Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Hradil als Vorsitzenden sowie die Hofräte Dr. Fellinger, Dr. Hoch, Dr. Schramm und die Hofrätin Dr. Fichtenau als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei J***** GmbH, *****, vertreten durch WKG Korp Grünbart Rechtsanwälte GmbH in Ried im Innkreis, gegen die beklagte Partei S***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Thomas Brückl, Mag. Christian Breit, Rechtsanwälte in Ried im Innkreis, und die Nebenintervenientin auf Seiten der beklagten Partei C***** GmbH, *****, vertreten durch Kosch Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen 117.813,43 EUR sA und Feststellung (Streitwert 10.000 EUR), über die Revisionen der klagenden Partei (Revisionsinteresse 33.046,43 EUR sA), der beklagten Partei und der Nebenintervenientin (Revisionsinteresse je 94.767 EUR sA) gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 6. Juni 2011, GZ 4 R 84/11t 46, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichts Ried im Innkreis vom 9. März 2011, GZ 2 Cg 111/09t 41, teilweise bestätigt und teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:
1. Die Revision der klagenden Partei wird zurückgewiesen.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei sowie der Nebenintervenientin auf Seiten der beklagten Partei die jeweils mit 1.821,24 EUR (darin enthalten 303,54 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
2. Den Revisionen der beklagten Partei und der Nebenintervenientin wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 2.331,24 EUR (darin enthalten 388,54 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin wurde bei einem Bauvorhaben (Einfamilienhaus) in Wien mit der Lieferung, Montage und der Endreinigung sämtlicher Fensterkonstruktionen beauftragt. Die Beklagte legte der Klägerin für die Durchführung der „Fensterreinigung der Fixglaselemente und Normalfenster innen und außen, Glasgeländer 2. OG beidseitig, Glaslift innen und außen“ ein Anbot zum Pauschalpreis von 1.800 EUR exklusive Mehrwertsteuer. Nicht mehr strittig ist, dass auf diesen Geschäftsfall die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten (in der Folge: AGB) anzuwenden sind, die auszugsweise wie folgt lauten:
„7. Haftung
Schadenersatzansprüche werden ausgeschlossen, soweit der Schaden durch leichte Fahrlässigkeit verursacht wurde. ... [Für] Schäden, die dem Auftragnehmer nicht innerhalb von drei Tagen vom Auftraggeber schriftlich gemeldet werden, entfällt die Haftung. Das Vorliegen grober Fahrlässigkeit hat der Geschädigte zu beweisen ...“.
Die Klägerin nahm dieses Anbot an und es wurde vereinbart, dass die Reinigungsarbeiten am 31. 8. und 1. 9. 2009 durchgeführt werden. Die Beklagte hatte die Klägerin nach einer Besichtigung der Baustelle darauf hingewiesen, dass manche Glasscheiben vereinzelte Beschädigungen in Form von Kratzern in geringerem Ausmaß aufwiesen. Sie beauftragte in der Folge die Nebenintervenientin als Subunternehmerin mit der Durchführung der Reinigungsarbeiten.
Am 31. 8. 2009 begab sich der Objektleiter der Nebenintervenientin mit zwei Mitarbeitern zum Objekt. Er fand die Glaselemente durchschnittlich verschmutzt vor, insbesondere mit Staub und Lehmspritzern bzw Quarzsand. Die beiden Mitarbeiter der Nebenintervenientin begannen im ersten Obergeschoss mit den Reinigungsarbeiten. Sie tauchten dabei ein sogenanntes Lammfell (= ca 35 cm lange wasseraufnahmefähige Stoffbespannung auf einem Querstück an einem Griff) in einen Kübel mit Wasser, dem ein Allzweckreiniger beigefügt war, drückten es leicht aus und befeuchteten damit die Scheiben, wodurch Schaum auf der Glasfläche entstand. Die Glasfläche wurde mit einem mit einer Gummileiste bestückten Fensterwischer abgezogen. Weiters arbeiteten sie mit einer 10 cm langen an einem Griff befestigten Klinge, mit der teils punktuell, teils flächig die Glasflächen abgezogen wurden. Als die beiden Mitarbeiter der Nebenintervenientin etwa eine halbe Stunde lang geputzt hatten, riefen sie bei ihrem Vorgesetzten an und teilten ihm mit, dass die Scheiben zerkratzt seien. Dieser entgegnete, dass dies bekannt sei und sie weiterarbeiten sollten. Auch am 1. 9. 2009 wurden die Arbeiten fortgesetzt. Am Vormittag dieses Tages fand eine Baubesprechung vor Ort statt, bei welcher der Bauleiter der Klägerin den mit der örtlichen Bauaufsicht betrauten Architekten darauf aufmerksam machte, dass Kratzer an den Glasscheiben im endgereinigten Zustand vorliegen. Daraufhin wurden die Reinigungsarbeiten sofort gestoppt.
