Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Prückner als Vorsitzenden sowie den Hofrat Hon. Prof. Dr. Neumayr, die Hofrätin Dr. Lovrek und die Hofräte Dr. Jensik und Dr. Roch als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Mag. L*****, gegen die beklagte Partei G*****, vertreten durch Dr. Georg Eisenberger, Rechtsanwalt in Graz, dieser vertreten durch Mag. Bernd Wurnig, Rechtsanwalt in Graz, wegen a.) 19.832,35 EUR sA; b.) 1.819,80 EUR sA und c.) Zinsen, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 27. Juli 2011, GZ 2 R 95/11z 39, womit über die Berufungen beider Parteien das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz vom 4. März 2011, GZ 39 Cg 1/10m 33, teilweise abgeändert wurde, zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 1.117,08 EUR bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten 186,18 EUR USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Die Beklagte war einzige unbeschränkt haftende Gesellschafterin einer im Jahr 2000 gegründeten KEG, die einen Schmuck und Perleneinzelhandel in G***** betrieb. Die Beklagte betrieb auch persönlich mehrere Boutiquen an diesem Standort.
Der klagende Rechtsanwalt vertrat die KEG bzw die Beklagte ab 2001.
Das zuständige Finanzamt stellte bereits im Jahr 2002 fest, dass die Beklagte weder Umsatzsteuervoranmeldungen noch Umsatzsteuervorauszahlungen ordnungsgemäß vornahm. Das Finanzamt erstattete im Jahr 2005 Anzeige an die Staatsanwaltschaft gemäß § 54 Abs 1 Finanzstrafgesetz. Die Staatsanwaltschaft leitete Vorerhebungen ein. Parallel dazu stellte die Finanzprokuratur aufgrund der rückständigen Abgaben einen Konkursantrag über das Vermögen der KEG.
Die Beklagte wurde in dem die KEG betreffenden Konkurseröffnungsverfahren für den 14. September 2005 zur Einvernahme geladen. Sie übermittelte dem Kläger am 13. September 2005 die Ladung. Der Termin wurde von einer Substitutin des Klägers wahrgenommen.
Der Kläger stellte fest, dass die finanzielle Situation sehr schlecht war. Er besprach mit der Beklagten die Möglichkeiten in einem allfälligen Konkurs oder Ausgleichsverfahren. Zu diesem Zeitpunkt hatte die Beklagte schon erhebliche Schulden aus vorangegangenen Vertretungstätigkeiten des Klägers. Der Kläger informierte sie darüber, dass er sie eigentlich nicht mehr vertreten dürfe. Er erklärte ihr, dass er trotzdem bereit sei, die Vertretung zu übernehmen, dass dies aber für ihn eine „Spekulation“ darstelle. Er legte offen, dass er ihr sämtliche Kosten der Rechtsvertretung im Konkursverfahren auf den letzten Punkt und Beistrich verrechnen würde und dass er nach Beendigung des Konkursverfahrens über die KEG und nach Beendigung des von ihm bereits erwarteten Konkursverfahrens über die Beklagte persönlich seine Honorarforderungen geltend machen würde. Zu diesem Zeitpunkt war ihm die vollständige finanzielle Situation der Beklagten noch nicht bekannt. Der Kläger erklärte der Beklagten ferner, dass die Voraussetzungen für einen Ausgleichsantrag vorliegen könnten. Das setze jedoch ein ordnungsgemäßes Inventar voraus. Der Kläger informierte die Beklagte darüber, was sie im Konkursverfahren zu erwarten habe und dass sie allenfalls die Möglichkeit habe, einen Zahlungsplan vorzulegen und dadurch möglicherweise eines der Textilgeschäfte behalten könne. Auf dieser Basis übernahm der Kläger die Rechtsvertretung im Konkursverfahren über das Vermögen der KEG (Konkurseröffnung 13. Dezember 2005). Für seine früheren Leistungen erhielt der Kläger letztmalig am 10. Dezember 2005 eine Teilzahlung.
Am 19. Jänner 2006 wurde auch über das Vermögen der Beklagten persönlich als Unternehmerin des Textilhandels Konkurs eröffnet. Auch dort schritt der Kläger für die Beklagte ein.
Im Konkursverfahren über die KEG scheiterte letztlich ein Zwangsausgleich.
