Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Präsidentin Hon. Prof. Dr. Griss als Vorsitzende und die Hofräte Dr. Vogel, Dr. Jensik, Dr. Musger und Dr. Schwarzenbacher als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M***** GmbH, *****, vertreten durch Zöchbauer Frauenberger Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte Partei U***** GmbH, *****, vertreten durch Wolf Theiss Rechtsanwälte GmbH in Wien, sowie der Nebenintervenientin auf Seiten der beklagten Partei A***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Herbert Harlander, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert 36.000 EUR), über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 27. April 2011, GZ 2 R 60/11z 13, womit das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 9. Jänner 2011, GZ 11 Cg 137/10z 7, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Spruch
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die Klägerin ist schuldig, der Beklagten die mit 1.959,48 EUR (darin enthalten 326,58 EUR USt) und der Nebenintervenientin die mit 1.961,64 EUR (darin enthalten 326,94 EUR USt) bestimmten Kosten der jeweiligen Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Text
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin ist Inhaberin der Domain www.wetter.at . Sie betreibt unter dieser Domain eine Website, auf welcher Wetterinformationen abrufbar gehalten werden. Die Website der Klägerin verzeichnet 100.000 bis 200.000 Zugriffe pro Tag. Die Beklagte ist Inhaberin der Domain www.wetter.tv , auf der ebenfalls Wetterinformationen bereitgehalten werden. Die Nebenintervenientin, ein Internetmarketingunternehmen, schaltete für die Beklagte eine Google AdWords Anzeige.
Die Anzeige erschien im Werbeblock rechts von der Trefferliste, wenn Suchwörter wie „mobiles Portal wetter.at“ in die Google Suchmaske eingegeben wurden:
Klickte der Nutzer die mit „Wetter at“ überschriebene Anzeige an, so gelangte er auf die Website der Beklagten, die unter der Domain www.wetter.tv betrieben wird.
Die Klägerin begehrt, die Beklagte zu verpflichten, es im geschäftlichen Verkehr zu unterlassen, die Website www.wetter.tv mit dem Hinweis „Wetter at“ und/oder sinngleichen Hinweisen zu bewerben, in eventu insbesondere als Google AdWord-Anzeige, so dadurch der Eindruck erweckt wird, man würde durch Anklicken der entsprechenden Anzeige auf die Website www.wetter.at gelangen. Die Klägerin stellt auch ein Urteilsveröffentlichungsbegehren.
Die Anzeige sei irreführend. Der Nutzer nehme an, durch Anklicken der Anzeige auf die Website der Klägerin zu gelangen; statt dessen komme er auf die Website der Beklagten. Die beteiligten Verkehrskreise brächten die Website www.wetter.at mit dem Unternehmen der Klägerin in Verbindung. Die Beklagte verwende den Hinweis „Wetter at“, um die Klägerin in ihrem Marktauftritt zu behindern. Gleichzeitig verschaffe sie sich einen Vorteil, indem sie Internetnutzer auf ihre Website umleite. Der Unterlassungsanspruch sei insbesondere nach §§ 1 und 2 UWG begründet.
Die Beklagte beantragt, das Klagebegehren abzuweisen. Sie sei nicht passiv legitimiert. Die Nebenintervenientin habe die Anzeige weisungsfrei und nach eigenem Gutdünken gestaltet. Zudem sei die Überschrift „Wetter at“ von Google automatisch generiert worden. Die Domain der Klägerin sei nicht unterscheidungskräftig und daher nicht geschützt. Die Top Level Domain .at sei aus kennzeichenrechtlicher Sicht unbeachtlich, sodass nur das Zeichen „Wetter“ - eine rein beschreibende und generische Angabe - übrig bleibe. Versage aber der Kennzeichenschutz mangels (ausreichender) Unterscheidungskraft, könne dies nicht durch Anwendung des § 2 UWG unterlaufen werden. Eine Irreführung sei auch deshalb auszuschließen, weil aus der Anzeige deutlich hervorgehe, dass sie auf die Website www.wetter.tv verweise. Zudem sei den beteiligten Verkehrskreisen bekannt, dass auf www.google.at rechts neben den natürlichen Suchergebnissen unter der Rubrik „Anzeigen“ Werbung und Informationen zu anderen als den gesuchten Websites aufscheinen können. In den natürlichen Suchergebnissen werde die Website der Klägerin ohnehin an erster Stelle angegeben. Damit sei ein optimaler Marktauftritt der Klägerin gewährleistet, sodass auch von einer unlauteren Behinderung durch die Beklagte keine Rede sein könne.