Die Mitarbeiter der Nebenintervenientin verursachten sowohl innen als auch außen Kratzer an Glasflächen im Studio, im Erdgeschoss und im Untergeschoss. Durch diese Kratzer entsprechen die Glasflächen nicht mehr der Richtlinie zur Beurteilung der visuellen Qualität von Isolierglas und der Richtlinie zur Beurteilung der visuellen Qualität von Glas im Bauwesen. Durch den Anpressdruck von Klinge und Wischer in Verbindung mit den auf den Glasflächen befindlichen Quarzkörnern kam es zu den unterschiedlichen Kratztiefen und längen.
Es konnte nicht festgestellt werden, ob die Beklagte bereits bei einem Telefonat am 3. 9. 2009 von der Klägerin über diese Beschädigungen informiert wurde. Die Klägerin verständigte jedenfalls mit Schreiben vom 7. 9. 2009 die Beklagte davon, dass die Glasscheiben beim erwähnten Bauvorhaben durch Reinigungsarbeiten stark beschädigt worden seien und insbesondere die Oberfläche zerkratzt worden sei.
Die Klägerin beauftragte in der Folge die Firma K***** GmbH mit Sanierungsarbeiten eines Teils der beschädigten Gläser und mit Reinigungsarbeiten. Von Mitarbeitern dieses Unternehmens wurden die Fenster Nr 2 bis 4 geschliffen. Beim hier vorliegenden Glas des Typs ESG tritt beim Schleifen allerdings ein optischer Effekt in Form des „Lupeneffekts“ ein und das innere Spannungsverhältnis des Glases wird gestört, was die Festigkeit wesentlich verringert. Die K***** GmbH stellte der Klägerin für ihre Sanierungsarbeiten einen Betrag von insgesamt 23.046,43 EUR exklusive Mehrwertsteuer in Rechnung.
Die gegenständlichen Glasflächen des Typs ESG können durch eine vom Erstgericht näher beschriebene Reinigungsmethode beschädigungslos gereinigt werden. Die von den Mitarbeitern der Nebenintervenientin angewandte Reinigungsmethode entsprach nicht den Regeln der Technik, weil der grobe Schmutz nicht (ausreichend) abgespült wurde, sondern teils flächig mit der Klinge bearbeitet wurde. Die Glasflächen sind durch die von den Mitarbeitern der Nebenintervenientin angewandte Reinigungsmethode so stark durch Kratzer beschädigt worden, dass sie ausgetauscht werden müssen. Der Umfang der auszutauschenden Glasfläche beträgt rund 129 m². Unter Berücksichtigung der Kosten für Material, Montagezeit, Kleinwerkzeug, Kleinmaterial, Entsorgung und Fremdleistungen (Steinmetz, Maler, Reinigungspersonal, Abwicklung/Koordinierung) sowie für Transport, Hebegerät, Bühnen und Gerüste betragen die gesamten Sanierungskosten, berechnet auf Kostenbasis Juni 2010 geltend fix für zwei Jahre 114.000 EUR brutto. Die Sanierung war für das Frühjahr 2011 geplant.