Am 17. November 2006 beraumte das Konkursgericht daher im Konkurs über das Vermögen der KEG die Prüfungs- sowie Schlussrechnungs und Verteilungstagsatzung für den 21. Dezember 2006 an.
Mit Beschluss vom 2. März 2007 wurde der Konkurs über das Vermögen der KEG nach einer Schlussverteilung aufgehoben.
Sowohl im Konkursverfahren über das Vermögen der KEG als auch im Konkursverfahren über das Vermögen der Beklagten meldete der Kläger eine Forderung, gegründet auf für die KEG vor Konkurseröffnung erbrachten Leistungen, in Höhe von 98.936,23 EUR an. In beiden Verfahren anerkannte der Masseverwalter die Forderung, die weder von einem Konkursgläubiger noch von der beklagten Gemeinschuldnerin persönlich bestritten wurde.
Nach einer Auseinandersetzung zwischen den Streitteilen kündigte der Kläger der Beklagten die Vollmacht und teilte diesen Umstand dem Konkursgericht mit Schreiben vom 27. November 2006 mit.
Mit Beschluss des Konkursgerichts vom 3. September 2009 (im Edikt bekannt gemacht am 4. September 2009) wurde der Konkurs über das Vermögen der Beklagten aufgehoben. Die Aufhebung erfolgte nach einer Schlussverteilung (Verteilungsquote 0,8 %).
Für seine Tätigkeit im Konkursverfahren über das Vermögen der KEG verzeichnete der Kläger Kosten in Höhe von insgesamt 19.832,35 EUR brutto (/D).
Diese Forderung zuzüglich der Forderungen für die Vertretung der Beklagten in ihrem eigenen Konkurs und im Strafverfahren, somit einen Gesamtbetrag von 25.030,87 EUR, stellte der Kläger der Beklagten mit Schreiben vom 28. Oktober 2009 binnen 14 Tagen fällig.
Nach rechtskräftiger Stattgebung eines Begehrens von 1.819,80 EUR sA (Spruch des Berufungsurteils 1b), die der Kläger als Kosten seiner Vertretungstätigkeit für die Beklagte in dem gegen sie geführten Finanzstrafverfahren geltend gemacht hatte, nach rechtskräftiger Abweisung eines sich darauf beziehenden Zinsenmehrbegehrens und eines Mehrbegehrens von 2.114,80 EUR sA und eines Zinsenmehrbegehrens bezogen auf die vom Kläger geltend gemachten Vertretungskosten im Konkursverfahren über das Vermögen der KEG (1a des Spruchs des Berufungsurteils) und nach rechtskräftiger Abweisung eines Zinsenmehrbegehrens bezogen auf die vom Kläger selbständig geltend gemachte Zinsenforderung aus der festgestellten Konkursforderung in Höhe von 98.134,24 EUR (1c des Spruchs des Berufungsurteils) sind folgende in erster Instanz teilweise eingeschränkte Begehren des Klägers (Klageeinbringung 5. Jänner 2010) noch Gegenstand des Revisionsverfahrens :
1a: Das Begehren auf Zahlung von 17.717,55 EUR sA (ursprünglich vom Kläger begehrt: 19.832,35 EUR) an Vertretungskosten des Klägers im Konkurseröffnungsverfahren und Konkursverfahren über das Vermögen der KEG.
1c: Das selbständig geltend gemachte Zinsenbegehren von 8,67 % Zinsen aus 98.936,23 EUR vom 18. Jänner 2006 bis 30. Juni 2009, 8,38 % Zinsen aus 98.936,23 EUR vom 1. Juli 2009 bis 1. September 2009 und aus 98.134,24 EUR vom 2. September 2009 bis 10. Jänner 2011 sowie ein Zinsenbegehren von 8 % Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz vom vorangehenden 30. Juni bzw 31. Dezember pro Jahr aus 98.134,24 EUR ab 11. Jänner 2011.
Der Kläger brachte zusammengefasst vor, sein Anspruch zu 1a gründe sich auf Vertretungskosten, die im Konkurseröffnungsverfahren und im Konkursverfahren über das Vermögen der KEG deren persönlich haftende Gesellschafterin die Beklagte gewesen sei entstanden seien (Aufschlüsselung Beilage /D). Mit der Beklagten sei die Fälligkeit der Honorarforderungen mit Aufhebung des Konkurses über ihr Vermögen vereinbart worden. Eine Fälligstellung während des Konkurses wäre mangels konkursfreien Vermögens widersinnig gewesen. Für den Fall der Bezahlung wäre überdies der Verdacht der betrügerischen Krida indiziert gewesen.