Die Nebenintervenientin wandte ein, das bei Google in Auftrag gegebene Keyword habe lediglich „Wetter“ gelautet. Der Wettbewerb könne nicht beeinflusst werden, weil der Link der Beklagten nur von durchschnittlich 5,5 Nutzern pro Tag angeklickt werde, während die Website der Klägerin 100.000 bis 200.000 Zugriffe pro Tag zu verzeichnen habe.
Das Erstgericht wies die Klage ohne Aufnahme von Beweisen ab. Es bejahte die Passivlegitimation der Beklagten, verneinte jedoch eine Irreführung nach § 2 UWG. Das nach seinem Gesamteindruck zu beurteilende Inserat verweise eindeutig auf die Website der Beklagten. Die Platzierung eines Inserats mit dem Hinweis „Wetter at“ könne auch nicht zu einer maßgeblichen Nachfrageverlagerung zu Lasten der Beklagten führen. Es liege auch keine unlautere Behinderung vor, weil sich die Beklagte keineswegs zwischen die Klägerin und den Kunden dränge und auch nicht vorgetäuscht werde, dass ein Konsument durch Anklicken des Inserats der Beklagten auf die Website der Klägerin gelangen könne. Aus dem Inserat gehe deutlich hervor, dass der Link zur Website www.wetter.tv und nicht zur Website www.wetter.at führe.
Das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 30.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision zulässig sei, weil höchstgerichtliche Rechtsprechung zur lauterkeitsrechtlichen Beurteilung vergleichbarer „anlehnender“ Werbemaßnahmen durch Nutzung der Arbeitsweise von „Suchmaschinen“ im Internet fehle.
Die Klägerin habe sich nicht auf einen Missbrauch von Unternehmenskennzeichen iSd § 9 Abs 3 UWG gestützt. Es sei auch keine angesichts des Freihaltebedürfnisses für „Wetter“ hohe Verkehrsgeltung für den die Dienstleistung beider Streitteile kennzeichnenden Begriff zugunsten der Klägerin erwiesen, wenn man nicht überhaupt davon ausgehen müsse, dass ein Kennzeichenschutz aufgrund eines absoluten Freihaltebedürfnisses ausscheide. Ein ergänzender Schutz nach § 1 UWG komme nur in Betracht, wenn im Einzelfall zusätzliche Umstände hinzutreten, die die Annäherung an das fremde Kennzeichen als eine unlautere Werbemaßnahme erscheinen lassen. Fehle aber einem Begriff die Unterscheidungskraft oder sei die Kennzeichnungskraft nicht sehr ausgeprägt, dann mangle es schon an den objektiven Voraussetzungen eines solchen Wettbewerbsverstoßes. Auch wenn die Anzeige der Beklagten die Überschrift „Wetter at“ trage, lasse sie nach dem Gesamteindruck keinen Zweifel daran, dass es sich dabei um eine räumlich von den Suchergebnissen abgegrenzte Anzeige handle, während als erster „Treffer“ ein Hinweis auf die Domain der Klägerin aufscheine. Nach dem Erscheinungsbild werde unmissverständlich deutlich, dass es sich um unterschiedliche Angebote handle und dem Interessenten die Wahl bleibe, ob er sich für das Angebot der Klägerin oder jenes der Beklagten entscheide. Das Vorbringen der Klägerin sei nicht nachvollziehbar, wonach das Inserat nicht als „Fremdanzeige“ erkennbar wäre und sich die Beklagte zwischen das Angebot der Klägerin und den Interessenten dränge. Jedenfalls liege kein Fall eines unlauteren Abfangens im Sinne der wettbewerbsrechtlichen Judikatur vor. Die Beklagte betreibe unter Verwendung nicht sondergesetzlich geschützter Zeichen „Gegenwerbung“ bewusst in räumlicher Nähe zur Werbung eines Mitbewerbers mit dem Ziel, den Verbraucher auf das eigene Angebot hinzulenken. Derartige Maßnahmen seien lauterkeitsrechtlich zulässig. Mit dem der Entscheidung 17 Ob 3/10f Bergspechte zugrundeliegenden Sachverhalt sei der vorliegende Fall nicht vergleichbar. In 17 Ob 3/10f hätten die verwendeten Suchworte ein hohes Maß an Originalität aufgewiesen und die angebotenen Dienstleistungen nicht beschrieben. Es habe daher für den Internetnutzer nahe gelegen, eine Verbindung zwischen Anzeige und Treffer anzunehmen. „Wetter“ und „at“ wirkten hingegen nicht als Herkunftshinweis. Damit habe sich ein noch deutlicherer Hinweis erübrigt, dass sich die Anzeige auf www.wetter.tv beziehe.