Die Klägerin begehrt von der Beklagten zuletzt die Zahlung von insgesamt 117.813,43 EUR sA, welcher Betrag sich aus den bereits aufgelaufenen Sanierungskosten von 23.046,43 EUR und den vom Sachverständigen berechneten Sanierungskosten von 94.767 EUR (netto) zusammensetzt. Sie brachte, soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung, im Wesentlichen vor, die Beklagte bzw die Nebenintervenientin habe den der Klägerin entstandenen Schaden grob fahrlässig verschuldet. Die Klausel in den AGB der Beklagten, wonach für Schäden, die dem Auftragnehmer nicht innerhalb von drei Tagen vom Auftraggeber schriftlich gemeldet wurden, die Haftung entfalle, sei sittenwidrig. Weiters beantragt die Klägerin die Feststellung der Haftung der Beklagten für sämtliche Schäden, die aus der mangelhaften Leistungserbringung der Beklagten im Zusammenhang mit den beauftragten Reinigungsarbeiten entstanden seien bzw entstehen werden. Ihr Feststellungsbegehren begründete sie im Wesentlichen damit, es sei bis zur (geplanten) Durchführung der Sanierungsarbeiten im Frühjahr 2011 mit einer Preiserhöhung zu rechnen und es sei die Höhe der endgültigen Sanierungskosten aufgrund weiterer Unwegbarkeiten wie der Notwendigkeit eines Autokrans, des Sperrens der Straße und allfälliger unvermeidbarer Beschädigungen im Außenbereich derzeit noch nicht abschätzbar.
Die Beklagte und die Nebenintervenientin beantragten die Abweisung des Klagebegehrens, soweit dies für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung ist, im Wesentlichen mit der Begründung, die erwähnte Klausel in den AGB sei nicht sittenwidrig. Der für die bereits vorgenommenen Sanierungsarbeiten begehrte Kostenersatz sei nicht berechtigt, weil diese Arbeiten absolut untauglich gewesen seien. Es fehle auch das rechtliche Interesse für das Feststellungsbegehren, weil der gesamte Schaden bereits bezifferbar sei. Die Beklagte wendete das für die Fensterreinigungsarbeiten vereinbarte Entgelt von 2.160 EUR brutto als Gegenforderung aufrechnungsweise gegen die Klagsforderung ein.
Das Erstgericht wies sowohl das Leistungs als auch das Feststellungsbegehren der Klägerin ab. Es beurteilte den bereits eingangs wiedergegebenen wesentlichen Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht dahin, dass die AGB der Beklagten Vertragsinhalt geworden seien, weil im Angebot der Beklagten ausdrücklich auf diese beigefügten AGB hingewiesen und dieses Angebot durch einen Mitarbeiter der Klägerin wirksam angenommen worden sei. Die gegenständliche Klausel der AGB sei weder ungewöhnlich iSd § 864a ABGB noch gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB. Im gegenständlichen Fall fehle es bereits an der Ungleichgewichtslage zwischen dem Verwender der AGB und dem Vertragspartner. Der Ausschluss der Haftung für leichte Fahrlässigkeit unter Unternehmern sei zulässig. Es stelle keine Abweichung vom dispositiven Recht dar, dass das Vorliegen der groben Fahrlässigkeit von der Klägerin zu beweisen sei. Der Entfall der Haftung für Schäden, die der Beklagten nicht innerhalb von drei Tagen schriftlich gemeldet werden, erscheine durch die Natur des Geschäfts sachlich gerechtfertigt, liege es doch im verständlichen Interesse der Beklagten, dass gerade bei Baustellenreinigungen (wo im Objekt auch nach der Reinigung häufig noch andere Professionisten Arbeiten versehen) der Auftraggeber durch diese Klausel angehalten sei, eine umgehende Besichtigung des Gewerks der Beklagten vorzunehmen und auch umgehend Ansprüche schriftlich zu deponieren, um im Fall der Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen schwierige Kausalitätsfragen hintanzuhalten. Die Klausel, die für eine Haftung eine schriftliche Meldung binnen drei Tagen verlange, enthalte keine Bestimmung des Beginns des Laufs der Frist. Aufgrund ergänzender Vertragsauslegung bestehe kein Zweifel daran, dass als Beginn der Tag der Kenntnis der Klägerin von Schaden und Schädiger (1. 9. 2009) anzunehmen sei. Die erstmalige schriftliche Mitteilung der Schäden mit Schreiben vom 7. 