Zu 1c des Begehrens (selbständig eingeklagte Zinsen) bezog sich der Kläger darauf, dass die dem Zinsenbegehren zugrunde liegende Konkursforderung im Konkurs über das Vermögen der Beklagten gemäß Auszug aus dem Anmeldeverzeichnis vom 22. September 2009 mit 98.936,23 EUR rechtskräftig und vollstreckbar festgestellt worden sei. Es handle sich um eine gemäß § 58 KO ausgeschlossene Forderung. Ob eine Geltendmachung der Zinsen aus der Konkursforderung zulässig sei oder nicht, könne vor dem rechtskräftigen Abschluss eines Konkursverfahrens nicht beurteilt werden, weil die zusätzliche Geltendmachung der Zinsen voraussetze, dass das Konkursverfahren nicht mit einem Zwangsausgleich bzw Zahlungsplan abgeschlossen werde. Dementsprechend könne die Verjährungsfrist aus den nun selbständig eingeklagten Zinsen konsequenterweise erst mit dem rechtskräftigen Abschluss des Konkursverfahrens zu laufen beginnen. Die gegenteilige Rechtsansicht der Beklagten hätte zur Folge, dass jeder Konkursgläubiger in einem Konkursverfahren, das innerhalb der dreijährigen Verjährungsfrist nicht rechtskräftig abgeschlossen werde, sinnlose Gerichtsverfahren gegen Gemeinschuldner beginnen müsste, um den Eintritt der Verjährung zu verhindern, obwohl das Ergebnis eines derartigen Gerichtsverfahrens für den Fall, dass ein Zwangsausgleich geschlossen bzw ein Zahlungsplan angenommen werde, nur noch von „statistischem“ Interesse sei. Die geltend gemachten Zinsen aus der Konkursforderung seien somit nicht verjährt.
Für das Revisionsverfahren ist nur noch der Verjährungseinwand der Beklagten von Bedeutung: Auf ihr in erster Instanz erstattetes Vorbringen, der Kläger habe die Beklagte über die mit seiner Vertretungstätigkeit verbundenen Kostenfolgen nicht ausreichend aufgeklärt, seine Leistungen seien nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung erforderlich, sondern vielmehr mangelhaft gewesen, geht die Revision nicht mehr ein. Auch die rechnerische Höhe der geltend gemachten Vertretungskosten und die rechnerische Höhe der vom Berufungsgericht zugesprochenen Zinsen sowohl aus dem Kapitalbetrag zu Punkt 1a des Begehrens als auch hinsichtlich der selbständig eingeklagten Zinsen (1c) ist nicht mehr strittig.
Den Verjährungseinwand gründete die Beklagte darauf, dass die Forderung des Klägers schon nach seinem eigenen Vorbringen am 18. Jänner 2006 fällig gewesen sei. Das Vollmachtsverhältnis sei bereits 2006 aufgelöst worden. Dieser Zeitpunkt sei für den Beginn der Verjährung jedenfalls maßgebend. Die Beklagte habe zu keinem Zeitpunkt mit dem Kläger vereinbart, dass dessen Honorar erst nach rechtskräftigem Abschluss des Konkursverfahrens fällig werde.
Soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, verpflichtete das Erstgericht die Beklagte zur Zahlung von 15.036,96 EUR sA und wies ein Mehrbegehren auf Zahlung von 6.615,19 EUR sA ab (bezogen auf die geltend gemachten Vertretungskosten im Konkurseröffnungs bzw Konkursverfahren über das Vermögen der KEG und auf die gegenüber der Beklagten persönlich geltend gemachten Vertretungskosten 1a und 1b). Ferner verpflichtete das Erstgericht die Beklagte zur Zahlung von 8,67 % Zinsen aus 98.936,23 EUR vom 18. Jänner 2006 bis 30. Juni 2009, 8,38 % Zinsen aus 98.936,23 EUR vom 1. Juli 2009 bis 18. November 2009, 8,38 % Zinsen aus 113.171,20 EUR vom 19. November 2009 bis 10. Jänner 2011 und zu Zinsen aus 113.171,20 EUR (zugesprochener Betrag an Vertretungskosten zuzüglich dem der selbständigen Zinsenforderung zugrunde liegenden Kapitalbetrag) ab dem 11. Jänner 2011 in Höhe von 8 % Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz vom vorangehenden 30. Juni bzw 31. Dezember pro Jahr. Ein weiteres Zinsenmehrbegehren wies das Erstgericht ab.