Rechtliche Beurteilung
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision der Klägerin. Die Revision ist aus den vom Berufungsgericht angeführten Gründen zulässig; sie ist aber nicht berechtigt.
1. Der Inhaber eines Unternehmens kann wegen einer nach den §§ 1, 1a, 2, 2a, 7, 9, 9a, 9c, 10 Abs 1, 11 Abs 2 und 12 unzulässigen Handlung auch dann auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wenn die Handlung im Betrieb seines Unternehmens von einer anderen Person begangen worden ist. Dabei kommt es entscheidend darauf an, ob der Unternehmensinhaber aufgrund seiner Beziehung zum Handelnden die rechtliche Möglichkeit hat, den Wettbewerbsverstoß zu verhindern (stRsp RIS Justiz RS0079809). Das trifft für die Beziehung zwischen Auftraggeber und Werbeagentur regelmäßig zu (4 Ob 394/76 = SZ 49/147). Denn die Werbeagentur wird aufgrund eines Auftrags tätig, Werbemaßnahmen zu gestalten. Für im Zusammenhang damit begangene unzulässige Handlungen hat der Auftraggeber auch dann einzustehen, wenn er Inhalt und Form der Werbung nicht im Einzelnen festlegt oder sogar ausdrücklich auf inhaltliche Vorgaben verzichtet (vgl zur Unerheblichkeit der Weisungsbefugnis für die Haftung des Geschäftsherrn für Fehlverhalten des Erfüllungsgehilfen RIS Justiz RS0121746). Auch wenn der Auftraggeber damit dem Werbeunternehmer freie Hand lässt, hat er die rechtliche Möglichkeit, unzulässige Handlungen abzustellen und zwar jedenfalls dadurch, dass er den Auftrag entzieht. Diese Möglichkeit stünde ihm nur dann nicht offen, wenn die unzulässige Werbung auftragsgemäß wäre; in diesem Fall hätte er aber schon aufgrund der Erteilung des Auftrags dafür einzustehen.
2. Die Klägerin behauptet, der Internetnutzer werde durch die Gestaltung der Anzeige irregeführt. Durch die Überschrift werde der Eindruck erweckt, es handle sich um eine Anzeige der Klägerin oder eines mit ihr verbundenen Unternehmens. Die Klägerin stützt ihren Anspruch damit auf § 2 Abs 3 Z 1 UWG. Danach gilt eine Geschäftspraktik als irreführend, wenn sie die wirtschaftliche Entscheidung eines Marktteilnehmers beeinflussen kann und „eine Verwechslungsgefahr mit einem Produkt oder Unternehmenskennzeichen eines Mitbewerbers begründet“ (17 Ob 14/10y relaxx.at). Verwechslungsgefahr kann nur entstehen, wenn der Mitbewerber für sein Unternehmenskennzeichen oder die Ausstattung seines Produkts Verkehrsgeltung erlangt hat, denn nur dann kann der Durchschnittsverbraucher das Zeichen oder die Ausstattung als Hinweis auf ein anderes (bestimmtes) Unternehmen sehen (17 Ob 26/11i Flair Reisen).
3. Die Klägerin behauptet nicht, für www.wetter.at Verkehrsgeltung erlangt zu haben; sie behauptet eine „gewisse Bekanntheit“ und verweist darauf, dass die Website zwischen 100.000 und 200.000 Zugriffe pro Tag verzeichne. Weder behauptet noch festgestellt ist aber, dass diese Zugriffe auf die Eingabe von