9. 2009 sei daher verspätet.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin teilweise Folge. Es erkannte die Forderung der Klägerin mit 94.767 EUR als zu Recht und mit 23.046,43 EUR als nicht zu Recht bestehend, die von der Beklagten eingewendete Gegenforderung als nicht zu Recht bestehend und verpflichtete daher die Beklagte zur Zahlung von 94.767 EUR sA an die Klägerin. Das Mehrbegehren auf Zahlung von weiteren 23.046,43 EUR sA und das Feststellungsbegehren wies es ab. Es teilte die Rechtsansicht des Erstgerichts, dass die AGB der Beklagten Vertragsinhalt geworden seien und die gegenständliche Klausel auch nicht ungewöhnlich iSd § 864a ABGB sei. Die Klausel, wonach eine Haftung für Schadenersatzansprüche entfalle, wenn Schäden nicht innerhalb von drei Tagen gemeldet werden, sei aber gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB und verschlechtere die Rechtsposition des Werkbestellers ohne hinreichende sachliche Rechtfertigung. Nach dispositivem Recht sei die Geltendmachung vertraglicher Schadenersatzansprüche aus einem Werkvertrag nicht an eine rechtzeitige Schadensanzeige gebunden. Auch wenn die Parteien eine Rügeobliegenheit auch für Werkverträge, bei denen es nicht um die Herstellung körperlicher beweglicher Sachen gehe, vereinbaren könnten, widerspreche der vereinbarte Anspruchsverlust für den Fall der Unterlassung der Rüge auch für Mangelfolgeschäden der Bestimmung des § 377 Abs 2 UGB. Neben der Unbestimmtheit des Beginns des Fristenlaufs sei eine derart kurze Frist von drei Tagen jedenfalls gröblich benachteiligend, verschlechtere sie doch die Rechtsposition der Klägerin ohne hinreichende sachliche Rechtfertigung. Dem Interesse der Beklagten an Rechtssicherheit sei der der Klägerin drohende gänzliche Verlust berechtigter Ansprüche entgegenzuhalten. Die Geltendmachung der Schäden durch die Klägerin mit Schreiben vom 7. 9. 2009 sei daher jedenfalls rechtzeitig.
Die Klausel, wonach nur für grobe Fahrlässigkeit gehaftet werde, sei zwar zulässig, die Mitarbeiter der der Beklagten zurechenbaren Nebenintervenientin hätten die Schäden jedoch grob fahrlässig herbeigeführt, weil die von ihnen angewandte Reinigungsmethode nicht den Regeln der Technik entsprochen habe. Die Beklagte habe daher der Klägerin die mit 94.767 EUR (netto) festgestellten Kosten der erforderlichen Sanierung durch Austausch der rund 129 m² Glasflächen zu ersetzen. Hingegen gebühre der Klägerin kein Ersatz der für das Abschleifen einzelner Fensterscheiben bereits aufgewendeten Kosten in Höhe von 23.046,43 EUR, weil ein Fachmann wie die Klägerin ein Abschleifen der Fenster als nicht zielführend und zweckmäßig hätte beurteilen müssen, da ESG Glas nicht geschliffen werden dürfe. Der Beklagten gebühre für ihre nicht den Regeln der Technik entsprechende Reinigung keine Entlohnung.
Das auf die Feststellung der Haftung der Beklagten für bereits entstandene und für künftige Schäden gerichtete Klagebegehren sei nicht berechtigt, weil für die Klägerin die Höhe des bereits eingetretenen und ihr auch dem Grunde nach bekannten Schadens bereits zu ermitteln gewesen wäre. Soweit die Feststellung der Haftung für künftige Schäden begehrt werde, habe der Sachverständige bereits die Sanierungskosten einschließlich sämtlicher Nebenkosten ermittelt, wobei diese Berechnung auch noch für die geplante Sanierung im Frühjahr 2011 gelte. Nebenkosten für Reinigungspersonal, Abwicklung, Koordinierung und sonstige Fremdleistungen seien in der Schadenshöhe bereits berücksichtigt. Für allfällige Beschädigungen, die im Zuge der Sanierungsarbeiten von einem Drittunternehmen rechtswidrig und schuldhaft zugefügt werden, hafte die Beklagte nicht.
Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei, weil eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu der über den vorliegenden Einzelfall hinaus bedeutsamen Frage der Nichtigkeit einer in AGB enthaltenen Bestimmung, wonach die Haftung für Schadenersatzansprüche mangels einer binnen drei Tagen erfolgten schriftlichen Anzeige entfalle, fehle.
