Der Oberste Gerichtshof hat am 25. Jänner 2012 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Danek als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. T. Solé und Mag. Lendl sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner Foregger und Dr. Michel Kwapinski als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Brandstetter als Schriftführer, in der Strafsache gegen Milan B***** und einen anderen Angeklagten wegen des Verbrechens des gewerbsmäßig schweren und durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1, 130 dritter und vierter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Milun S***** gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 6. September 2011, GZ 44 Hv 83/11p 43, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Aus deren Anlass wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in der rechtlichen Unterstellung der den Angeklagten B***** und S***** zur Last liegenden Taten auch nach § 130 dritter und vierter Fall StGB, demzufolge im Strafausspruch einschließlich der Vorhaftanrechnung aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht verwiesen.
Mit seiner Berufung wird der Angeklagte S***** auf den kassatorischen Teil dieser Entscheidung verwiesen.
Ihm fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil, das auch einen unbekämpft in Rechtskraft erwachsenen Schuldspruch des Angeklagten Milan B***** enthält, wurde Milun S***** ebenso wie B***** „des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Diebstahls, teilweise durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 130 dritter und vierter Fall StGB“ (ersichtlich gemeint: des Verbrechens des gewerbsmäßig schweren und durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1, 130 dritter und vierter Fall StGB) schuldig erkannt.
Danach hat er - ebenso wie B***** - in Wien und im Burgenland fremde bewegliche Sachen in einem 3.000 Euro übersteigenden Wert Nachgenannten mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, wobei er die schweren Diebstähle zu Punkt II./ auch durch Einbruch in der Absicht beging, sich durch deren wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, und zwar
I./ zwischen 30. April und 1. Mai 2011 Verfügungsberechtigten der L***** GmbH eine Betonpumpe im Wert von 20.000 Euro;
II./ zwischen 30. April und 1. Mai 2011 Ronald A***** ein Motorrad im Wert von 8.500 Euro durch Öffnung des Garagentors mit einer widerrechtlich erlangten Fernbedienung;
III./ zwischen 9. und 10. April 2011 Slobodan M***** eine Arbeitsmaschine im Wert von 10.000 Euro;
IV./ zwischen 1. und 30. April 2011 Verfügungsberechtigten der K***** GmbH einen Kompressor im Wert von zirka 10.000 Euro.
Gegen dieses Urteil richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5, 5a, 9 lit a und 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten S*****; sie schlägt fehl.
Die Mängelrüge (Z 5 zweiter Fall) vermisst zu I./ eine Erörterung der eine Täterschaft des Beschwerdeführers in Abrede stellenden Verantwortungen der beiden Angeklagten, zu IV./ wiederum eine Auseinandersetzung einerseits mit der Aussage des Angeklagten S*****, dass die in Serbien sichergestellte Maschine nicht mit jener der K***** GmbH ident sei, andererseits mit der seine Tatbeteiligung leugnenden Verantwortung des Angeklagten B*****. Dem zuwider haben sich die Tatrichter mit den Aussagen beider Angeklagter hinreichend auseinander gesetzt und dargelegt, in welchem Umfang und warum sie diese als widerlegt erachteten (US 10, 13). Im Übrigen übergeht die Beschwerde, dass die Tatrichter zu I./ ohnehin von der alleinigen Ausführung der unmittelbaren Tathandlung durch den Angeklagten B***** ausgingen, jedoch konstatierten, dass der Beschwerdeführer bei der Planung der Tat und der Anmietung der Tatfahrzeuge behilflich war, den Angeklagten B***** zum Tatort begleitete und letztlich auch beim Umladen der gestohlenen Pumpe mitwirkte (US 6 f). Die verfehlte Annahme unmittelbarer (Mit )Täterschaft des Beschwerdeführers anstelle der von ihm tatsächlich verwirklichten Beteiligungsform nach § 12 dritter Fall StGB betrifft aber infolge rechtlicher Gleichwertigkeit aller Beteiligungsformen des § 12 StGB keine im Sinn der Z 5 entscheidende Tatsache (RIS Justiz RS0013731).