Das Erstgericht traf detaillierte weitere Feststellungen zu Umfang und Art der Vertretungstätigkeit des Klägers. Rechtlich beurteilte es seine Feststellungen dahin, dass zwar grundsätzlich das Anwaltshonorar bei Fehlen einer entsprechenden Vereinbarung mit Abschluss der Vertretungstätigkeit fällig werde und daher ab diesem Zeitpunkt die dreijährige Verjährungsfrist des § 1486 Z 6 ABGB zu laufen beginne. Nach den Feststellungen sei aber zwischen den Streitteilen ausdrücklich eine abweichende Vereinbarung insoweit getroffen worden, als die Honorarforderung des Klägers erst mit Abschluss des Konkursverfahrens fällig werden sollte. Vor Fälligkeit der Forderung könne die Verjährung nicht zu laufen beginnen. Die für Vertretungskosten geltend gemachten Beträge seien zufolge der Klageeinbringung im Jahr 2010 daher nicht verjährt.
Seine Entscheidung zum selbständig geltend gemachten Zinsenbegehren (1c) begründete das Erstgericht damit, dass gemäß § 58 Z 1 KO die Geltendmachung von Zinsen außerhalb eines Konkursverfahrens dann nicht gehindert werde, wenn dieses auf andere Weise als durch Zwangsausgleich beendet werde. Der Kläger habe im Konkursverfahren einen rechtskräftigen Titel über 98.936,23 EUR erwirkt. Er sei daher berechtigt, die Zinsen aus diesem Betrag ab Beginn der Konkurseröffnung zu fordern. Der Lauf der Verjährungsfrist für diese Zinsen habe vor Abschluss des Konkursverfahrens der Beklagten nicht beginnen können, weil erst ab diesem Zeitpunkt festgestanden sei, dass die Zinsen überhaupt gefordert werden könnten. Der Kläger sei daher grundsätzlich berechtigt, diese Zinsen geltend zu machen.
Gegen dieses Urteil wendete sich die Berufung beider Parteien.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten nicht Folge, jener des Klägers hingegen teilweise Folge und änderte das erstinstanzliche Urteil dahin ab, dass es dem Kläger 17.717,55 EUR sA (1a des Urteilsspruchs) zusprach und das darauf bezogene Mehrbegehren von 2.114,80 EUR sA und das Zinsenmehrbegehren (rechtskräftig) abwies. Im Umfang der geltend gemachten Kosten für die Vertretung der Beklagten im Strafverfahren (1b) und der selbständig eingeklagten Zinsen (1c) bestätigte das Berufungsgericht das Ersturteil.
Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision zu 1a und 1c zulässig, zu 1b hingegen jedenfalls unzulässig sei.
Das Berufungsgericht übernahm die Feststellungen des Erstgerichts und ging von folgender Rechtsauffassung aus: Die gegenüber der Beklagten geltend gemachten Vertretungskosten in Ansehung der Vertretungstätigkeit des Klägers im Konkurseröffnungsverfahren bzw im Konkursverfahren über das Vermögen der KEG seien nicht verjährt: Der Kläger habe der Beklagten erklärt, seine Honorarforderungen erst nach Beendigung des Konkursverfahrens über die KEG und nach Beendigung des von ihm bereits erwarteten Konkursverfahrens über das Vermögen der Beklagten geltend zu machen. Es sei daher von einer wirksamen Fälligkeitsvereinbarung auszugehen. Allerdings korrigierte das Berufungsgericht in Stattgebung der Berufung des Klägers die Höhe dieser vom Erstgericht gekürzten Honorarforderung unter ausführlicher Begründung, welche Bemessungsgrundlage und welche Tarifansätze für die einzelnen verzeichneten Leistungen (/D) zustünden.