Gegen dieses Urteil richten sich die Revisionen aller Parteien. Während die Klägerin eine Abänderung der Entscheidung des Berufungsgerichts im Sinne einer vollinhaltlichen Klagsstattgebung anstrebt, beantragen die Beklagte und die Nebenintervenientin in ihren Revisionen die Wiederherstellung des Ersturteils. Hilfsweise werden jeweils Aufhebungsanträge gestellt.
In ihren Revisionsbeantwortungen beantragen die Beklagte und die Nebenintervenientin die Zurück , in eventu die Abweisung der Revision der Klägerin. Die Klägerin beantragt in ihrer Revisionsbeantwortung, den Revisionen der Beklagten und der Nebenintervenientin keine Folge zu geben.
Die Revisionen der Beklagten und der Nebenintervenientin sind aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig, aber nicht berechtigt.
Die Revision der Klägerin ist dagegen unzulässig.
1. Zu den Revisionen der Beklagten und der Nebenintervenientin:
Es ist im Revisionsverfahren nicht mehr strittig, dass die AGB der Beklagten im vorliegenden Fall anzuwenden sind. Nach den maßgebenden Bestimmungen der Haftungsregelung dieser AGB (Punkt 7.) sind Schadenersatzansprüche ausgeschlossen, soweit der Schaden durch leichte Fahrlässigkeit verursacht wurde. Weiters entfällt die Haftung für Schäden, die dem Auftragnehmer nicht innerhalb von drei Tagen vom Auftraggeber schriftlich gemeldet werden.
Die Beklagte und die Nebenintervenientin machen in ihrem Rechtsmittel geltend, der Entfall der Haftung für dem Auftragnehmer nicht innerhalb von drei Tagen vom Auftraggeber schriftlich gemeldete Schäden sei nicht gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB. Die Bemessung der Rügefrist iSd § 377 UGB habe sich an der Dauer einer nach ordnungsgemäßem Geschäftsgang innerhalb angemessener Frist vorgenommenen, sachgemäßen Untersuchung der Ware zu orientieren. Liege der Mangel wie im vorliegenden Fall offen zu Tage, müsse ohne Kalkulation einer Untersuchungsfrist binnen angemessener Frist nach Ablieferung gerügt werden. Bei Baustellenreinigungen müsse damit gerechnet werden, dass Schäden an den gereinigten Gegenständen entstehen. Deshalb liege eine unverzügliche Mängelrüge im Interesse beider gleichwertiger Vertragspartner. Der Klägerin wäre es ohne weiteres möglich gewesen, die Mängel innerhalb von drei Tagen schriftlich zu melden. Die kurze Frist diene der Beweissicherung, sie sei notwendig und zweckmäßig.
Weiters macht die Beklagte geltend, aus den getroffenen Feststellungen ergebe sich keine zumindest grob fahrlässige Herbeiführung der Schäden durch die Mitarbeiter der Nebenintervenientin. Aus der Nichteinhaltung der Regeln der Technik lasse sich nicht ohne weiteres eine grobe Fahrlässigkeit ableiten.
Diesen Ausführungen ist Folgendes entgegenzuhalten:
1.1 Gemäß § 879 Abs 3 ABGB ist eine Vertragsbestimmung in AGB oder Vertragsformblättern, die wie hier nicht eine der beiderseitigen Hauptleistungen festlegt, jedenfalls dann nichtig, wenn sie unter Berücksichtigung aller Umstände des konkreten Vertragsverhältnisses einen Teil gröblich benachteiligt. Bei der in einem beweglichen System vorzunehmenden Angemessenheitskontrolle nach § 879 Abs 3 ABGB hat sich der Rechtsanwender am dispositiven Recht als dem Leitbild eines ausgewogenen und gerechten Interessenausgleichs zu orientieren. Abweichungen vom dispositiven Recht können unter Umständen schon dann eine gröbliche Benachteiligung sein, wenn sich dafür keine sachliche Rechtfertigung ins Treffen führen lässt, jedenfalls aber dann, wenn die dem Vertragspartner zugedachte Rechtsposition in einem auffallenden Missverhältnis zur Rechtsposition des anderen steht. Die Beurteilung, ob die Abweichung von der für den Durchschnittsfall getroffenen Norm sachlich gerechtfertigt ist, erfordert damit, bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses, eine umfassende, die Umstände des Einzelfalls berücksichtigende Interessenabwägung (4 Ob 279/04i mwN ua).