Die Zuordnung des zu IV./ angeführten Kompressors erfolgte nach den Entscheidungsgründen aufgrund der Seriennummer der in Serbien sichergestellten Maschine und deren Überprüfung im EKIS (US 13 f). Soweit die Beschwerde in diesem Zusammenhang aus dem Fehlen der Stück-Nummer des Geräts eine Undeutlichkeit (Z 5 erster Fall) ableitet, steht ihr entgegen, dass eine solche nur dann vorläge, wenn den Feststellungen des Urteils nicht klar zu entnehmen ist, welche entscheidenden Tatsachen das Gericht sowohl auf der objektiven als auch auf der subjektiven Tatseite als erwiesen angenommen hat und aus welchen Gründen dies geschehen ist (RIS Justiz RS0089983; vgl auch RS0099425, RS0117995; Ratz , WK StPO § 281 Rz 419). Die getroffenen Feststellungen (US 6) und die darauf bezogene Begründung (US 10, 13 f) legen jedoch unmissverständlich dar, welches Gerät das Erstgericht als Objekt des Diebstahls angenommen hat und wie es zu dieser Überzeugung gelangt ist. Durch die Bezugnahme auf einen mit dem Rechtsmittel vorgelegten Mietvertrag vernachlässigt der Beschwerdeführer das im Nichtigkeitsverfahren geltende Neuerungsverbot (RIS Justiz RS0098978).
Zu II./ rügt die Beschwerde unter dem Aspekt der Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall), das Schöffengericht habe sich nicht mit der Frage befasst, ob sich auf dem Lenker des Motorrads DNA Spuren des Beschwerdeführers befunden haben, bezieht sich dabei aber nicht auf konkrete, in der Hauptverhandlung vorgekommene (§ 258 Abs 1 StPO) Verfahrensergebnisse (vgl RIS
Der festgestellte von der Mängelrüge reklamierte Altersunterschied zwischen den beiden (1973 und 1987 geborenen) Angeklagten steht zur Aussage des (1955 geborenen) Zeugen Johann G***** vor der Polizei, er habe „zwei jüngere Männer“ am Tatort gesehen (ON 22, S 109), nicht in Widerspruch. Die Tatrichter waren daher nicht verpflichtet, dieses Aussagedetail näher zu erörtern.
Keine entscheidende Tatsache spricht die ausdrücklich Undeutlichkeit (inhaltlich Unvollständigkeit) reklamierende Beschwerde mit der Behauptung an, es wäre auch unberücksichtigt geblieben, dass der Zeuge G***** angab, die Täter hätten den Tatort durch Öffnen des Garagentors mittels Zugschnur verlassen, stellt doch § 129 Z 1 StGB ausschließlich auf das Eindringen mit einem widerrechtlich erlangten Schlüssel ab. Ob die Täter jedoch beim Einfahren in die Garage eine einem Schlüssel im Sinn der zitierten Gesetzesstelle entsprechenden (vgl Leukauf/Steininger Komm 3 § 129 RN 18; Kienapfel/Schmoller Studienbuch BT II § 129 RN 36; Höpfel , ÖJZ 1983, 235; Kienapfel , JBl 1986, 264) Fernbedienung zur Öffnung der Sperrvorrichtung des Garagentors verwendeten, ist der Aussage dieses Zeugen gerade nicht zu entnehmen.
