vorgenommene Beschränkung auf den Vollanwendungsbereich sei unzutreffend, weil Gründe für eine Differenzierung hinsichtlich des Maßstabs des § 879 Abs 3 ABGB nicht ersichtlich seien. Inhaltlich könnte aber im Einzelfall - etwa bei besonders niedrigem Mietzins - eine andere Beurteilung geboten sein ( Leupold , Glosse zu 6 Ob 104/09a, EvBl 2010/51, 360 [363]).

c) Auch nach der Ansicht von Pletzer (Erhaltungspflichten im Mietrecht zum aktuellen Stand der Diskussion, bbl 2010, 131 [136]; Die aktuelle mietrechtliche „Erhaltungsjudikatur“ im Überblick, Zak 2009, 363 [366]) verstoßen Endrenovierungs Klauseln nicht gegen § 9 KSchG. Sehe man die ratio dieser Bestimmung darin gelegen, dass der Verbraucher vor nicht kalkulierbaren Belastungen geschützt werden solle, blieben Klauseln davon unberührt, wenn sowohl das Auftreten des Mangels an sich („ob“), dessen Zeitpunkt („wann“) als auch die für die Behebung aufzuwendenden Kosten („wieviel“) für den Mieter kalkulierbar seien.

Bei der nach § 879 Abs 3 ABGB vorzunehmenden Prüfung misst sie vor allem der Dauer der Befristung des Mietverhältnisses Bedeutung zu und hält demgemäß eine Verpflichtung des Mieters zum Ausmalen bei Beendigung des Mietverhältnisses bei sehr kurzfristigen Mietverhältnissen für problematisch (bbl 2010, 141). In ihrer im Wesentlichen zustimmenden Besprechung der Entscheidung 2 Ob 73/10i äußert die Autorin überdies Zweifel an einer gröblichen Benachteiligung des Mieters für den Fall eines „extrem niedrigen“ Zinses ( Pletzer , Mietrechtliche „Klauselentscheidung“ die Vierte, Zak 2011/192, 106 [107]).

d) Prader/Kuprian (Verwirrung um das Ausmalen im Mietrecht nach den beiden Klauselentscheidungen, RdW 2007/477, 458) gehen von der Überlegung aus, dass Ausmalungsarbeiten im Regelfall nicht im direkten Entgeltverhältnis stehende Verschönerungshandlungen seien, die nicht als Erhaltungsmaßnahmen qualifiziert werden könnten. Der Vermieter schulde nach § 1096 ABGB die Brauchbarkeit des Bestandobjekts, die nach MRG im Sinne einer sofortigen ungefährlichen Benützbarkeit zu verstehen sei. Da ein Neuausmalen des Mietobjekts in der Regel kein Brauchbarkeitskriterium darstelle, stelle sich im Zusammenhang mit der Beurteilung einer Ausmalungsverpflichtung zu Lasten des Mieters im Allgemeinen weder im Vollanwendungsbereich noch im Teil oder Nichtanwendungsbereich des MRG die Frage einer abweichenden Erhaltungsvereinbarung bzw im Geltungsbereich des KSchG jene eines nach § 9 KSchG unzulässigen Gewährleistungsausschlusses. Für diesen „normalen“ Bereich sei eine vertragliche Überwälzung auf den Mieter daher uneingeschränkt zulässig.

Eine abweichende Beurteilung ergebe sich nur in besonders gelagerten Einzelfällen, wenn das Ausmalen etwa der Behebung ernster bzw mit einer erheblichen Gesundheitsgefährdung verbundener Schäden (zB baulich bedingter Schimmelbildung) diene oder notwendige Folgearbeit einer anderen „ernsten“ Erhaltungsarbeit sei (idS auch Prader , Glosse zu 10 Ob 179/07a, immolex 2007/164, 335 [338]; ders , Glosse zu 6 Ob 104/09a, immolex 2010/15, 47 [49]).

e) Riss begrüßt in seiner Besprechung der Entscheidung 10 Ob 79/07a das Zögern des Senats, die Ausmalpflicht (im Individualvertrag) als Teil des Mietzinses zu beurteilen. Er schlägt die Prüfung der Wirksamkeit von Ausmalverpflichtungen sowie auch anderer bezifferbarer Einmalleistungen des Mieters im Lichte des § 27 Abs 1 MRG vor, der freilich nur im Bereich voller Anwendbarkeit des MRG gelte. In allen anderen Fällen werde man daher mit der allgemeinen Sittenwidrigkeitsprüfung nach § 879 ABGB operieren müssen ( Riss , Mieterpflicht zum Ausmalen wirksam? OGH: mal so, mal so …, ecolex 2008/5, 31 [32]).

f) Rosifka hält in seiner kritischen Auseinandersetzung mit der Entscheidung 10 Ob 79/07a (Die Rückstellung des Bestandgegenstands, immolex 2008, 70) fest, dass die dort beurteilte Übernahme einer Ausmal und Versiegelungspflicht funktionell eine Mietzinsleistung des Mieters darstelle, die mangels Bestimmbarkeit (Zuordnung zu bestimmten Zeitperioden) als unwirksam qualifiziert hätte werden müssen (aaO 76). Die Klausel enthalte aber auch eine unzulässige Überwälzung von Erhaltungspflichten auf die Mieterin. Die undifferenzierte Verpflichtung der Mieterin zur Zurückstellung des Mietgegenstands und einzelner Ausstattungselemente in demselben Zustand, in dem sich diese bei Anmietung befunden hätten, inkludiere nämlich auch die Verpflichtung, all jene zum Zeitpunkt der Beendigung des Mietverhältnisses vorhandenen Schäden oder übermäßigen Abnutzungen zu beseitigen, die auf Zufall oder einem schuldhaften Verhalten dritter Personen bzw sogar des Vermieters beruhen. Dies stehe im Widerspruch zu § 1111 ABGB (aaO 70, 77).

g) Nach Ansicht Vonkilchs (Die gesetzliche Ausgestaltung der mietvertraglichen Erhaltungspflicht und die Grenzen ihrer Disponibilität [Teil II], wobl 2008, 309 [314]) sei der von der Rechtsprechung eingenommene Standpunkt zur generellen Unvereinbarkeit der vertraglichen Überbindung von Erhaltungspflichten auf den Mieter aufgrund des § 9 KSchG aufzugeben. Er befürwortet ferner grundsätzlich zwar die von ihm selbst (etwa in seiner Glosse zu 10 Ob 79/07a, wobl 2007/137, 349 [353]; weiters in: Erhaltungspflichten im Mietrecht: Wo steht die Judikatur?, wobl 2009, 209 [215]; ebenso in wobl 2008, 309 [315]) geforderte Prüfung derartiger Klauseln anhand des Maßstabs des § 879 Abs 3 ABGB, bemängelt aber, dass die in den Entscheidungen 6 Ob 104/09a (Individualprozess) und 2 Ob 73/10i (Verbandsprozess) jeweils bejahte gröbliche Benachteiligung des Mieters seiner Ansicht nach nicht überzeugend begründet worden sei ( Vonkilch , Glosse zu 6 Ob 104/09a, wobl 2010/5, 20 [24 f]; ders , Mietvertragliche Erhaltungs und Endrenovierungspflichten nach der 4. „Klausel Entscheidung“, wobl 2011, 93 [96]).