1.2 Der Beurteilung einer vertraglichen Abrede als sittenwidrig iSd § 879 Abs 3 ABGB steht es nicht entgegen, wenn beide Vertragspartner Kaufleute sind; allenfalls ist im Einzelfall eine besonders gravierende Ungleichgewichtslage in den durch den Vertrag festgelegten Rechtspositionen zu fordern. Je weniger die Bevorzugung eines Vertragspartners gemessen am dispositiven Recht sachlich gerechtfertigt erscheint, desto eher wird auch im Handelsverkehr die Sittenwidrigkeit zu bejahen sein (4 Ob 279/04i mwN; RIS Justiz RS0119324).
1.3 Die Beklagte und die Nebenintervenientin verweisen in diesem Zusammenhang auf die gesetzliche Regelung der Rügepflicht in § 377 UGB. Absatz 1 dieser Gesetzesstelle bestimmt, dass im Falle eines beiderseitigen unternehmensbezogenen Geschäfts der Käufer dem Verkäufer Mängel der Ware, die er bei ordnungsgemäßem Geschäftsgang nach Ablieferung durch Untersuchung festgestellt hat oder feststellen hätte müssen, binnen angemessener Frist anzuzeigen hat. Nach den Gesetzesmaterialien (RV 1058 BlgNR 22. GP 61) soll die Frist für die Erhebung der Mängelrüge in § 377 UGB entschärft werden. Im Anschluss an Art 39 Abs 1 UN Kaufrecht muss sie nicht mehr „unverzüglich“, sondern nur noch in angemessener Frist erhoben werden. Die Rechtsprechung erachtet hiezu im Zweifel eine Frist von 14 Tagen als angemessen. Dies wird auch weiterhin häufig zutreffen, allerdings soll diese Vermutung anders als noch im Ministerialentwurf nicht ausdrücklich in das Gesetz aufgenommen werden, um die Beachtung der Umstände des Einzelfalls hier genügend Raum zu gewähren. Diese Regelung des § 377 UGB für den Warenkauf gilt gemäß § 381 UGB auch für den Kauf von Wertpapieren sowie für Werkverträge über die Herstellung körperlicher beweglicher Sachen und für Tauschverträge über körperliche bewegliche Sachen. Auf einen reinen Werkvertrag, bei dem keine ausreichenden Kaufvertragselemente vorliegen wie im gegenständlichen Fall ist hingegen nach der weiterhin maßgebenden bisherigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs § 377 UGB im Weg des § 381 Abs 2 UGB auch nicht analog anzuwenden, weil die dem Kaufvertrag typischerweise inhärente Überprüfbarkeit der gelieferten „Ware“ fehlt und damit schon aufgrund der ratio legis eine analoge Anwendung des § 377 UGB ausscheidet (vgl 6 Ob 113/09z, 2 Ob 260/05g jeweils mwN, SZ 55/79 ua). Nach dispositivem Recht ist daher die Geltendmachung vertraglicher Schadenersatzansprüche aus einem Werkvertrag nicht an eine rechtzeitige Schadensanzeige gebunden.
1.4 Die Parteien können allerdings die Übernahme des Regimes des § 377 UGB auch für Geschäfte, die nicht beiderseitig unternehmensbezogene Kaufverträge sind, grundsätzlich auch ausdrücklich vereinbaren ( Kramer/Martini in Straube [Hrsg], UGB 4 §§ 377, 378 Rz 7 mwN).
1.5 Bei Anwendung der unter Punkt 1.1 und 1.2 dargelegten Grundsätze auf den vorliegenden Fall ist zunächst darauf hinzuweisen, dass in der maßgebenden Klausel eine Unterscheidung danach, ob der beanstandete Mangel ohne weiteres erkennbar oder ob er verborgen war, nicht gemacht wird. Ein Verlust des Mängelrügerechts ist grundsätzlich nur dann zu rechtfertigen, wenn der Besteller oder Käufer zumutbaren, zur redlichen Abwicklung des Vertrags gebotenen Obliegenheiten nicht nachkommt. Eine Ausschlussfrist von drei Tagen, die erkennbare und versteckte Mängel gleichermaßen umfasst, beseitigt praktisch die Rügemöglichkeit des Bestellers völlig und ist daher als Klausel in AGB grundsätzlich unwirksam (vgl BGHZ 115, 324, 327).
