Der Oberste Gerichtshof hat am 31. Jänner 2012 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Schroll als Vorsitzenden sowie durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner Foregger, Mag. Michel und Dr. Michel Kwapinski als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Brandstetter als Schriftführer in der Strafsache gegen Rene B***** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens des schweren, gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1, 130 vierter Fall, 15 Abs 1 StGB und anderer strafbarer Handlungen über den Wiedereinsetzungsantrag des Angeklagten Michael Bä***** sowie die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Michael Bä***** und Benjamin H***** gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt als Jugendschöffengericht vom 30. Juni 2010, GZ 46 Hv 61/09g-77, sowie die Beschwerden dieser Angeklagten gegen den gemeinsam mit dem Urteil gefassten Beschluss auf Probezeitverlängerung nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Antrag des Angeklagten Michael Bä***** auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wird zurückgewiesen.
In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Michael Bä***** und aus deren Anlass wird das angefochtene Urteil in den Schuldsprüchen I./ und V./ und in den alle vier Angeklagten betreffenden Strafaussprüchen sowie der Beschluss auf Verlängerung einer Probezeit aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Wiener Neustadt verwiesen.
Im Übrigen werden die Nichtigkeitsbeschwerden zurückgewiesen.
Mit ihren Berufungen und Beschwerden werden die Angeklagten Michael Bä***** und Benjamin H***** auf die vorstehende Entscheidung verwiesen.
Diesen Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
Mit dem auch Freisprüche enthaltenden angefochtenen Urteil wurden, soweit für das Verfahren vor dem Obersten Gerichtshof von Bedeutung, Rene B***** des Verbrechens des schweren, gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1, 130 vierter Fall, 15 Abs 1 StGB (II./A./2./ und 3./ sowie II./B./1./), des Verbrechens des gewerbsmäßigen Betrugs nach §§ 146, 148 erster Fall StGB (IV./1./ bis 3./) und des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 zweiter Fall SMG (V./), Michael Bä***** des Vergehens der Sachbeschädigung nach § 125 StGB (I./) und des Verbrechens des schweren, gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1, 130 vierter Fall, 15 Abs 1 StGB (II./A./1./, 3./ und 4./ sowie II./B./), Benjamin H***** des Vergehens der Sachbeschädigung nach § 125 StGB (I./) und des Verbrechens des schweren, gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1, 130 vierter Fall, 15 Abs 1 StGB (II./A./1./, 3./ und 4./ sowie II./B./) und Daniel T***** des Verbrechens des schweren, gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1, 130 vierter Fall, 15 Abs 1, 12 dritter Fall StGB (III./1./ bis 5./) schuldig erkannt.
Danach haben, soweit für das Verfahren vor dem Obersten Gerichtshof von Bedeutung, wie im Urteil jeweils näher beschrieben,
I./ Michael Bä***** und Benjamin H***** im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit dem verstorbenen Stefan P***** als Mittäter am 31. Oktober 2005 in W***** fremde Sachen vorsätzlich beschädigt, nämlich mehrere Fahrzeuge (a./ bis h./);
II./ fremde bewegliche Sachen in einem insgesamt 3.000 Euro übersteigenden Wert den jeweiligen Gewahrsamsträgern mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz gewerbsmäßig auch durch Einbruch (US 24)
A./ weggenommen, und zwar
1./ Michael Bä***** im Jahr 2005 in W*****;
2./ Rene B***** alleine Anfang 2008 in W***** (a./ und b./);
3./ Rene B*****, Michael Bä***** und Benjamin H***** im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter
a./ am 10. oder 11. September 2008 in T***** (aa./ bis ee./);
b./ in der Nacht zum 11. September 2008 in B***** (aa./ bis hh./);
4./ Michael Bä***** und Benjamin H***** im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter
a./ Anfang September 2008 in W*****;
b./ im September 2008 in W*****;
c./ in der Nacht zum 4. September 2008 in K***** (aa./ und bb./);
d./ in der Nacht zum 17. September 2008 in K*****;
e./ zwischen 16. und 18. September 2008 in M***** (aa./ und bb./);
Zum Wiedereinsetzungsantrag des Angeklagten Michael Bä*****:
Die von diesem Angeklagten für den Fall der Annahme einer Verspätung seiner Rechtsmittelausführung gestellte Wiedereinsetzungsantrag war auch mit Blick auf die übermittelten Unterlagen betreffend die Zustellung der Urteilsausfertigung an den Verteidiger zurückzuweisen, weil keine Fristversäumung vorliegt.
Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Michael Bä***** und zu ihn betreffendem amtswegigem Vorgehen:
Indem die Mängelrüge (Z 5 zweiter Fall) einen unerörtert gebliebenen, im Einwand nicht näher bezeichneten (vgl aber §§ 285 Abs 1, 285a Z 2 StPO) „Widerspruch“ zwischen Angaben des Rene B***** vor der Polizei (ON 21 S 549 ff) und in der Hauptverhandlung in Betreff auf US 17 genannter Taten (vgl die Schuldsprüche II./A./4./a./, II./A./4./b./, II./B./2./b./) reklamiert, zeigt sie angesichts dessen keinen erörterungsbedürftigen Umstand auf, dass der Genannte vor dem erkennenden Gericht unter Bezugnahme auf seine frühere Drogenabhängigkeit deponierte, sich nicht mehr erinnern zu können (ON 58 S 13 ff; RIS-Justiz RS0117593).
Nicht am Gebot deutlicher und bestimmter Bezeichnung angeblich Nichtigkeit bewirkender Umstände (§§ 285 Abs 1, 285a Z 2 StPO) orientiert ist das ohne Angabe der Fundstelle (RIS-Justiz RS0124172) erstattete Vorbringen (Z 5 zweiter Fall), das Erstgericht habe sich nicht „mit dem Widerspruch in der Aussage GI Ha*****“ befasst, „wonach der Erstangeklagte in einem ganz normalen Zustand, so wie heute“ gewesen sei.
Soweit die Mängelrüge hinsichtlich der „auf US 17 getroffenen Feststellungen“ auf die allgemeine Lebenserfahrung rekurriert und Spekulationen über die Häufigkeit von Anzeigen bei Einbruchsdiebstählen anstellt, spricht sie keinen formalen Begründungsmangel an, sondern wendet sich nach Art einer zur Anfechtung kollegialgerichtlicher Urteile in der Verfahrensordnung nicht vorgesehenen Schuldberufung gegen die erstgerichtliche Beweiswürdigung. Mit dem der Sache nach erhobenen Einwand, dass aus den vorliegenden Umständen auch andere Schlüsse gezogen werden konnten, wird keine Nichtigkeit nach Z 5 angesprochen (RIS-Justiz RS0099455).
Auf die hinsichtlich der Einbruchsdiebstähle (US 16 ff) leugnende Verantwortung des Michael Bä***** nahmen die Tatrichter der Beschwerde zuwider gar wohl Bedacht (US 28).
Weshalb für die Feststellung einer auch den Beschwerdeführer umfassenden Tätergruppe (Schuldspruch I./a./; US 15), erheblich sein soll, ob er selbst Werkzeug für einen Schlossstich bei sich hatte, und seine dies bestreitende Aussage einer Erörterung bedurft hätte (Z 5 zweiter Fall), lässt das Vorbringen offen.
Die vom Schöffengericht zur zeitlichen Einordnung der Sachbeschädigungen (Schuldspruch I./) angestellten Erwägungen über Wetter und Bekleidung (US 31) sind unter dem Gesichtspunkt der Begründungstauglichkeit (Z 5 vierter Fall) nicht zu beanstanden.
B./ wegzunehmen versucht und zwar
1./ Rene B*****, Michael Bä***** und Benjamin H***** im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter am 10. oder 11. September 2008 in T***** (aa./ und bb./);
2./ Michael Bä***** und Benjamin H***** im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter
a./ am 17. oder 18. September 2008 in M*****;
b./ Mitte September 2008 in W*****;
III./ Daniel T***** (durchwegs im Jahr 2008) gewerbsmäßig zur Ausführung strafbarer Handlungen, nämlich den im Urteil zu II./A./4./c./, II./A./3./a./, II./B./1./, II./A./3./b./, II./A./4./d./, II./A./4./e./ und II./B./2./a./ näher genannten beigetragen, indem er seine Komplizen mit seinem Pkw zum Tatort brachte und sich vereinbarungsgemäß als Fluchthelfer bereit hielt;
V./ Rene B***** vorschriftswidrig Suchtgift besessen, und zwar von 1. Dezember 2007 bis 4. November 2008 in T***** 350 Stück Substitol.
Dagegen wenden sich Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten Michael Bä***** aus Z 5, 5a und nominell 11, der Sache nach 9 lit b, sowie Benjamin H***** aus Z 5a des § 281 Abs 1 StPO.
Schon mangels Konstatierung eines Diebstahls aus einem Fahrzeug blauer Farbe geht der auf der Aussage des Zeugen Michael Ha***** bezogene Einwand ins Leere, einen Wagen solcher Farbe habe es „in keiner Einbruchsserie“ gegeben (ON 76 S 9).