Im Zusammenhang mit der formularvertraglichen Übertragung von Erhaltungspflichten misst Vonkilch bei der Prüfung der Sachlichkeit des Abweichens vom Regelmodell des dispositiven Rechts Aspekten wie den besseren Möglichkeiten zur Gefahrenabwehr, dem Nutzerverhalten des konkreten Mieters, der vereinbarten Mietzinshöhe, der rechtlichen „Stabilität“ des konkreten Mietrechts (Kündigungsschutz; Befristung), vertraglichen oder gesetzlichen Aufwandsersatzansprüchen, den Nutznießern der Erhaltungsmaßnahmen sowie den Möglichkeiten zur Vermeidung komplexer Abgrenzungsschwierigkeiten und aufwendiger Beweisverfahren Bedeutung zu ( Vonkilch , wobl 2008, 309 [316 ff]). „Endrenovierungsverpflichtungen“ des Mieters seien - insoweit gegen die Ansicht Böhms - ungeachtet einer periodischen Zurechenbarkeit ausreichend bestimmt (wobl 2008, 320).

h) Laut Wilhelm (Glosse zu 10 Ob 79/07a, ecolex 2008, 32 [33]) stehe eine auf Parteiabrede gestützte Mieterpflicht, das Objekt ausgemalt (versiegelt) zurückzustellen, mit der Vermieterpflicht zur Erhaltung in vertragsgemäßem Zustand selbst dann nicht in Widerspruch, wenn das Ausmalen zur geschuldeten Erhaltung zu rechnen sei. Denn die Ansprüche auf Vornahme von Erhaltungsmaßnahmen seien Gewährleistungsansprüche, die innerhalb der Bestandzeit erhoben werden müssten, damit eine entsprechende Leistungspflicht des Vermieters überhaupt entstehen könne.

6.3.3 Die beklagte Partei hat bei der Neuformulierung der Klausel der Beanstandung der Klausel 32 durch den Obersten Gerichtshof im Vorprozess nur teilweise Rechnung getragen.

a) Bei der gebotenen „kundenfeindlichsten“ Auslegung (siehe Punkt 6.2.5) ist die im ersten Satz der Klausel enthaltene Einschränkung („wie bei Anmietung unter Berücksichtigung der bei schonendem vertragskonformen Gebrauch sich ergebenden Abnutzung“) nur auf die unmittelbar vor dieser Wortfolge geregelte Verpflichtung zur Herstellung der Oberflächenbeläge und nicht auch auf die Ausmalverpflichtung des Mieters zu beziehen (so erkennbar auch die Auslegung des Berufungsgerichts). Die naheliegende Möglichkeit einer solchen Auslegung ergibt sich insbesondere aus der die Ausmalverpflichtung präzisierenden Formulierung „ordnungsgemäß […] ausgemalt“, worunter entgegen der in der Revision vertretenen Auffassung wieder „kundenfeindlichst“ ausgelegt ohne weiteres auch ein „Neuausmalen“ verstanden werden kann. Mit einer Verpflichtung zum Neuausmalen lässt sich aber die erwähnte Einschränkung nicht in Einklang bringen. Dies führt dazu, dass die beiden im ersten Satz der Klausel dem Mieter auferlegten Verpflichtungen einen unterschiedlichen Regelungsinhalt aufweisen, weshalb auch bei der Zulässigkeitsprüfung zwischen beiden Regelungen differenziert werden muss.

Dem steht das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion nicht entgegen. Für die Qualifikation einer Klausel als „eigenständig“ ist nämlich nicht die Gliederung des Klauselwerks maßgebend. Es können vielmehr auch zwei unabhängige Regelungen in einem Punkt oder sogar in einem Satz der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (hier: des standardisierten Mietvertrags) enthalten sein. Es kommt darauf an, ob ein materiell eigenständiger Regelungsbereich vorliegt. Das ist dann der Fall, wenn die Bestimmungen wie hier isoliert voneinander wahrgenommen werden können (2 Ob 1/09z mwN; RIS Justiz RS0121187).

b) Für beide Verpflichtungen stellt sich zunächst die Frage, ob die Vereinbarung einer „Endrenovierung“ mittels der beanstandeten Klausel einen durch die Überwälzung von Erhaltungspflichten bedingten Gewährleistungsausschluss zum Nachteil des Mieters bewirkt:

ba) Im Vollanwendungsbereich des MRG ist dies zunächst im Hinblick auf die taxative Aufzählung der relativ zwingenden Erhaltungspflichten des Vermieters in § 3 Abs 2 MRG zu verneinen. Das Ausmalen (an sich), aber auch die Instandsetzung oder Wiederherstellung der Oberflächenbeläge, fällt vielmehr in den sogenannten „Graubereich“, in dem weder den Vermieter noch den Mieter (nach § 8 Abs 1 MRG) eine Instandhaltungspflicht trifft (vgl zuletzt 2 Ob 73/10i mwN; vgl auch Vonkilch in Hausmann/Vonkilch , Österreichisches Wohnrecht, § 8 MRG Rz 14 ff). Sie betreffen nach ihrem Sinn und Zweck (siehe sogleich in lit bb) auch nicht mehr den vom Vermieter dem Mieter während der gesamten Bestandzeit geschuldeten (bedungenen) Gebrauch der Bestandsache (siehe Punkt 6.2.2) und die sich daraus ergebende Erhaltungspflicht (vgl 10 Ob 79/07a), mag der Mieter auch zwischen „Endrenovierung“ und Rückstellung vertraglich noch zu diesem Gebrauch berechtigt sein (so Vonkilch , wobl 2007/137, 352).

Die von Prader/Kuprian (RdW 2007/477, 458 [459]) herausgearbeiteten Sonderfälle (Beseitigung von Schimmel; Folgearbeiten), die in die Erhaltungspflicht des Vermieters nach § 3 MRG fallen würden, können im gegebenen Zusammenhang vernachlässigt werden. Nach dem letzten Satz der Klausel trägt der Vermieter insoweit die Kosten, weshalb eine Überwälzung dieser Pflichten auf den Mieter ohnedies nicht Regelungsgegenstand ist.

bb) Für den Teil und Nichtanwendungsbereich des MRG folgt der Senat jener überzeugenden Auffassung, nach der die „Endrenovierung“ keine dem Vermieter nach § 1096 Abs 1 erster Satz ABGB obliegende Erhaltungspflicht betreffen kann, weil diese Maßnahme nach ihrem Sinn und Zweck nicht (mehr) auf die Erhaltung des bestimmungsgemäßen Gebrauchs des Bestandobjekts durch den aktuellen Mieter ausgerichtet ist ( Leupold , Zak 2010/173, 103; im Ergebnis auch Prader/Kuprian , RdW 2007/477, 458). Mit der Vereinbarung von „Endrenovierungspflichten“ übernimmt der Mieter vielmehr die vertragliche Verpflichtung, dem Vermieter zum Ende der Bestandzeit eine einmalige, geldwerte Leistung zu erbringen. Solche Maßnahmen betreffen nach der typischen Parteienabsicht nicht das synallagmatische Dauerverhältnis, das durch periodenweise Überlassung gegen periodenweise Mietzinszahlung (samt allfälliger zusätzlicher Instandhaltungsleistungen) gekennzeichnet ist.