1.6 Aber selbst wenn man im Rahmen einer geltungserhaltenden Reduktion davon ausgeht, die gegenständliche Klausel umfasse nur die ohne weiteres erkennbaren Mängel, ist zu berücksichtigen, dass dem grundsätzlich anerkennenswerten Interesse der Beklagten, dass allfällige von ihr bei Baustellenreinigungen verursachte oder von ihr zu vertretende Schäden unverzüglich gerügt werden, das ebenso schutzwürdige Interesse der Klägerin gegenübersteht, berechtigte Ansprüche nicht vollständig zu verlieren. Misst man nun die hier in Frage stehende dreitägige Frist für die Geltendmachung von Schäden am dispositiven Recht, zeigt sich, dass auch das anerkennenswerte rasche Klarstellungsinteresse der Beklagten eine gegenüber der gesetzlichen Verjährungsregelung des § 1486 ABGB von drei Jahren so weitgehende Einschränkung der Frist nicht rechtfertigt. Sie ist daher als Klausel in AGB unwirksam. Die Geltendmachung der Schäden durch die Klägerin mit Schreiben vom 7. 9. 2009 war somit nach zutreffender Rechtsansicht des Berufungsgerichts rechtzeitig.
1.7 Soweit die Beklagte geltend macht, die Mitarbeiter der Nebenintervenientin hätten die Schäden nicht grob fahrlässig herbeigeführt, ist ihr zu entgegnen, dass nach dem festgestellten Sachverhalt Schadensursache war, dass die Mitarbeiter der Nebenintervenientin die Reinigungsarbeiten nicht nach den Regeln der Technik durchgeführt haben. So haben sie den auf den Fensterscheiben befindlichen Schmutz nicht ausreichend abgespült und die Glasflächen mit einer Klinge teils flächig bearbeitet. Dadurch wurden Glasflächen im Ausmaß von rund 129 m² beschädigt, die nur durch Austausch saniert werden können. Die Nebenintervenientin hat damit wesentliche Anforderungen des Standes der Technik nicht eingehalten, obwohl sie mit der Annahme des Auftrags zu erkennen gegeben hat, über die für dessen Ausführung notwendigen besonderen Kenntnisse zu verfügen (§ 1299 ABGB). Besitzt sie diese Kenntnisse nicht oder handelt sie nicht danach, so begründet dies nicht bloß leichte Fahrlässigkeit (vgl 4 Ob 12/04z). Dazu kommt, dass die beiden Mitarbeiter der Nebenintervenientin nach den Feststellungen bereits eine halbe Stunde nach Beginn ihrer Arbeiten ihren Vorgesetzten über die eingetretenen Schäden informiert haben, von diesem aber nur den Auftrag erhielten, dass sie weiterarbeiten sollten. Die Mitarbeiter der der Beklagten zurechenbaren Nebenintervenientin haben daher die Schäden nach ebenfalls zutreffender Rechtsansicht des Berufungsgerichts grob fahrlässig herbeigeführt.
Den Revisionen der Beklagten und der Nebenintervenientin musste daher ein Erfolg versagt bleiben.
2. Zur Revision der Klägerin:
Die Klägerin bekämpft in ihren Rechtsmittelausführungen die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, ihr gebühre nicht (auch) der Ersatz der bereits aufgewendeten Kosten für das Abschleifen einzelner Fensterscheiben in Höhe von 23.046,43 EUR. Weiters wendet sie sich gegen die Abweisung ihres Feststellungsbegehrens.
Die Revision ist nicht zulässig.
2.1 § 502 Abs 1 ZPO setzt für die Zulässigkeit der Revision die Lösungsbedürftigkeit einer erheblichen Rechtsfrage voraus. Demnach ist die Anfechtung des Berufungsurteils nur möglich, wenn im Rechtsmittel die unrichtige Lösung (zumindest) einer erheblichen Rechtsfrage geltend gemacht wird. Selbst wenn das Berufungsgericht die Revision zu Recht zuließ, die Revisionswerberin dann aber wie hier nur solche Gründe geltend macht, deren Erledigung nicht von der Lösung erheblicher Rechtsfragen abhängt, ist die Revision zurückzuweisen (RIS Justiz RS0102059 ua).