Seine Entscheidung zu 1c des Begehrens (selbständig eingeklagte Zinsenforderung) begründete das Berufungsgericht damit, dass zwar gemäß § 58 Z 1 KO ausgeschlossene Zinsforderungen nach Konkursaufhebung gegen den früheren Gemeinschuldner gefordert werden könnten, doch sei im Falle einer Konkursaufhebung nach rechtskräftiger Bestätigung eines Zwangsausgleichs § 156 Abs 7 KO zu beachten. Solche Zinsen könnten nur für den Fall des Wiederauflebens geltend gemacht werden. Zinsen ab Konkurseröffnung seien auch keine Masseforderungen, sondern sogenannte ausgeschlossene Ansprüche. Insofern erfasse die konkursmäßige Feststellung der Forderungen immer nur die bis zur Konkurseröffnung aufgelaufenen Zinsen. Der Auszug aus dem Anmeldeverzeichnis bilde für die ab Konkurseröffnung aufgelaufenen Zinsen keinen Exekutionstitel. Diese Zinsen seien aber rechtlich dennoch existent: Sie seien bloß von der Befriedigung aus Massemitteln ausgeschlossen. Der Gemeinschuldner hafte für die während des Konkursverfahrens aufgelaufenen Zinsen nur beschränkt auf das konkursfreie Vermögen. Nach Konkursaufhebung ausgenommen im Fall des Zwangsausgleichs hafte der Gemeinschuldner unbeschränkt. Erst mit der Aufhebung des Konkurses über das Vermögen der Beklagten habe der Kläger die Möglichkeit gehabt, die Zinsen aus seiner festgestellten Konkursforderung mit Aussicht auf Erfolg gerichtlich geltend zu machen. Erst dann sei sicher gewesen, dass der Konkurs nicht aufgrund eines Zwangsausgleichs aufgehoben werde. Die dreijährige Verjährungsfrist für Zinsen das Recht selbst verjähre erst nach 30 Jahren beginne im September 2009. Die geltend gemachten Zinsen seien aufgrund der im Jänner 2010 eingebrachten Klage nicht verjährt.
Seinen Zulässigkeitsausspruch begründete das Berufungsgericht damit, dass Rechtsprechung zur Frage der Bemessungsgrundlage bei der Vertretung des Gemeinschuldners im Konkurs ebenso fehle wie zur Frage des Beginns der Verjährungsfrist selbständig eingeklagter Zinsen.
Die Beklagte bekämpft mit ihrer aus dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erhobenen Revision den Zuspruch von 17.717,55 EUR sA (1a) und den selbständigen Zinsenzuspruch (1c) und beantragt insoweit die Abänderung des Urteils des Berufungsgerichts im Sinne einer gänzlichen Klageabweisung.
Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen; hilfsweise, ihr nicht Folge zu geben.
In ihrer Revision bekämpft die Beklagte inhaltlich ausschließlich die nach ihrer Auffassung unrichtig gelöste Verjährungsfrage durch das Berufungsgericht: Sowohl die Kapitalforderung, die vom Berufungsgericht für die Vertretungskosten des Klägers zugesprochen worden sei (1a) als auch die selbständig geltend gemachte Zinsenforderung (1c) seien verjährt: Bei den Vertretungskosten ergebe sich das daraus, dass maßgeblich für den Eintritt der Fälligkeit des Honoraranspruchs der Zeitpunkt der Beendigung des Vollmachtsverhältnisses, also November 2006, sei. Zur Zinsenforderung bezieht sich die Revision darauf, dass nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen der Zeitraum des laufenden Konkursverfahrens nur eine Ablaufhemmung begründen könne; der Gläubiger sei angehalten, seinen Anspruch innerhalb angemessener Frist geltend zu machen. Der Zeitraum von mehr als vier Monaten zwischen Beendigung des Konkursverfahrens und Einbringung der Klage könne nicht als angemessen erachtet werden.
Die Revision ist zulässig, weil Rechtsprechung zur Verjährung von iSd § 58 Z 1 KO (nun § 58 Z 1 IO) ausgeschlossenen Zinsenforderungen fehlt.
Die Revision ist jedoch nicht berechtigt.
1. Entscheidungsgegenstand
Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass für die in keinem tatsächlichen oder rechtlichen Zusammenhang mit 1a des Begehrens stehende (RIS Justiz RS0110872; 9 Ob 46/07s) selbständige Zinsenforderung zu 1c § 54 Abs 2 JN nicht zur Anwendung gelangt: Diese Bestimmung ist nur anwendbar, wenn die Zinsenforderung als Nebenforderung gleichzeitig mit der Hauptforderung geltend gemacht wird. Werden hingegen Nebenforderungen selbständig geltend gemacht, ist ihr Betrag für die Streitwertberechnung maßgebend (RIS Justiz RS0046466; 1 Ob 84/10z; Gitschthaler in Fasching ² I § 54 JN Rz 28). Da die selbständig geltend gemachte Zinsenforderung jedenfalls 5.000 EUR übersteigt, liegt insofern kein absoluter Revisionsausschluss vor.