bc) Fällt die „Endrenovierung“ des Bestandobjekts aber nicht in die Erhaltungspflicht des Vermieters, können solche Pflichten auch nicht vertraglich auf den Mieter „überwälzt“ werden. Durch die Auferlegung dieser Pflichten wird daher ausgehend von der Systematik der beiden ersten „Klausel Entscheidungen“ kein Gewährleistungsausschluss bewirkt, zumal das Zinsminderungsrecht des Mieters nach § 1096 Abs 1 zweiter Satz ABGB mangels Leistungspflicht des Vermieters von vornherein nicht zum Tragen kommen kann (vgl 10 Ob 79/07a). Bei Verbrauchergeschäften kommt die Anwendung des § 9 KSchG schon aus diesem Grund nicht in Betracht. Dies gilt gleichermaßen im Vollanwendungsbereich wie im Teil und Nichtanwendungsbereich des MRG ( Leupold aaO 104). Ebenso wie bei Verträgen zwischen Verbrauchern liegt somit unter dem Aspekt eines allfälligen Gewährleistungsausschlusses grundsätzlich (dh nach Maßgabe der noch folgenden Ausführungen) kein Hindernis zur Übertragung von „Endrenovierungspflichten“ auf den Mieter vor.

c) Im nächsten Schritt ist zu prüfen, ob die Vereinbarung von „Endrenovierungspflichten“ des Mieters einer Inhaltskontrolle nach § 879 Abs 3 ABGB zugänglich ist:

Der erkennende Senat hat sich zuletzt in 2 Ob 73/10i (Klausel 16) der vor allem von Böhm (in immolex 2007, 262 [270]) vertretenen Auffassung angeschlossen, wonach die Überwälzung unbestimmter Erhaltungspflichten als Nebenbestimmung aufzufassen sei und die Hauptleistung nicht tangiere. Die Grenze sei so zu ziehen, dass neben dem in Zahlen ausgedrückten Mietzins echte Dienstleistungen des Mieters (§ 28 MRG), daneben aber auch inhaltlich bestimmte, von vornherein in Geld bewertbare und einem bestimmten Zeitraum zuordenbare Erhaltungspflichten als Hauptleistungen, die Überwälzung unbestimmter Erhaltungsarbeiten, bei denen das „Ob“, „Wann“ oder „Wieviel“ nicht feststehe, aber als Nebenbestimmungen zu qualifizieren seien. Derartige Klauseln fielen unter die Inhaltskontrolle des § 879 Abs 3 ABGB.

Nach diesen hier analog anzuwendenden Kriterien könnte zweifelhaft sein, ob die Übernahme von „Endrenovierungsarbeiten“ nicht als neben den Mietzins tretende Hauptleistung zu qualifizieren wäre, weil diese Leistungen jedenfalls schon bei Vertragsbeginn ausreichend bestimmbar sind (zu letzterem vgl 10 Ob 79/07a; zust Vonkilch , wobl 2008, 309 [320]; insoweit zust auch Böhm , immolex 2007, 262 [268]; krit Rosifka , immolex 2008, 70 [76]). Dennoch entspricht es herrschender Auffassung, dass die Auferlegung von „Endrenovierungspflichten“ der Überprüfung nach § 879 Abs 3 ABGB unterliegt (6 Ob 104/09a; Vonkilch , wobl 2011, 93 [96]; Böhm , immolex 2010/15, 47 [50 f]; Pletzer , bbl 2010, 131 [141]), sofern die Erbringung der damit verbundenen Leistungen nicht schon nach der Parteienvereinbarung als Zinsbestandteil einzuordnen ist ( Leupold , Zak 2010, 103 [105]; dies , EvBl 2010/51, 360 [363]).

Im Hinblick auf das traditionell enge Verständnis des Begriffs der „Hauptleistung“ iSd § 879 Abs 3 ABGB (2 Ob 73/10i mwN; RIS Justiz RS0016908, RS0016931) erscheint es sachgerecht - anders als bei Vertragsgestaltungen, bei welchen umfangreiche Investitionsverpflichtungen des Mieters als Gegenleistung für die Gebrauchsüberlassung vereinbart werden (vgl etwa 3 Ob 633/85) die Vereinbarung von „Endausmal “ und vergleichbaren „Endrenovierungspflichten“ trotz deren „funktionellen“ Entgeltcharakters als Nebenleistungen zu qualifizieren. Nach der Rechtsprechung sollen überdies Klauseln, die das eigentliche Leistungsversprechen einschränken, verändern oder aushöhlen, ebenfalls der Inhaltskontrolle unterliegen (2 Ob 73/10i mwN; RIS Justiz RS0016908 [T6, T8]). Demnach unterliegt auch die hier zu beurteilende Klausel der Inhaltskontrolle iSd § 879 Abs 3 ABGB.

d) Bei der Beurteilung, ob eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder Vertragsformblättern enthaltene Vertragsbestimmung unter Berücksichtigung aller Umstände des Falls einen Teil gröblich benachteiligt, ist einerseits die objektive Äquivalenzstörung und andererseits die „verdünnte Willensfreiheit“ zu berücksichtigen (2 Ob 73/10i; RIS Justiz RS0016914, RS0014676). Weicht eine Klausel vom dispositiven Recht ab, liegt eine gröbliche Benachteiligung eines Vertragspartners iSd § 879 Abs 3 ABGB schon dann vor, wenn es für die Abweichung keine sachliche Rechtfertigung gibt. Das ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn die dem Vertragspartner zugedachte Rechtsposition in einem auffallenden Missverhältnis zur vergleichbaren Rechtsposition des anderen steht (2 Ob 137/08y mwN; RIS Justiz RS0016914 [T4, T32]; Bollenberger in KBB³ § 879 Rz 23).

Anzuknüpfen ist hier an § 1109 erster Satz ABGB, wonach der Bestandnehmer die Bestandsache nach Beendigung des Bestandverhältnisses „dem etwa errichteten Inventarium gemäß oder doch in dem Zustand, in welchem er sie übernommen hat,“ zurückzustellen hat. Nach ständiger Rechtsprechung muss der Bestandnehmer aber nicht für die durch den vertragsgemäßen Gebrauch bewirkte Abnutzung des Bestandgegenstands oder für die Verschlechterung durch Schäden aufkommen, für die er nicht gemäß § 1111 ABGB haftet (8 Ob 44/09t; RIS Justiz RS0020760). Dies beruht auf der Überlegung, dass eine derartige Abnutzung zwingende Folge des bestimmungsgemäßen Gebrauchs ist, für den der Vermieter ohnedies ein Entgelt erhält (6 Ob 104/09a mwN; 6 Ob 81/09v; 2 Ob 73/10i). Bei bloß gewöhnlicher Abnutzung ist der Mieter somit grundsätzlich nicht verpflichtet, ein Bestandobjekt neu ausgemalt oder mit abgeschliffenen und neu versiegelten Holzböden zurückzustellen (vgl 5 Ob 22/08h; 8 Ob 44/09t; 10 Ob 79/07a).

e) Zu einem abweichenden Zwischenergebnis gelangt man auch nicht aufgrund der Bestimmungen über die Zulässigkeit von Veränderungen des Mietgegenstands in § 9 MRG (im Vollanwendungsbereich) bzw in § 1098 ABGB (im Teil und Nichtanwendungsbereich des MRG):

ea) Unwesentliche Veränderungen am Mietgegenstand sind nicht gemäß § 9 Abs 1 MRG anzeigepflichtig und bedürfen keiner Genehmigung des Vermieters. Wann eine Veränderung wesentlich und wann sie unwesentlich ist, konkretisiert die Verkehrsauffassung: Danach gelten als unwesentliche Veränderungen solche, die geringfügig, nicht erheblich und leicht wieder zu beseitigen sind, schutzwürdigen Interessen des Vermieters nicht widersprechen und Bestand und Wert des Mietgegenstands nicht beeinträchtigen können (5 Ob 7/86; Würth/Zingher/Kovanyi aaO § 9 MRG Rz 4).