2.2 Es entspricht ständiger Rechtsprechung, dass der Schädiger für die vom Geschädigten zur Schadensbehebung zweckmäßig aufgewendeten Mittel aufzukommen hat (RIS Justiz RS0030323, RS0030070). Auch die zweckmäßig aufgewendeten Kosten des Rettungsaufwands zur Gefahrenabwehr oder Verhinderung einer Schadensvergrößerung sind vom Schädiger zu ersetzen (vgl RIS Justiz RS0022802). Als Maßstab für die Beurteilung der Zweckmäßigkeit hat das Vorgehen zu dienen, das ein vernünftiger Mensch bei gleicher Sachlage gesetzt hätte (SZ 67/35). Den Geschädigten trifft die Behauptungs und Beweislast dafür, dass die Aufwendungen sinnvoll und zweckmäßig waren (vgl SZ 74/45). Welche konkreten Maßnahmen im Rahmen des Rettungsaufwands bzw zur Schadensbeseitigung vorzunehmen waren, ist nur nach den besonderen Umständen des Einzelfalls zu beurteilen und hat keine über den vorliegenden Rechtsstreit hinausreichende Bedeutung (10 Ob 1525/94).
2.3 Die Klägerin hat ihr Begehren auf Ersatz der zur Schadensbehebung aufgewendeten Kosten im Verfahren erster Instanz im Wesentlichen damit begründet, dass sie die K***** GmbH beauftragt habe, die eklatantesten bzw am meisten in die Augen fallenden Schäden zu sanieren. Dies sei dadurch bewerkstelligt worden, dass einige Glasscheiben fachgerecht abgeschliffen worden seien. Einige Scheiben seien jedoch so stark zerkratzt und beschädigt worden, dass ein vollständiger Austausch wohl nicht vermieden werden könne.
2.4 Die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, bei den geltend gemachten Kosten handle es sich nicht um einen Rettungsaufwand zur Abwehr einer Schadensvergrößerung, sondern um Kosten für eine allerdings von vornherein unzweckmäßige Schadensbehebung, weshalb der Klägerin ein Ersatz dieser Kosten nicht gebühre, ist aufgrund der getroffenen Feststellungen nicht zu beanstanden. Wenn die Klägerin nunmehr erstmals geltend macht, sie habe sich auf eine ordnungsgemäße Sanierung durch die Firma K***** GmbH verlassen dürfen, ist ihr entgegenzuhalten, dass sie aber deshalb nicht die Kosten der nach den Feststellungen von vornherein nicht zweckmäßigen Sanierungsmaßnahmen auf die Beklagte überwälzen kann.
2.5 Auch das Bestehen eines rechtlichen Interesses an der Feststellung, der Schädiger hafte für alle Nachteile, die sich in Zukunft aus dem schädigenden Ereignis ergeben, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls, denen vom Fall grober Fehlbeurteilung abgesehen keine über diesen Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukommt (RIS Justiz RS0039177 [T1]).
2.6 Da auch in der Rechtsansicht des Berufungsgerichts, der Sachverständige habe die Sanierungskosten einschließlich sämtlicher Nebenkosten bereits auch für den Zeitpunkt der geplanten Sanierung im Frühjahr 2011 ermittelt und die Beklagte hafte nicht für allfällige Beschädigungen, die im Zuge der Sanierungsarbeiten von einem Drittunternehmen rechtswidrig und schuldhaft zugefügt werden, keine vom Obersten Gerichtshof aufzugreifende Fehlbeurteilung erblickt werden kann, fehlt es in der Revision der Klägerin insgesamt an einer die Zulässigkeit des Rechtsmittels rechtfertigenden Rechtsfrage. Die Revision der Klägerin war daher als unzulässig zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht jeweils auf den §§ 41 Abs 1 und 50 Abs 1 ZPO. Die Beklagte und die Nebenintervenientin haben in ihren Revisionsbeantwortungen auf die Unzulässigkeit der Revision der Klägerin ausdrücklich hingewiesen.
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