Z 5a des § 281 Abs 1 StPO will als Tatsachenrüge nur geradezu unerträgliche Feststellungen zu entscheidenden Tatsachen (das sind schuld- oder subsumtionserhebliche Tatumstände, nicht aber im Urteil geschilderte Begleitumstände oder im Rahmen der Beweiswürdigung angestellte Erwägungen) und völlig lebensfremde Ergebnisse der Beweiswürdigung durch konkreten Verweis auf aktenkundige Beweismittel (bei gleichzeitiger Bedachtnahme auf die Gesamtheit der tatrichterlichen Beweiswerterwägungen) verhindern. Tatsachenrügen, die außerhalb solcher Sonderfälle auf eine Überprüfung der Beweiswürdigung abzielen, beantwortet der Oberste Gerichtshof ohne eingehende eigene Erwägungen, um über den Umfang seiner Eingriffsbefugnisse keine Missverständnisse aufkommen zu lassen (RIS-Justiz RS0118780).
Mit den vorgebrachten Hinweisen auf Aussagen von Polizeibeamten, die im Ermittlungsverfahren tätig waren, und des Rene B***** sowie auf Ergebnisse der Hausdurchsuchungen und Spekulationen über die Erstattung von Strafanzeigen weckt der Beschwerdeführer keine sich aus den Akten ergebenden erheblichen Bedenken des Obersten Gerichtshofs gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde liegenden entscheidenden Tatsachen.
Wie sich der Oberste Gerichtshof aus Anlass der Beschwerde zu Gunsten des Angeklagten Michael Bä***** überzeugte, der diesen Umstand nicht geltend gemacht hat (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO), enthält das Urteil keine Konstatierungen zur Tat laut Schuldspruch I./h./ (Z 9 lit a). Fehlende Feststellungen werden durch den Spruch nicht ersetzt (RIS-Justiz RS0114639, RS0098936; Lendl , WK-StPO § 260 Rz 8, Ratz , WK-StPO § 281 Rz 580).
Nominell aus Z 11, der Sache nach aus Z 9 lit b wendet der Angeklagte Michael Bä***** Verjährung der Strafbarkeit der Taten laut Schuldspruch I./ und II./A./1./ ein.
Weshalb dies auf 2005 verübten gewerbsmäßigen Diebstahl (II./A./1./; US 3, 16 und 24) zutreffen soll, leitet die Beschwerde nicht aus dem Gesetz ab.
Im Recht ist das Vorbringen aber in Bezug auf die durchwegs am 31. Oktober 2005 begangenen Taten laut Schuldspruch I./a./ bis g./ (an sich auch zu I./h./, siehe dazu aber schon das vorstehende amtswegige Vorgehen). Dem Urteil sind nämlich keine Feststellungen zu entnehmen, die der rechtlichen Annahme des Ablaufs der angesichts der Strafdrohung des § 125 StGB einjährigen Verjährungsfrist des § 57 Abs 3 letzter Fall StGB mit 31. Oktober 2006 entgegenstünden. Insbesondere geht aus den Entscheidungsgründen nicht hervor, dass die Tat zu II./A./1./ - die im Hinblick auf eine Verjährungshemmung nach § 58 Abs 2 StGB relevant sein könnte - nach den in Rede stehenden Sachbeschädigungen begangen wurde (vgl US 16; Marek in WK 2 § 58 Rz 6).
Diese Rechtsfehler führten - im Ergebnis in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur - bei der nichtöffentlichen Beratung zur Aufhebung des Urteils im Schuldspruch des Angeklagten Michael Bä***** wegen des Vergehens der Sachbeschädigung nach § 125 StGB (I./) und des ihn betreffenden Strafausspruchs und demzufolge auch des Beschlusses auf Verlängerung einer Probezeit und in diesem Umfang zur Anordnung neuer Verhandlung und Entscheidung durch das Landesgericht Wiener Neustadt (§§ 285e, 288 Abs 2 Z 3 zweiter Satz StPO).
Im Übrigen war die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Michael Bä***** bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).
Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Benjamin H*****:
Vorweg ist auf das zur Tatsachenrüge (Z 5a) des Angeklagten Bä***** einleitend Dargelegte zu verweisen.
Indem der Beschwerdeführer Benjamin H***** auf seine eigenen Angaben, die Ergebnisse der Hausdurchsuchungen, die Aussage einer Zeugin zum üblichen Zutritt zur Tiefgarage sowie darauf rekurriert, dass die Taten unbeobachtet blieben, weckt er keine Bedenken im Sinn des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes.
Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten H***** war daher bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).
Zum weiteren amtswegigen Vorgehen:
Der Oberste Gerichtshof überzeugte sich aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerden, dass dem Urteil in verschiedener Hinsicht weitere Nichtigkeit anhaftet (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO).