Außerhalb des Vollanwendungsbereichs des MRG richtet sich die Duldungsverpflichtung des Vermieters ausschließlich nach dem Vertrag. Der Mieter hat Anspruch auf die Durchführung von für die vereinbarungsgemäße Verwendung des Mietobjekts erforderlichen unwesentlichen Änderungen, die leicht zu beseitigen sind und keine wichtigen Interessen des Vermieters, insbesondere durch Verletzung der Substanz oder der äußeren Erscheinung des Hauses oder anderer Mieter beeinträchtigen (vgl RIS Justiz RS0020707, RS0020730; Iro in KBB³ § 1098 Rz 3; Prader , Zur Vereinbarungsmöglichkeit über die Rückstellung eines Bestandobjekts, immolex 2004, 134 [135]; Prader/Kuprian , Zur Verkehrsüblichkeit von Änderungen in Mietwohnungen, immolex 2005, 262 [264]).

Nach diesen Kriterien ist davon auszugehen, dass Malerei , Tapezier , Fußbodenbelags und Verfliesungsarbeiten idR als nicht anzeige und genehmigungspflichtige unwesentliche Veränderungen zu qualifizieren sind ( Prader , immolex 2004, 134). Dies gilt sowohl im Vollausnahmebereich, als auch im Teil und im Nichtanwendungsbereich des MRG.

eb) Vor dem Hintergrund dieser Rechtslage untersuchte Prader (in immolex 2004, 134) die Frage, ob nicht genehmigungspflichtige Änderungen als gleichwertiger Zustand iSd § 1109 ABGB zu qualifizieren seien und deshalb bei Rückstellung des Bestandobjekts in diesem belassen werden dürften, oder ob hinsichtlich solcher Änderungen (schon nach § 1109 ABGB) eine Wiederherstellungspflicht bestehe. Seinem die Wiederherstellungspflicht bejahenden Ergebnis vermag sich der erkennende Senat in dieser Allgemeinheit nicht anzuschließen. Unwesentliche Veränderungen gehören idR zum bestimmungsgemäßen Gebrauch eines Bestandobjekts und stellen per se noch keine Zustandsverschlechterung dar. Im Regelfall sind sie daher der „gewöhnlichen Abnutzung“ im Sinne des der vorgenannten Rechtsprechung zu § 1109 ABGB gleichzuhalten, für die der Mieter nach § 1111 ABGB nicht haftet (idS Böhm , immolex 2007, 166 [167]).

f) § 1109 ABGB stellt allerdings dispositives Recht dar, sodass eine anders lautende Vereinbarung zulässig ist (RIS Justiz RS0020737). Dies gilt im Vollanwendungsbereich des MRG jedenfalls soweit, als nicht Erhaltungsarbeiten iSd § 3 Abs 2 MRG betroffen sind (10 Ob 79/07a; 2 Ob 73/10i). So wurden in der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs bereits in mehreren Fällen Vereinbarungen, welche den Mieter bei Vertragsende zu „Endrenovierungsmaßnahmen“ verpflichteten, als zulässig erachtet (zB 7 Ob 594/93 [Ausmalen]; 10 Ob 79/07a [Ausmalen]; 6 Ob 272/08f [Boden und Wandbeläge]). Allerdings wurde in keinem dieser Fälle die entsprechende Vertragsbestimmung unter dem Gesichtspunkt des § 879 Abs 3 ABGB geprüft.

g) Zum Ausmalen:

Die Klausel verpflichtet den Mieter, das Mietobjekt bei Beendigung des Mietverhältnisses „ordnungsgemäß“ in weißer Farbe ausgemalt zurückzustellen. Es wurde (unter lit a) bereits erörtert, dass darunter bei „kundenfeindlichster“ Auslegung die Zurückstellung in neu ausgemaltem Zustand verstanden werden kann.

ga) Das wirtschaftliche Interesse des Vermieters, den Bestandgegenstand am Ende der Bestandzeit in neu ausgemaltem Zustand zurückgestellt zu erhalten, um es rasch und ohne eigenen Kostenaufwand weiter verwerten zu können, ist evident. In den Entscheidungen 6 Ob 104/09a (Individualprozess) und 2 Ob 73/10i (Verbandsprozess) wurde dieses Interesse allerdings aus den bereits dargelegten Erwägungen (vgl Punkt 6.3.1 lit e und f) als nicht schützenswert erachtet, wenn das Bestandobjekt am Ende der Bestandzeit in einem dem bestimmungsgemäßen Gebrauch entsprechenden Abnutzungszustand zurückgestellt wird. Sind hingegen an den Wänden übermäßige Gebrauchsspuren oder sonstige Schäden vorhanden, entspräche die Beseitigungspflicht des Mieters bei einem diesem zuzurechnenden Verschulden ohnehin dem dispositiven Recht (§ 1111 ABGB). Offen bleibt demnach, ob eine Verpflichtung zum „Endausmalen“ gröblich benachteiligend sein könnte, wenn sie unabhängig von den Ursachen (also etwa auch bei Zufall) für die übermäßige Abnutzung vereinbart worden ist (vgl Vonkilch , wobl 2009/90, 256 [258 f]). Dies muss im vorliegenden Fall aber nicht näher erörtert werden, weil die hier zu prüfende Klausel aus den nachstehenden Gründen jedenfalls als gröblich benachteiligend zu beurteilen ist.

gb) Die Klausel erfasst - wieder bei „kundenfeindlichster“ Auslegung - auch jene Fälle, in denen sich das Mietobjekt am Ende der Mietzeit im Zustand „normaler“ Abnutzung befindet und der Mieter daher auch geringfügige Gebrauchsspuren zu beseitigen hätte (vgl auch 7 Ob 78/06f [Klausel 32]). Die Klausel könnte ferner dahin verstanden werden, dass der Mieter am Ende der Mietzeit jedenfalls, dh ungeachtet des Zeitpunkts früherer Renovierungsarbeiten, ausmalen muss, sodass für ein „Endausmalen“ noch gar kein Bedarf bestünde. Derartige Vereinbarungen in Formularmietverträgen wurden auch in der deutschen Rechtsprechung wegen unangemessener Benachteiligung des Mieters als unwirksam erkannt (vgl BGH 12. 9. 2007, VIII ZR 316/06; vgl in diesem Zusammenhang auch BGH 14. 12. 2010, VIII ZR 198/10 = NZM 2011, 150, wo die Farbvorgabe „weiß“ für eine „Auszugsdekoration“ des Mieters als diesen unangemessen benachteiligend iSd § 307 BGB qualifiziert worden ist).

