Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin Dr. Schenk als Vorsitzende und die Hofräte Dr. Vogel, Dr. Jensik, Dr. Musger und Dr. Schwarzenbacher als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei T***** GmbH, *****, vertreten durch Prof. Haslinger Partner, Rechtsanwälte in Linz, gegen die beklagte Partei E***** AG, *****, vertreten durch Saxinger, Chalupsky Partner Rechtsanwälte GmbH in Linz, wegen Unterlassung (Streitwert 100.000 EUR), über die außerordentlichen Revisionsrekurse beider Parteien gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Linz als Rekursgericht vom 3. November 2011, GZ 3 R 180/11b-12, den
Beschluss
gefasst:
Die außerordentlichen Revisionsrekurse werden gemäß § 402 Abs 4 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Der Antrag der beklagten Partei auf Zuspruch der Kosten der Revisionsbeantwortung wird gemäß § 508a Abs 2 Satz 2 und § 521a Abs 2 ZPO abgewiesen.
Begründung:
Zum Revisionsrekurs der Beklagten:
Nach den Feststellungen des Erstgerichts ist nicht zu bezweifeln, dass die Beklagte gegründet wurde, um einem ehemaligen Mitarbeiter der Klägerin den Bruch einer Konkurrenzklausel zu ermöglichen (4 Ob 32/06v = MR 2006, 268 Medizinische Verbrauchsartikel). Zudem ist dieser ehemalige Mitarbeiter wirtschaftlich zur Hälfte an der Beklagten beteiligt und ihr Alleinvorstand, und es hat ihn ein Unternehmensberater, der für den einzigen weiteren an der Beklagten wirtschaftlich beteiligten Unternehmer handelte, auf eine Tätigkeit für die (spätere) Beklagte angesprochen. Damit liegt keinesfalls ein bloßes Ausnutzen eines Vertragsbruchs vor, das für sich allein lauterkeitsrechtlich irrelevant wäre. Dass der andere Unternehmer die Beklagte nach den Feststellungen des Erstgerichts auch dann gegründet hätte, wenn es zu keiner Zusammenarbeit mit dem ehemaligen Mitarbeiter der Klägerin gekommen wäre, ist unter diesen Umständen unerheblich.
Die Rechtsprechung, wonach schriftliche Erklärungen einer als Partei zu vernehmenden Person nicht als Bescheinigungsmittel in Betracht kommen (1 Ob 530/77 = SZ 50/25; RIS-Justiz RS0005298), beruht darauf, dass in solchen Fällen die Gefahr einer interessegeleiteten Aussage besteht und der persönliche Eindruck daher von besonderer Bedeutung ist. Aus diesem Grund ist unerheblich, ob sich die strittige Aussage auf die Tätigkeit als Organ der Partei oder auf zeitlich davor liegende Umstände bezieht. Der von der Beklagten insofern gerügte Verfahrensmangel liegt daher nicht vor.
Zum Revisionsrekurs der Klägerin:
Die Klägerin hat in erster Instanz kein konkretes Vorbringen erstattet, dass und aus welchen Gründen die Nutzung des vom ehemaligen Mitarbeiter der Klägerin (angeblich) mitgenommenen Knowhow auch ohne dessen weitere Mitwirkung möglich und unlauter wäre. Die Frage, ob die Nutzung solcher „Früchte“ eines unlauteren Handelns untersagt werden kann, war daher schon vom Rekursgericht nicht zu prüfen.
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