7Ob241/11h – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Huber als Vorsitzende und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schaumüller, Dr. Hoch, Dr. Kalivoda und Mag. Dr. Wurdinger als weitere Richter in der Heimaufenthaltssache des Bewohners F***** K*****, geboren am *****, vertreten durch den Verein gemäß § 8 Abs 2 HeimAufG VertretungsNetz Sachwalterschaft, Patientenanwaltschaft, Bewohnervertretung, 1050 Wien, Ziegelofengasse 33/5 (Bewohnervertreterin: Mag. S***** F*****), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Einrichtungsleiterin Dr. M***** E*****, S***** Spital, *****, vertreten durch Dr. Heinrich Fassl, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 4. Oktober 2011, GZ 48 R 260/11g 22, womit es den Rekurs der Einrichtungsleiterin gegen den Beschluss des Bezirksgerichts Favoriten vom 6. Juli 2011, GZ 36 HA 2/11a 3, zurückwies, den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben. Dem Rekursgericht wird die Entscheidung über den Rekurs der Einrichtungsleiterin unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund aufgetragen.

Begründung:

Der angefochtene Beschluss des Erstgerichts , mit dem es freiheitsbeschränkende Maßnahmen im Zeitraum vom 25. 2. 2011 bis 6. 6. 2011 für unzulässig erklärte, wurde in der mündlichen Verhandlung vom 28. 6. 2011 verkündet. Die Einrichtungsleiterin meldete keinen Rekurs an. Die Ausfertigung des Beschlusses wurde ihr am 8. 7. 2011 zugestellt. Der am 22. 7. 2010 verfasste Rekurs der Einrichtungsleiterin langte am 26. 7. 2011 beim Erstgericht ein. Es ist nicht feststellbar, wann dieser zur Post gegeben wurde.

Das Rekursgericht wies den Rekurs zurück. Die Einrichtungsleiterin habe den Rekurs nicht in der mündlichen Verhandlung angemeldet. Es könne dahingestellt bleiben, ob der Rekurs im Sinn der Entscheidung 8 Ob 46/08k auch im Fall einer bereits aufgehobenen Maßnahme anzumelden gewesen wäre, weil er verspätet sei. Die Rekursfrist betrage für die Einrichtungsleiterin nach § 16 Abs 2 HeimAufG 7 Tage.

Das Rekursgericht sprach aus, dass der Revisionsrekurs mangels erheblicher Rechtsfragen nicht zulässig sei.

Dagegen richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs der Einrichtungsleiterin mit dem Antrag, den Beschluss ersatzlos aufzuheben.

Der Revisionsrekurs ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch des Rekursgerichts zulässig, er ist auch berechtigt.

Im vorliegenden Fall handelt es sich um die Überprüfung einer im Zeitpunkt der Entscheidung des Erstgerichts bereits aufgehobenen Freiheitsbeschränkung, sodass § 19a HeimAufG anzuwenden ist. Nach § 19a Abs 3 HeimAufG beträgt die Rekursfrist (auch für den Leiter der Einrichtung) 14 Tage.

Nach der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs 8 Ob 46/08k ist ein Rekurs des Leiters der Einrichtung gegen einen Beschluss, der eine (noch aufrechte) freiheitsbeschränkende Maßnahme für unzulässig erklärt, nur zulässig, wenn das Rechtsmittel (in Anlehnung an die Vorbildbestimmung des §§ 28 iVm 26 UbG) in der mündlichen Verhandlung angemeldet wurde. Dies kann jedoch mangels der gebotenen Eile bei aufrechter Freiheitsbeschränkung jedenfalls dann nicht gelten, wenn diese Maßnahme bereits aufgehoben ist. Auch die Erläuterungen zum Heimaufenthaltsgesetz (abgedruckt bei Zierl/Wall/Steinhofer 3 , Heimrecht, 228) weisen darauf hin, dass der Einrichtungsleiter den Rekurs bei einer nachträglichen Überprüfung nicht anmelden muss. Dies entspricht auch der Rechtslage nach dem UbG. In § 38a UbG (nachträgliche Überprüfung) findet sich kein Hinweis auf § 26 Abs 3 UbG. Der Rekurs der Einrichtungsleiterin ist daher nicht schon deshalb unzulässig, weil sie ihn nicht in der Verhandlung angemeldet hat.

Da ein Rechtsmittel die Vermutung der Rechtzeitigkeit für sich hat, solange nicht seine Verspätung durch die Aktenlage eindeutig ausgewiesen ist (RIS Justiz RS0006965), ist von einer Postaufgabe am letzten Tag der 14 tägigen Rekursfrist (Tag der Verfassung des Rechtsmittels) auszugehen.

Das Rekursgericht wird daher über den Rekurs unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund zu entscheiden haben.