Sie betrifft die Angeklagten Rene B***** und Daniel T***** (die kein Rechtsmittel ergriffen haben) und Benjamin H***** (der die nachgenannten ihn betreffenden Umstände nicht geltend gemacht hat):
1. Die Feststellung, dass der Angeklagte Rene B***** „insgesamt 350 Stück Substitol“ besessen habe (US 28), vermag den diesbezüglichen Schuldspruch V./ (wegen des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 zweiter Fall SMG) nicht zu tragen.
Strafrechtlich relevantes Verhalten nach dem Suchtmittelgesetz bezieht sich immer nur auf in Suchtgiftverordnung oder Psychotropenverordnung erfasste Wirkstoffe. Es sind daher stets konkrete Urteilsfeststellungen zur solcherart entscheidenden Tatsache der Beschaffenheit, nämlich der Wirkstoffart (und -menge) der jeweils tatverfangenen Substanzen erforderlich.
Die - hier vorliegende - bloße Bezeichnung mit Marken- oder Handelsnamen sowie die bloße Nennung der Anzahl und Bezeichnung von (allenfalls ein Suchtgift oder einen psychotropen Stoff enthaltenden) Tabletten genügt den aufgezeigten Feststellungserfordernissen nicht (RIS-Justiz RS0114428; Litzka/Matzka/Zeder SMG² § 1 Rz 11 bis 14 mwN).
Dass Substitol allenfalls gerichtsnotorisch nach seiner Produktbeschreibung Morphin (siehe insoweit Anhang I.1.b SV, „Morphin“) enthält, vermag daran übrigens nichts zu ändern, weil es in Betreff notorischer Tatsachen zwar keiner Beweisaufnahme, wohl aber deren Feststellung bedarf ( Ratz , WK-StPO § 281 Rz 600; vgl zB jüngst 14 Os 75/11b, EvBl-LS 2011/153).
Dieser Nichtigkeit nach Z 9 lit a begründende Rechtsfehler mangels Feststellungen zog die Aufhebung des Schuldspruchs V./ und daher auch jene des den Angeklagten B***** betreffenden Strafausspruchs und bezüglich dieses Tatvorwurfs die Verweisung der Sache an das Erstgericht zu neuer Verhandlung und Entscheidung nach sich.
2. Auch den Angeklagten Benjamin H***** betreffend sind - wie schon hinsichtlich Michael Bä***** dem Urteil in Ansehung der Tat laut Schuldspruch I./h./ gar keine Konstatierungen (Z 9 lit a) und hinsichtlich aller Taten laut Schuldspruch I./ keine Feststellungen zu entnehmen, die der rechtlichen Annahme des Ablaufs der Verjährungsfrist mit 31. Oktober 2006 entgegenstünden (Z 9 lit b). Daher war (von Amts wegen) in gleicher Weise wie bei jenem Angeklagten zu verfahren (§§ 285e, 288 Abs 2 Z 3 zweiter Fall, 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO).
3. Das in der Hauptverhandlung vorgekommene Geburtsdatum des Angeklagten Daniel T***** (ON 21 S 17) gab Anlass zu Konstatierungen, ob er die ihm angelasteten Taten vor Vollendung des einundzwanzigsten Lebensjahrs begangen hat. Die Entscheidungsgründe sagen darüber jedoch nichts aus.
Dieser Umstand begründet angesichts dessen, dass die Strafe nach dem (unveränderten) zweiten Strafsatz des § 130 StGB bemessen wurde (US 11, 41), mit Blick auf § 36 dritter Satz zweiter Fall StGB Nichtigkeit nach § 281 Abs 1 Z 11 erster Fall StPO, was Aufhebung des betreffenden Strafausspruchs und Anordnung der Strafneubemessung nach sich zog (vgl Ratz , WK-StPO § 281 Rz 666 f, § 285i Rz 4).
Mit ihren Berufungen waren die Angeklagten Michael Bä***** und Benjamin H***** auf die Aufhebung des Strafausspruchs zu verweisen.
Im weiteren Verfahren wird das Erstgericht betreffend den Angeklagten Rene B***** hinsichtlich des Vorwurfs, er habe Substitol besessen, sofern die Staatsanwaltschaft nicht nach § 192 Abs 1 Z 1 StPO vorgeht, auf § 27 Abs 2 SMG sowie § 35 Abs 1 iVm § 37 SMG zu achten haben.
Die Kostenersatzpflicht der Angeklagten Michael Bä***** und Benjamin H***** beruht auf § 390a Abs 1 StPO. Die amtswegige Maßnahme ist davon nicht erfasst.
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