Der Ausspruch des Gerichtshofs über entscheidende Tatsachen ist nur dann im Sinn der Z 5 dritter Fall mit sich selbst im Widerspruch, wenn entweder zwischen Feststellungen (in den Entscheidungsgründen) und deren zusammenfassender Wiedergabe im Urteilsspruch oder zwischen zwei oder mehr Feststellungen (in den Entscheidungsgründen) oder zwischen Feststellungen und den dazu in der Beweiswürdigung angestellten Erwägungen oder zwischen in der Beweiswürdigung angestellten Erwägungen ein Widerspruch besteht (RIS Justiz RS0119089; Ratz , WK StPO § 281 Rz 437). Eine solche Diskrepanz zeigt die die Verwendung einer widerrechtlich erlangten Fernbedienung zu II./ bekämpfende Beschwerde jedoch nicht auf, wenn sie den vom Erstgericht im Rahmen der Feststellungen zur Person getroffenen Wohnverhältnissen des Angeklagten B***** im Urteilszeitpunkt (US 4) die den Tatzeitpunkt betreffenden Konstatierungen gegenüberstellt, wonach die Angeklagten „in die Wohnhausanlage an der Adresse L***** 17 fuhren, wo die Mutter des Erstangeklagten B***** als Hausmeisterin arbeitete“ (US 8), womit im Übrigen gerade nicht festgestellt wurde, dass der Angeklagte dort wohnte.
Ein aus Z 5 dritter Fall relevanter Widerspruch kann auch nicht aus dem Vorbringen abgeleitet werden, das Erstgericht habe im Gegensatz zur Aussage des Angeklagten B***** in der Hauptverhandlung festgestellt, dass es sich bei der Lagerhalle in Serbien, in der das Diebsgut zu IV./ sichergestellt wurde, um jene des Angeklagten S***** handeln würde. Zum einen ist der Hinweis auf angebliche Beweisergebnisse, die allenfalls gegen die getroffenen Feststellungen sprechen, unter dem Aspekt der Z 5 dritter Fall unbeachtlich (RIS Justiz RS0119089 [T1]), zum anderen spricht die Beschwerde kein erhebliches, somit für die Feststellung entscheidender Tatsachen bedeutendes Beweisergebnis an, sodass dieses unter dem Aspekt der Unvollständigkeit auch nicht erörterungsbedürftig war (vgl RIS Justiz RS0118316 [T7 und T8]).
Das allgemein gehaltene Vorbringen, dass das Mobiltelefon des Beschwerdeführers in der Nähe der Tatorte eingeloggt war, sei kein Beweis für dessen Beteiligung am Diebstahl, zeigt keinen Begründungsmangel auf, sondern kritisiert die Beweiswürdigung nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Schuldberufung.
Die Rüge nach Z 5 erster Fall, die (im Rahmen der Beweiswürdigung erfolgte) Urteilsannahme, dass der Beschwerdeführer „aktiv bei nahezu allen Diebstählen mitwirkte“ (US 11), sei undeutlich, vernachlässigt die konkreten Feststellungen zu den einzelnen Taten (US 5 ff).
Die Tatsachenrüge (Z 5a) vermag mit selektiver Wiedergabe und Interpretation der Verantwortungen der beiden Angeklagten sowie eigenen Beweiswerterwägungen keine erheblichen Bedenken des Obersten Gerichtshofs gegen die Richtigkeit der den Schuldspruch tragenden Feststellungen zu wecken. Auf den mit der Beschwerde vorgelegten Brief des Angeklagten B***** ist nicht einzugehen, weil auch im Rahmen der Tatsachenrüge das Vorbringen neuer Tatsachen oder Beweismittel unzulässig ist (RIS Justiz RS0099708).
Die gesetzmäßige Ausführung eines materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrundes hat das Festhalten am gesamten im Urteil festgestellten Sachverhalt, dessen Vergleich mit dem darauf anzuwendenden Gesetz und die Behauptung, dass das Erstgericht bei der Beurteilung dieses Sachverhalts einem Rechtsirrtum unterlegen sei, zur Voraussetzung (RIS Justiz RS0099810; Ratz , WK StPO § 281 Rz 581).
Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) verweist „zur Vermeidung von Wiederholungen“ lediglich auf die zu Z 5 erstatteten Ausführungen und die „Widersprüchlichkeiten und Ungenauigkeiten des Urteils“, sie ist daher nicht gesetzeskonform ausgeführt und einer inhaltlichen Erwiderung nicht zugänglich.