Hingegen kommt dem möglichen Aspekt, dass der Mieter trotz kurzer Befristung des Mietverhältnisses bei dessen Beendigung neu ausmalen müsste, aufgrund der bei Wohnungsmieten sowohl im Teil als auch im Vollanwendungsbereich des MRG geltenden Mindestbefristung auf drei Jahre (§ 29 Abs 1 Z 3 lit b MRG) nur geringere Bedeutung zu. Eine Ausmalverpflichtung könnte dann (nur) noch in jenen (wohl seltenen) Fällen gröblich benachteiligend sein, in denen der Vermieter die Möglichkeit hat, das Mietverhältnis vorzeitig zu beenden, ohne dass die Auflösung auf einen vom Mieter verschuldeten oder ihm zurechenbaren Grund zurückzuführen ist ( Pletzer , bbl 2010, 131 [141 f], die als Beispiele die Verwirklichung eines vereinbarten Kündigungsgrundes oder außerhalb des MRG den Fall der dritten Alternative des § 1118 nennt).

gc) Der Mieter müsste nach dem Wortlaut der Klausel aber auch dann weiß ausmalen, wenn er das Mietobjekt am Beginn des Mietverhältnisses in unausgemaltem bzw nicht weiß ausgemaltem Zustand übernommen hat. Dies könnte dazu führen, dass er nicht nur eigene Gebrauchsspuren, sondern auch solche eines Vormieters auf eigene Kosten zu beseitigen hat. Die Wirkung der Klausel beschränkt sich demnach nicht bloß auf die Beseitigung von vom Mieter angebrachten besonders auffälligen Wandfarben oder der von ihm verursachten (und verschuldeten) übermäßigen Gebrauchsspuren, sondern sie trägt dem Mieter unter Umständen sogar die Rückstellung in verbessertem Zustand auf. Dass eine derartige Regelung den Mieter gröblich benachteiligt, hat der Oberste Gerichtshof bereits in 6 Ob 104/09a für den Vollanwendungsbereich des MRG erkannt (insoweit zust Böhm , immolex 2010/15, 47 [50]; auf die Übergabe in ausgemaltem/unausgemaltem Zustand abstellend ders bereits in immolex 2007, 162 [168]; vgl ferner Vonkilch , wobl 2010/5, 20 [24]). Diese Erwägungen gelten aber ebenso für den Teil und Nichtanwendungsbereich des MRG (gegen eine Differenzierung etwa Böhm aaO; Leupold , EvBl 2010/51, 360 [363]).

gd) Bei all diesen Überlegungen fällt ins Gewicht, dass die Klausel keinen erkennbaren Bezug zwischen der Verpflichtung zum „Endausmalen“ (als geldwerte Einmalleistung des Mieters) zur Mietzinshöhe herstellt und schon gar keine adäquate Berücksichtigung bei deren Ermittlung vorsieht (vgl Leupold , Zak 2010, 103 [105 f]; auch Böhm , immolex 2010/15, 47 [50 f]). Auf welche Weise dies zu geschehen hätte, kann hier unerörtert bleiben. Auch die im Vollanwendungsbereich aus § 28 MRG resultierenden Anrechnungsfragen sind in die Prüfung nach § 879 Abs 3 ABGB nicht einzubeziehen (dies klarstellend Vonkilch , wobl 2010/5, 20 [25]; ebenso Leupold aaO).

ge) Bei Abwägung aller Umstände ergibt sich, dass die Klausel, soweit sie die Rückstellung des Mietobjekts „ordnungsgemäß weiß ausgemalt“ anordnet, die Interessen des Vermieters einseitig bevorzugt. Sie ist daher für den Mieter im Vollanwendungsbereich wie im Teil- und Nichtanwendungsbereich des MRG gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB und zwar sowohl im Geltungsbereich des KSchG wie auch im Verhältnis zwischen zwei Verbrauchern. Der Revision ist in diesem Anfechtungspunkt daher ein Erfolg zu versagen.

h) Zu den Oberflächenbelägen:

Die Klausel verpflichtet den Mieter, bei Beendigung des Mietverhältnisses den Zustand der Oberflächenbeläge „wie bei Anmietung unter Berücksichtigung der bei schonendem vertragskonformen Gebrauch sich ergebenden Abnutzung“ herzustellen.

ha) Diese Formulierung entspricht der dispositiven Regelung des § 1109 ABGB und nimmt Bedacht auf die dazu ergangene Judikatur (siehe lit d). Sie bezieht sich zunächst auf die Fälle, in denen an den ursprünglich vorhandenen Oberflächenbelägen seit der Anmietung keine Veränderung vorgenommen worden ist. Doch auch wenn während des Mietverhältnisses einzelne oder mehrere Oberflächenbeläge im Rahmen des Verkehrsüblichen durch andere ersetzt wurden, trat dadurch grundsätzlich keine Verschlechterung des bei Anmietung vorgelegenen Zustands ein (siehe lit e). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann der Bestimmung selbst bei „kundenfeindlichster“ Auslegung nicht der Sinngehalt entnommen werden, dass der Mieter im Zuge der „Endrenovierung“ höherwertige Oberflächenbeläge durch minderwertige ersetzen muss, wenn solche im Zeitpunkt der Anmietung vorhanden waren. Die Klausel kann vielmehr von einem durchschnittlichen Mieter (vgl Punkt 6.2.5) nicht anders verstanden werden, als dass nur eine vom gewöhnlichen Gebrauch unabhängige Verschlechterung des bei Anmietung vorhandenen Zustands beseitigt werden soll. Dies trägt den berechtigten Interessen des Vermieters Rechnung, stimmt mit der dispositiven Gesetzeslage überein und kann daher für den Mieter nicht gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB sein.

hb) Eine gröbliche Benachteiligung ist aber auch aus § 1111 ABGB nicht ableitbar. Diese Bestimmung normiert eine verschuldensabhängige Haftung des Bestandnehmers für Beschädigung oder missbräuchliche Abnutzung des Bestandobjekts (6 Ob 272/08f mwN), wobei der Bestandnehmer abgesehen von der Haftung für Erfüllungsgehilfen (§ 1313a ABGB) auch für das Verschulden von Unterbestandnehmern, Hausgenossen und Gästen einzustehen hat (RIS Justiz RS0020683; Iro aaO § 1111 ABGB Rz 1). Eine verschuldensunabhängige Erfolgshaftung des Mieters ist ausgeschlossen (RIS Justiz RS0020845). Im Vorprozess wurde die Begründung einer solchen bei gleichzeitig nur gesetzlicher (nicht vertraglich erweiterter) Schadenersatzpflicht des Vermieters als gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB qualifiziert (7 Ob 78/06f [Klausel 24]).