2. Vertretungskosten
2.1 Die Beklagte verweist zwar in ihrer Revision zur Frage der Bemessungsgrundlage für die Vertretungskosten des Klägers im Konkursverfahren über das Vermögen der KEG (1a) auf ihre Berufungsbeantwortung und auf die Ausführungen des Erstgerichts, gibt aber mit keinem Wort zu erkennen, inwiefern die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Bemessungsgrundlage unzutreffend sein sollen. Insofern ist eine Rechtsrüge zu diesem Thema nicht gehörig ausgeführt: Der Verweis in der Revision auf Ausführungen in einem anderen Schriftsatz (hier: Berufungsbeantwortung) reicht nach ständiger Rechtsprechung nicht aus (RIS Justiz RS0043616).
2.2 Zum Verjährungseinwand bezüglich der Vertretungskosten (1a des Begehrens) wiederholt die Beklagte lediglich, dass die Fälligkeit der Honorarforderung des Klägers jedenfalls spätestens mit Beendigung des Vollmachtsverhältnisses eingetreten sei.
2.3 Das Berufungsgericht ist ohnedies davon ausgegangen, dass der Honoraranspruch eines Rechtsanwalts mangels anderer Vereinbarung mit Beendigung des Mandatsverhältnisses fällig wird (RIS Justiz RS0019324; M. Bydlinski in Rummel ³ § 1486 ABGB Rz 12 mwN). Dass aber hier jedenfalls in Ansehung der Forderung des Klägers für die Vertretungstätigkeit im Konkurseröffnungs bzw im Konkursverfahren über das Vermögen der KEG (1a) eine nicht bloß schlüssige, sondern ausdrücklich abweichende Fälligkeitsvereinbarung getroffen wurde, kann angesichts der getroffenen Feststellungen nicht zweifelhaft sein: Der Kläger legte gegenüber der Beklagten offen, dass er ihr sämtliche Kosten der Rechtsvertretung im Konkursverfahren verrechnen würde und dass er nach Beendigung des Konkursverfahrens und nach Beendigung des Konkursverfahrens über die Beklagte diese Honorarforderungen geltend machen würde. Dass die Beklagte auf einer früheren Fälligkeit dieser Honorarforderungen bestanden hätte, ist den erstgerichtlichen Feststellungen nicht zu entnehmen. Das Berufungsgericht hat daher frei von Rechtsirrtum den Beginn des Laufes der Verjährungsfrist hinsichtlich dieser Honorarforderung erst mit Aufhebung des Konkursverfahrens angenommen (§ 510 Abs 3 ZPO).
3. Zur Verjährung der innerhalb von drei Jahren seit Konkurseröffnung fällig gewordenen Zinsen
3.1 Vorauszuschicken ist, dass hier noch die KO (§ 273 Abs 1 IO) anzuwenden ist.
3.2 Die selbständig eingeklagten Zinsen betreffen Vertretungskosten in Höhe von 98.936,23 EUR (in der Folge reduziert durch die Quotenzahlung im Konkurs über das Vermögen der KEG auf 98.134,24 EUR), die der Kläger nicht nur im Konkurs über das Vermögen der KEG, sondern auch im Konkurs über das Vermögen der Beklagten anmeldete. Eine Forderungsbestreitung erfolgte weder durch die Gemeinschuldner (KEG bzw Beklagte persönlich) noch durch den Masseverwalter.
3.3 Der Anspruch auf Zinsen als Gesamtrecht verjährt zwar in 30 Jahren, die einzelnen Zinsforderungen verjähren jedoch unabhängig davon, ob es sich um gesetzliche oder vertraglich bedungene Zinsen handelt ( R. Madl in ABGB ON 1.00 § 1480 Rz 10), in drei Jahren (RIS Justiz RS0031939; M. Bydlinski in Rummel ³ § 1480 Rz 1).
3.4 Der Kläger hat die Zinsen nicht kapitalisiert geltend gemacht. Das ändert jedoch an ihrem Charakter nichts. Für jene Zinsen, die (erst) innerhalb von drei Jahren vor Klageeinbringung fällig wurden, ist der Verjährungseinwand jedenfalls unberechtigt: Das betrifft die Zinsen ab 5. Jänner 2007 (Klageeinbringung 5. Jänner 2010) bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz (10. Jänner 2011).