Soweit die Subsumtionsrüge (Z 10) behauptet, das Erstgericht habe zu II./ die notwendige Feststellung unterlassen, der Angeklagte B***** habe im Tatzeitpunkt bei seiner Mutter gewohnt und berechtigten Zugang zur Garage gehabt, verabsäumt sie es, auf diesen Umstand indizierende Verfahrensergebnisse hinzuweisen (RIS Justiz RS0116735). Soweit sie die Feststellungen in Richtung gewerbsmäßigen Handelns bekämpft, orientiert sie sich prozessordnungswidrig nicht an den tatsächlichen Urteilsannahmen (US 10).
Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung zurückzuweisen (§ 285d StPO).
Aus deren Anlass überzeugte sich der Oberste Gerichtshof, dass dem Urteil in der rechtlichen Unterstellung der von den Schuldsprüchen beider Angeklagter umfassten Taten auch nach § 130 dritter und vierter Fall StGB der von Amts wegen wahrzunehmende (§ 290 Abs 1 StPO) Nichtigkeitsgrund nach Z 10 anhaftet.
Zur für das Vorliegen eines gewerbsmäßig schweren und durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§( 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1,) 130 dritter und vierter Fall StGB erforderlichen subjektiven Tatseite enthält das angefochtene Urteil keine Feststellungen dahin, dass die Angeklagten auch in der Absicht handelten, sich durch die wiederkehrende Begehung von jeweils schweren Diebstählen oder solchen durch Einbruch eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (vgl RIS Justiz RS0094271, RS0094354, RS0092210, RS0092600, RS0092549). Konstatiert wurde in diesem Zusammenhang lediglich, dass es ihnen bei Wegnahme der zu I./ bis IV./ bezeichneten Gegenstände „darauf ankam, sich durch die wiederkehrende Tatbegehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen“ (US 10), sie die Absicht hatten, „sich selbst durch die Wegnahme der Maschinen und des Motorrades eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen“ (US 15) sowie „ihre fortlaufende Einnahme für einen längeren Zeitraum durch die Begehung von Diebstählen bzw durch den Verkauf der Diebesgüter zu erlangen“ (US 16).
Am Fehlen der Konstatierungen der eine qualifizierte Gewerbsmäßigkeit begründenden Umstände ändert auch nichts, dass solche im Urteilsspruch angeführt sind, denn die Bezeichnung der Tat und der rechtlichen Qualifikation im Spruch erfüllt nur die in § 260 Abs 1 Z 1 und Z 2 StPO normierten Urteilserfordernisse, ersetzt jedoch nicht die für die Prüfung auf Rechtsrichtigkeit erforderliche Feststellung des wesentlichen Sachverhalts in den Entscheidungsgründen (vgl RIS Justiz RS0099791, RS0114639; Ratz , WK StPO § 281 Rz 15).
Da der aufgezeigte Urteilsmangel gleichermaßen auch den Angeklagten B***** betrifft, war gemäß § 290 Abs 1 StPO von Amts wegen so vorzugehen, als wäre dieser Nichtigkeitsgrund auch für ihn geltend gemacht worden.
Die von Amts wegen bei nichtöffentlicher Beratung erfolgte Kassation der rechtlichen Unterstellung der vom Schuldspruch beider Angeklagten umfassten Taten auch nach § 130 dritter und vierter Fall StGB erfordert die Aufhebung der Strafaussprüche einschließlich der Vorhaftanrechnungen und ist mit dem Auftrag zur Verfahrenserneuerung verbunden (§§ 290 Abs 1 zweiter Satz, 285e, 288 Abs 2 Z 3 StPO).
Die Kostenentscheidung, die sich nicht auf die Maßnahme nach § 290 Abs 1 StPO bezieht ( Lendl , WK StPO § 390a Rz 12), gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.
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