Nun trifft es wohl zu, dass über die gewöhnliche Abnutzung hinausreichende Schäden in einzelnen Fällen auf Zufall oder auf dem Verschulden dritter Personen, für die der Mieter nicht einzustehen hat, beruhen können. Selbst bei „kundenfeindlichster“ Auslegung lässt sich dem Sinngehalt der Klausel aber nicht entnehmen, dass sie die verschuldensunabhängige Erfolgshaftung des Mieters für derartige Schadensfälle in sich begreift. Dies ergibt sich klar und eindeutig aus der Bezugnahme auf den „schonenden vertragskonformen Gebrauch“, der nur dem Mieter und dem ihm zuzurechnenden Personenkreis möglich ist (idS auch Vonkilch , wobl 2009/90, 256 [258]; auch Böhm , immolex 2010/15, 47 [50]).

hc) Die Klausel hält somit der Prüfung nach § 879 Abs 3 ABGB stand. Sie verstößt auch nicht gegen das Transparenzgebot. Da keine Erhaltungspflicht des Vermieters überwälzt wird und § 9 KSchG daher nicht zum Tragen kommt (siehe lit b), ist die Klausel nicht zu beanstanden. Insoweit ist in Stattgebung der Revision daher das Unterlassungsbegehren abzuweisen. Zum unterschiedlichen Ergebnis der Beurteilung der beiden selbständigen Klauselteile wird nochmals auf Punkt 6.3.3 a) verwiesen.

6.4 Klausel 29:

In diesem Zusammenhang vereinbaren die Vertragsteile eine Konventionalstrafe in der Höhe der drei dann aktuellen Bruttomonatsmieten, falls das Bestandobjekt vom Mieter nicht zum vereinbarten oder gerichtlich festgesetzten Räumungstermin übergeben wird. Die Vertragsstrafe entfällt, wenn den Mieter kein Verschulden trifft.

Nach Ansicht der klagenden Partei erscheine eine Konventionalstrafe von drei Bruttomonatsmieten selbst bei einem nur geringfügigen Übergabeverzug exzessiv und deshalb gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB. Die Klausel sei außerdem intransparent, da ein Hinweis darauf fehle, dass eine derartige Konventionalstrafe jedenfalls der richterlichen Mäßigung gemäß § 1336 Abs 2 ABGB unterliege.

Die beklagte Partei ließ diese Argumente in erster Instanz unwidersprochen und berief sich auf die Sinngleichheit mit der Klausel 34 des Vorprozesses. Nur „vorsichtshalber“ behauptete sie die Zulässigkeit der Klausel.

Das Erstgericht vertrat die Ansicht, dass die Klausel mit jener des Vorprozesses in ihrem verpönten Zweck weder wort noch sinngleich sei. Anders als diese stelle sie nicht auf eine Umgehung des richterlichen Mäßigungsrechts nach § 1336 Abs 2 ABGB ab. Die Notwendigkeit, in AGB und Vertragsformblättern ausdrücklich auf die Möglichkeit des richterlichen Mäßigungsrechts hinzuweisen, sei im Gesetz nicht verankert. Die Klausel sei im Ergebnis daher nicht zu beanstanden.

Das Berufungsgericht verwies darauf, dass die beanstandete Klausel die Höhe der Vertragsstrafe nicht von der Höhe des tatsächlichen Schadens oder von der Dauer der Verzögerung abhängig mache. Bei kundenfeindlichster Auslegung sei auch nicht auszuschließen, dass der säumige Mieter selbst bei geringen Verzögerungen nicht nur zur Bezahlung eines Benützungsentgelts, sondern auch der Konventionalstrafe ohne jede Differenzierung in bedeutender Höhe verpflichtet sei. Die Klausel sei daher unzulässig.

Die beklagte Partei meint in der Revision , das Berufungsgericht verkenne die Pauschalierungsfunktion der Vertragsstrafe. Gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB könnte eine solche Vereinbarung nur dann sein, wenn die Konventionalstrafe deutlich über den durchschnittlichen Schaden hinausginge. Dies sei bei der Vereinbarung einer Konventionalstrafe in der Höhe von drei Bruttomonatsmieten nicht der Fall. Zu berücksichtigen sei, dass jeder Räumungsverzug erhebliche Folgeschäden nach sich ziehe. Zur Vermeidung von Folgekomplikationen erscheine es sogar sachlich gerechtfertigt, im Sinne der zweiten Funktion jeder Konventionalstrafenvereinbarung, nämlich der Ausübung eines indirekten Erfüllungszwangs, eine etwas über dem zu erwartenden Durchschnittsschaden hinausgehende Konventionalstrafe festzulegen. Mit einem allfälligen Benützungsentgelt habe die Klausel nichts zu tun.

Hierzu wurde erwogen:

6.4.1 Eine gemäß § 1336 Abs 1 ABGB vereinbarte Konventionalstrafe soll einerseits den Schuldner zur korrekten Erfüllung seiner Vertragspflichten veranlassen („Erfüllungsdruck“ bewirken) und andererseits dem vereinfachten Ausgleich der dem Gläubiger aus einer trotzdem erfolgten Vertragsverletzung erwachsenden Nachteile durch Pauschalierung seines Schadenersatzanspruchs dienen (vgl 1 Ob 105/99v; 9 ObA 136/05y; RIS Justiz RS0032013, RS0032072; Danzl in KBB³ § 1336 Rz 2 mwN). Dieser Erfüllungsdruck soll schon jene Gefahren einer konkreten Schädigung des Gläubigers abwenden, die bei einer ex-ante-Betrachtung nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls als Folge der Nichterfüllung bzw der nicht gehörigen Erfüllung der maßgeblichen Vertragspflicht typisch sind. Insofern ist also nur das mögliche und nicht das tatsächliche Interesse an der Vertragserfüllung ausschlaggebend (1 Ob 105/99v mwN). Der Eintritt eines materiellen Schadens ist nicht erforderlich (1 Ob 170/00g). Ist durch eine Vertragsverletzung (noch) kein realer materieller oder immaterieller Schaden eingetreten, so ist einer allfälligen Mäßigung der Konventionalstrafe (§ 1336 Abs 2 ABGB) der im Zeitpunkt deren Vereinbarung bei einer ex ante Betrachtung als möglich denkbare Schaden zugrunde zu legen (RIS Justiz RS0112216). Im Zweifel ist eine Konventionalstrafe nur bei Verschulden zu zahlen (2 Ob 199/09t; RIS Justiz RS0016558, RS0017471).

Bei der Angemessenheitskontrolle einer Konventionalstrafe nach § 879 Abs 3 ABGB kommt es darauf an, ob sich die Höhe des Vergütungsbetrags an jenem durchschnittlichen Schaden orientiert, der nach der Schätzung eines redlichen Beobachters bei der damit sanktionierten Vertragsverletzung normalerweise eintritt (4 Ob 113/06f mwN; 4 Ob 99/09a; RIS Justiz RS0016913; vgl Krejci in Rummel , ABGB³ § 879 Rz 246j).