4. Zur Verurteilung von Zinsen ab Schluss der mündlichen Verhandlung
4.1 Gemäß § 406 Satz 1 ZPO ist die Verurteilung zu einer Leistung nur zulässig, wenn die Fälligkeit zur Zeit der Urteilsschöpfung bereits eingetreten ist.
4.2 Eine Ausnahme von diesem Grundsatz wird nach ständiger Rechtspraxis für als Nebenforderungen geltend gemachte Zinsen anerkannt; seit der WGN 1989 ordnet § 54a Abs 1 ZPO auch die Vergütung gesetzlicher Verzugszinsen vom zugesprochenen Kostenbetrag ab dem Datum der Kostenentscheidung an (vgl dazu M. Bydlinski in Fasching/Konecny ² II/1 § 54a Rz 1), verurteilt also zu einer zum Zeitpunkt der Urteilsschöpfung noch nicht fälligen Leistung.
4.3 Nach mehreren Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs (5 Ob 564/80, 5 Ob 565/80; 5 Ob 755/81; 5 Ob 591/83) wurde unter Berufung auf Fasching (Kommentar zu den Zivilprozeßgesetzen [1966] III 667) ausgesprochen, dass § 406 Satz 1 ZPO auch für nicht als Nebenforderungen eingeklagte Zinsen zu gelten habe.
4.4 Sämtlichen dieser Entscheidungen lag zugrunde, dass über das Kapital der selbständig eingeklagten Zinsen noch kein Titel ergangen war.
4.5 Demgegenüber betraf die Entscheidung GlUNF Nr 3632 den Fall, dass dem Kläger das Kapital (ohne Zinsenzuspruch) bereits rechtskräftig zuerkannt worden war und er danach die Zinsen aus dem Kapital begehrte. Der k.k Oberste Gerichtshof erachtete, dass § 406 ZPO der Zuerkennung der Zinsenbeträge für die Zukunft nicht entgegenstehe, weil die Zinsen ihre rechtliche Eigenschaft als Akzessorium durch den früher erfolgten Zuspruch des Kapitals nicht verloren hätten.
4.6 Diese Konstellation liegt im Ergebnis auch hier vor: Die im Konkurs festgestellte, auch von der Beklagten nicht bestrittene Kapitalforderung gewährte dem Kläger nicht bloß einen Konkursteilnahmeanspruch ( Konecny in Konecny/Schubert , § 109 KO Rz 14), sondern verschafft ihm auch einen Exekutionstitel (§ 61 Satz 1 KO; nun IO). Steht aber fest, dass die Kapitalforderung zu Recht besteht und fällig ist, kann es für die Beurteilung, ob die insoweit zwar nicht bei verfahrensrechtlicher (s 1.), aber bei materiellrechtlicher Betrachtung akzessorischen Zinsen aus diesem Kapital für die Zukunft zuzusprechen sind, keinen rechtserheblichen Unterschied machen, ob sie gemeinsam mit dem Kapital oder hier wegen § 58 Z 1 KO (nun: IO) notgedrungen selbständig geltend gemacht werden.
4.7 Zutreffend hat daher das Berufungsgericht auch Zinsen für die Zeit ab Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz zuerkannt.
5. Zur Verjährung der länger als drei Jahre vor Klageeinbringung fällig gewordenen Zinsen
5.1 Das selbständig geltend gemachte Zinsenbegehren betrifft Zinsen aus einer (auch) im Konkurs über das Vermögen der Beklagten geltend gemachten und dort festgestellten Konkursforderung und somit einen ausgeschlossenen Anspruch iSd § 58 Z 1 KO (nun: IO): § 58 KO unterliegende Forderungen sind weder Konkurs noch Masseforderungen. Diese Anspruchskategorie nimmt somit am Konkursverfahren formell nicht teil ( Reckenzaun in Petsch/Bertl/Reckenzaun/Isola , Praxishandbuch Konkursabwicklung² [2003] 452; Konecny in Konecny/Schubert , § 102 KO Rz 17 mwN).
