7Ob219/11y – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Huber als Vorsitzende und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schaumüller, Dr. Hoch, Dr. Kalivoda und Mag. Dr. Wurdinger als weitere Richter in der Pflegschaftssache der Minderjährigen F***** S*****, geboren am *****, und M***** S*****, geboren am *****, vertreten durch die Mutter M***** S*****, alle: *****, vertreten durch Sattlegger Dorninger Steiner Partner, Rechtsanwälte in Linz, Vater Ing. P***** G*****, vertreten durch Waitz Obermühlner Rechtsanwälte OG in Linz, wegen Besuchsrecht, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Minderjährigen gegen den Beschluss des Landesgerichts Linz als Rekursgericht vom 12. Oktober 2011, GZ 15 R 354/11a 92, den

Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen.

Begründung:

Voraussetzung für die Kuratorbestellung nach § 271 ABGB ist nach ständiger Rechtsprechung der Widerstreit zwischen den Interessen des Pflegebefohlenen und seines gesetzlichen Vertreters. Ist kein Interessengegensatz zu befürchten, dann ist kein Kollisionskurator zu bestellen (RIS Justiz RS0049033). Ein Kollisionsfall setzt eine materielle Kollision, nämlich eine Gefährdung der Interessen des minderjährigen Kindes voraus. Maßgeblich für die Bestellung eines Kollisionskurators ist daher, dass aufgrund des objektiven Sachverhalts eine gesetzmäßige Vertretung des Kindes wegen eines zu befürchtenden Widerstreits an Interessen nicht zu erwarten ist (2 Ob 128/10b mwN). Der Kuratorbestellung bedarf es nach § 271 Abs 2 ABGB nicht, wenn eine Gefährdung der Interessen nicht zu besorgen ist und die Interessen vom Gericht ausreichend wahrgenommen werden können. Das Gesetz vermutet, dass unter anderem in Verfahren zur Regelung des persönlichen Verkehrs nach § 148 ABGB, in denen das Kind durch den betreuenden Elternteil vertreten wird, auch bei möglichen materiellen Kollisionsfällen eine solche ausreichende Interessenwahrnehmung durch das Gericht erfolgt. Die Beurteilung der Frage, ob genügend und welche Anhaltspunkte für die Notwendigkeit der Bestellung eines Kollisionskurators vorliegen, ist grundsätzlich eine solche des Einzelfalls und bildet daher in der Regel keine erhebliche Rechtsfrage nach § 62 Abs 1 AußStrG (10 Ob 76/11s mwN).

Die Rechtsansicht des Rekursgerichts, dass hier kein Kollisionsfall vorliegt, hält sich im Rahmen der Judikatur. Nicht erkennbar ist (dazu wurde auch kein Vorbringen erstattet), inwiefern das Gericht die Interessen der Minderjährigen im vorliegenden Fall nicht ausreichend wahrnehmen könnte.

Da der erstinstanzliche Beschluss am 28. 4. 2010 gefasst wurde, also vor dem 30. 6. 2011, ist noch auf den durch das Budgetbegleitgesetz 2011, BGBl I 2010/111, aufgehobenen § 46 Abs 3 AußStrG Bedacht zu nehmen (§ 207 leg cit). Ein verspätetes Rechtsmittel kann aber auch nach der hier noch maßgebenden Rechtslage nur dann zum Erfolg führen, wenn die Abänderung oder Aufhebung mit keinem Nachteil für eine andere Person verbunden ist. Da die Auflage an die Mutter gemäß § 176 ABGB zur Förderung des Besuchsrechts auf Antrag des Vaters erteilt wurde, würde die Aufhebung des Beschlusses in seine Rechtssphäre eingreifen.

Die Zurückweisung des Rekurses als verspätet ist daher vom Obersten Gerichtshof nicht zu beanstanden. Es werden keine erheblichen Rechtsfragen geltend gemacht. Einer weiteren Begründung bedarf dieser Beschluss nicht (§ 71 Abs 3 AußStrG).