6.4.2 Zu den Erfüllungspflichten des Mieters gehört die Rückstellung des Bestandobjekts an den Vermieter. Fälligkeitszeitpunkt für die Rückstellung ist gemäß § 1109 ABGB das Ende des Bestandverhältnisses (3 Ob 54/98g), also der Endzeitpunkt eines befristeten Vertrags, der Kündigungstermin oder die Zustellung der vorzeitigen Auflösungserklärung nach § 1118 ABGB. An dieser Rechtsfolge ändert sich durch die nach den §§ 573 f ZPO einzuräumende Leistungsfrist oder die bei Wohnungsmieten im Voll und im Teilanwendungsbereich des MRG relevante Fiktion des Fortbestehens des Bestandverhältnisses gemäß § 34 Abs 2, § 35 Abs 1 MRG nichts. Auch in diesen Fällen gerät der Mieter in Schuldnerverzug, stellt er das Bestandobjekt nicht zum Beendigungszeitpunkt an den Vermieter zurück ( Lovrek , Schadenersatz für Prozesshandlungen im Wohnrecht, wobl 2000, 281 [283 f]).

Kommt die Fiktion gemäß § 34 Abs 2, § 35 Abs 1 MRG zum Tragen, hat der Vermieter für deren Dauer weiterhin Anspruch auf den vertraglichen Mietzins (7 Ob 256/98t; RIS Justiz RS0030286), für die Zeit einer allfälligen weiteren titellosen Benützung auf Zahlung eines auf § 1041 ABGB gestützten Benützungsentgelts (6 Ob 641/94; RIS Justiz RS0030282). Trifft den Mieter an der verzögerten Rückstellung ein Verschulden, kommt überdies ein Schadenersatzanspruch des Vermieters in Betracht (7 Ob 614/94; 7 Ob 115/97f = wobl 1998/160 [ Iro ]; 7 Ob 256/98t; Iro aaO §§ 1109 1110 Rz 4).

6.4.3 Vor dem Hintergrund dieser Rechtslage ist bei der gebotenen Interessenabwägung nach § 879 Abs 3 ABGB für die zu beurteilende Klausel von folgenden Überlegungen auszugehen:

a) Der Oberste Gerichtshof hat bereits klar zum Ausdruck gebracht, dass das Interesse des Vermieters an der zeitgerechten Rückgabe des Bestandobjekts schützenswert ist, um ihm die weitere, gegebenenfalls auch bessere Verwertung des Bestandobjekts zu ermöglichen (7 Ob 115/97f). Dem steht das Interesse des Mieters gegenüber, seine Wohnmöglichkeit nicht ohne weiteres aufzugeben, vor allem, wenn aus seiner Sicht etwa ein Endtermin nicht wirksam vereinbart wurde oder die vom Vermieter erklärte Vertragsauflösung unberechtigt ist (vgl dazu Lovrek aaO 281). Beruhen die entsprechenden Einwände des Mieters (und die darauf gegründete Verzögerung der Rückstellung) auf einer vertretbaren Rechtsansicht, so fehlt es ihm aber zumeist ohnedies am Verschulden ( Lovrek aaO 284), sodass die Konventionalstrafe nach dem letzten Satz der Klausel nicht verfällt.

b) Der typische Schaden, der dem Vermieter infolge verzögerter Rückstellung entstehen kann, wird idR darin liegen, dass er das Bestandobjekt bei rechtzeitiger Räumung zu einem höheren Bestandzins vermieten hätte können (vgl 7 Ob 614/94; auch 7 Ob 115/97t [Schaden durch verzögerten Verkauf]; Lovrek aaO 286). Berücksichtigt man die übliche Dauer eines Kündigungs oder Räumungsstreits, erscheint die Höhe von drei Bruttomonatsmieten nicht unangemessen. Die vom Berufungsgericht angenommene Zahlungspflicht bei nur geringen Verzögerungen (im Extremfall nur von einem Tag) fällt demgegenüber zu Lasten des (ehemaligen) Mieters weniger ins Gewicht, könnte er doch eine angemessene Berücksichtigung dieses Umstands im Rahmen des zwingenden Mäßigungsrechts erwirken. Dabei ist zu bedenken, dass die Geringfügigkeit der Verzögerung auch die Höhe eines allfälligen Schadens gering halten wird.

c) Die Wortfolge „ nicht zum vereinbarten oder gerichtlich festgesetzten Räumungstermin übergeben wird “ könnte zwar bei kundenfeindlichster Auslegung dahin verstanden werden, dass der Vermieter zur Begründung seines Anspruchs auf die Konventionalstrafe auch bei gerichtlich festgesetztem (und eingehaltenen) Räumungstermin wahlweise auf den vereinbarten (aber nicht eingehaltenen) Räumungstermin abstellen kann. Selbst wenn dem so wäre, würde dies den (ehemaligen) Mieter aber im Hinblick auf die in Punkt 6.4.2 dargestellte Rechtslage nicht gröblich benachteiligen. Darüber hinaus bezieht sich diese Formulierung wohl auch für den durchschnittlichen Mieter erkennbar nur auf die beiden möglichen Szenarien, nämlich die verzögerte Rückstellung entweder nach Befassung oder ohne vorherige Befassung des Gerichts.

d) Durch die Vereinbarung einer Konventionalstrafe tritt allerdings eine Verlagerung der Beweislast zu Ungunsten des (ehemaligen) Mieters ein. Während diesem im Schadensfall gemäß § 1298 ABGB jedenfalls der Beweis seines fehlenden Verschuldens obliegt, hat der Vermieter die Kausalität und den Eintritt eines Schadens sowie dessen Höhe zu beweisen ( Lovrek aaO 283). Bei einer nicht ausdrücklich auch für den Fall einer unverschuldeten Verzögerung vereinbarten Konventionalstrafe trifft den (ehemaligen) Mieter zwar weiterhin die Beweislast für sein fehlendes Verschulden (RIS Justiz RS0017471), nun aber auch die Behauptungs und Beweislast für das Vorliegen von Mäßigungskriterien, wozu auch die unbillige Höhe der Konventionalstrafe gehört. Dies schließt den Beweis mit ein, dass der tatsächlich erwachsene Schaden unverhältnismäßig geringer ist, als der bedungene Vergütungsbetrag (7 Ob 281/08m mwN; RIS Justiz RS0032195; Reischauer in Rummel , ABGB³ II/2b § 1336 Rz 18). Im Rechtsstreit würde eine Negativfeststellung zum Vorliegen eines Schadens des Vermieters daher zu Lasten des Mieters gehen (vgl Reischauer ).

Diese dem Schuldner nachteilige Rechtsfolge ist jedoch dem Wesen der Konventionalstrafe immanent und deshalb in Kauf zu nehmen. Würde man allein darin eine gröbliche Benachteiligung des Konventionalstrafenschuldners sehen, wäre dieses Rechtsinstitut seiner Wirkung beraubt. Die sachliche Rechtfertigung für das Abweichen von der sonst herrschenden Beweislastverteilung ist vielmehr im eingangs erörterten Zweck der Konventionalstrafe (Pauschalierung; Druckmittel) zu sehen.

e) Bei Abwägung aller Umstände verstößt die Klausel somit nicht gegen § 879 Abs 3 ABGB.

6.4.4 Auch die von der klagenden Partei gerügte Verletzung des Transparenzgebots des § 6 Abs 3 KSchG wegen Nichterwähnung des Mäßigungsrechts liegt nicht vor. Wie der Oberste Gerichtshof bereits in 7 Ob 230/08m (einem Verbandsprozess) entschieden hat, vermag dieser Umstand nicht zur Intransparenz einer die Vereinbarung einer Konventionalstrafe enthaltenden Klausel zu führen. Begründet wurde dies damit, dass nach herrschender Rechtsprechung schon die Bestreitung des Anspruchs auf Zahlung einer Entschädigung im Prozess genüge, um die Verpflichtung des Gerichts zur Prüfung von Mäßigungskriterien auszulösen (7 Ob 230/08m mwN). Daran ist festzuhalten.

6.4.5 In Stattgebung der Revision ist daher die das Unterlassungsbegehren in Ansehung der Klausel 29 abweisende Entscheidung des Erstgerichts wiederherzustellen.

7. Zum Veröffentlichungsbegehren:

Die klagende Partei verwies auf das Interesse der betroffenen Verbraucherkreise an einer Aufklärung über das gesetzwidrige Verhalten der beklagten Partei. Es sei davon auszugehen, dass eine große Anzahl von Personen aus dem gesamten Bundesgebiet zu den Kunden der beklagten Partei gehören. Um eine Fortsetzung bzw Wiederholung des gerügten Verhaltens zu verhindern, sei die bundesweite Urteilsveröffentlichung im redaktionellen Teil einer Samstagsausgabe der „Neue Kronenzeitung“ erforderlich.

Die beklagte Partei hielt dem entgegen, im Rahmen der Wohnungsmiete überwiegend nur im Raum Wien und Umgebung tätig zu sein. Im Hinblick auf die abgegebene Unterlassungserklärung sei aber eine Veröffentlichung ohnedies nicht gerechtfertigt.

Das Erstgericht ordnete eine räumlich auf Wien und Niederösterreich beschränkte Urteilsveröffentlichung an. Das Mehrbegehren wies es ab. Dazu führte es aus, dass die beklagte Partei ihre Tätigkeit hauptsächlich in Wien und Niederösterreich entfalte. Um die Eindämmung der Verbreitung durch Aufklärung des Zielpublikums und der beteiligten Verkehrskreise über die wahre Sachlage sicherzustellen, sei die Veröffentlichung in diesem Bereich ausreichend.

Das Berufungsgericht änderte diesen Ausspruch im Sinne einer uneingeschränkten Stattgebung des Veröffentlichungsbegehrens ab. Es dürfe nicht vernachlässigt werden, dass die steigende Mobilität am Arbeitsmarkt zu vermehrten Orts und Wohnungswechseln führten und auch jene Altmieter, die in der Zwischenzeit in westliche Bundesländer übersiedelt seien, von der Gesetzwidrigkeit der in ihren Verträgen enthaltenen Klauseln informiert werden sollten.

Die beklagte Partei führt in ihrer Revision dagegen ins Treffen, entscheidend sei, auf welchem Markt der nach § 28 KSchG Beklagte mit den von ihm verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Vertragsformblättern tätig sei. Auch nach § 25 UWG sei maßgebend, wie und auf welche Weise das gesetzwidrige Verhalten verbreitet worden sei. Im Übrigen sei das Veröffentlichungsbegehren schon deshalb nicht gerechtfertigt, weil eine Veröffentlichung im Internet die einzige geeignete Veröffentlichungsform sei. Es bestehe auch kein berechtigtes Interesse des Publikums an Informationen über Mietvertragsklauseln, die aufgrund einer Unterlassungserklärung nur mehr von akademischem Interesse seien.

Hierzu wurde erwogen:

Anspruchsvoraussetzung ist das „berechtigte Interesse“ an der Urteilsveröffentlichung (§ 25 Abs 3 UWG iVm § 30 Abs 1 KSchG). Dieses liegt bei der Verbandsklage nach dem KSchG darin, dass der Rechtsverkehr bzw die Verbraucher als Gesamtheit also nicht nur unmittelbar betroffene Geschäftspartner - das Recht haben, darüber aufgeklärt zu werden, dass bestimmte Geschäftsbedingungen gesetz bzw sittenwidrig sind. Durch die Aufklärung wird die Aufmerksamkeit der Verbraucher für die Unzulässigkeit von Vertragsbestandteilen geschärft und es wird ihnen damit erleichtert, ihre Rechte gegenüber dem Unternehmer (hier auch aus Verbraucherkreisen kommenden Vertragspartnern) wahrzunehmen (2 Ob 1/09z mwN; vgl RIS Justiz RS0121963).

Gemessen an diesem Zweck und der allgemeinen Bedeutung des Mietrechts in Österreich ist die bundesweite Veröffentlichung der zu unterlassenden Klauseln angemessen. Auch gegen die angeordnete Form der Veröffentlichung bestehen keine Bedenken. Mit ihrem Hinweis auf die abgegebene Unterlassungserklärung ist die beklagte Partei darauf zu verweisen, dass diese Erklärung aufgrund ihrer Unzulänglichkeit die Gefahr künftigen rechtswidrigen Verhaltens (die Wiederholungsgefahr) nicht beseitigt hat.

Das Veröffentlichungsbegehren erweist sich somit als berechtigt.

8. Kosten:

Die neu zu fassende Kostenentscheidung gründet sich auf die § 43 Abs 1 und 2 erster Fall, § 50 ZPO.

Die klagende Partei hat im Verfahren erster Instanz (Streitwert: 31.000 EUR; nach Klagseinschränkung: 29.931,04 EUR) mit 15,75 von 29 (nach Klagseinschränkung: 28) Klauseln sowie in entsprechendem Umfang mit dem Veröffentlichungsbegehren obsiegt, wobei das geringfügige zusätzliche Obsiegen laut Punkt I.3 des Spruchs iSd § 43 Abs 2 erster Fall ZPO zu vernachlässigen ist. Bis zur Klagseinschränkung ergibt sich daraus eine Obsiegensquote von rund 54 %, danach von rund 56 %, weshalb noch mit Kostenaufhebung vorgegangen werden kann (2 Ob 251/00a; 2 Ob 45/10x).

Im Berufungsverfahren ist die klagende Partei mit ihrer Berufung (Berufungsinteresse: 20.390,57 EUR) bei 6,5 von 18 Klauseln, sowie einem darüber hinausgehenden Teil des Veröffentlichungsbegehrens erfolgreich geblieben, was einer Obsiegensquote von insgesamt rund 39 % entspricht. Sie hat der beklagten Partei daher 22 % ihrer Kosten für die Berufungsbeantwortung zu ersetzen. Bei der beklagten Partei beschränkt sich der Erfolg ihrer Berufung (Berufungsinteresse: 12.758,52 EUR) hingegen auf 0,75 von 10 Klauseln, woraus sich eine Obsiegensquote von nur rund 6 % und die volle Kostenersatzpflicht an die klagende Partei ergibt (§ 43 Abs 2 erster Fall ZPO).

In dritter Instanz (Revisionsinteresse: 29.663,64 EUR) ist die beklagte Partei mit 12 von 27,75 Klauseln erfolgreich. Dies entspricht einem Obsiegensanteil von rund 43 %, sodass wieder mit Kostenaufhebung vorgegangen werden kann (RIS Justiz RS0125739).

Schließlich sind der klagenden Partei die anteiligen Pauschalgebühren nach Maßgabe ihres jeweiligen Obsiegens zuzusprechen.