5.2 Der Hauptgrund für die Regelung des § 58 Z 1 KO (nun: IO; ursprünglich § 57 Z 1 KO) ist praktischer Natur: Die Berücksichtigung der Zinsen erfordert bei jeder Verteilung und bei jeder Stimmrechtsfeststellung von Neuem die Berechnung der bis zum Verteilungs oder Abstimmungstag angewachsenen Zinsen, also einen bei größerer Zahl von Forderungen großen Aufwand, der zudem im Regelfall zwecklos ist, weil die Gläubiger ohnedies im Konkurs regelmäßig nicht die volle Summe ihrer Forderungen samt Zinsen, sondern nur Bruchteile davon erhalten, die Zinsenberechnung daher nur für die relative Berücksichtigung gegenüber den anderen Gläubigern und da nur von Bedeutung ist, soferne einzelne der Forderungen unverzinslich oder zu einem anderem Fuß verzinslich sind (vgl Denkschrift [1914] 54).
5.3 Der Ausschluss der ab Konkurseröffnung laufenden Zinsen ändert jedoch weder den materiellen Bestand der Zinsenforderung noch ihre Fälligkeit: Vielmehr schließt § 58 Z 1 KO nur die Geltendmachung einer Zinsenforderung als Konkursforderung aus, nicht aber die Geltendmachung dieser Forderung in anderer Weise (RIS Justiz RS0064684; 6 Ob 596/86 = SZ 59/226 - Geltendmachung gegenüber dem Bürgen des Gemeinschuldners). Es ist daher herrschende Ansicht, dass die von der Konkursteilnahme ausgeschlossene Zinsenforderung außerhalb des Konkurses durch persönliche Klage gegen den Gemeinschuldner und durch Exekution in sein konkursfreies Vermögen geltend gemacht werden kann (Denkschrift 54; Bartsch/Pollak I³ 311; Reckenzaun/Isola , Die Geltendmachung von Zinsen im Konkursverfahren, Zik 1996, 109).
5.4 Daraus folgt aber, dass die Verjährung dieser weiterlaufenden Zinsen ( Reckenzaun in Praxishandbuch 453) nicht erst nach Konkursaufhebung beginnt: Als Grundsatz gilt nämlich, dass das Konkursverfahren keinen Einfluss auf die Verjährung hat ( Bartsch/Pollak ³ I 84; Apathy in Bartsch/Pollak/Buchegger , InsR I § 9 KO Rz 1; M. Bydlinski in Rummel ³ § 1497 Rz 11; Nunner Krautgasser , Verjährung von Konkursforderungen, ÖJZ 2001, 793; 5 Ob 320/77 JBl 1978, 434). Lediglich im Anwendungsbereich des § 9 KO (nun: § 9 IO) unterbricht die Anmeldung im Konkurs die Verjährung der angemeldeten Forderung (Abs 1) bzw wird für den Fall einer Bestreitung einer Forderung bei der Prüfungstagsatzung eine Hemmung angeordnet (Abs 2). Von Einfluss auf die Verjährung ist die Anmeldung nur, wenn es sich um eine anzumeldende Forderung handelt. Hingegen ist der Konkurs grundsätzlich ohne Einfluss auf den Lauf der Verjährung von Forderungen, die infolge besonderer gesetzlicher Bestimmungen im Konkurs nicht geltend gemacht werden können ( Bartsch/Pollak I² 310; Apathy in Bartsch/Pollak/Buchegger , InsR I § 9 KO Rz 3; Schubert in Konecny/Schubert § 9 KO Rz 2).
5.5 Im Falle des Abschlusses eines Zwangsausgleichs (Zahlungsplans) sind die nach § 58 Z 1 KO ausgeschlossenen Zinsen aus Konkursforderungen zwar „mitausgeglichen“ ( Petschek/Reimer/Schiemer, Insolvenzrecht [1973] 107; Reckenzaun/Isola , Zik 1996, 110; 8 Ob 53/08i; RIS Justiz RS0123575). Sie können gemäß § 156 Abs 7 KO nach Abschluss des Ausgleichs nicht mehr geltend gemacht werden. Diese Entschuldungswirkung tritt also vor Abschluss des Zwangsausgleichs (Zahlungsplans) nicht ein, weshalb der Gläubiger nicht gehindert ist, seine Forderung gegen den Schuldner persönlich bei Exekution in sein konkursfreies Vermögen einzuklagen. Die bloße Möglichkeit eines künftigen Abschlusses eines Zahlungsplans oder eines Zwangsausgleichs hindert die Geltendmachung davor nicht und hat daher auf den Beginn der Verjährungsfrist entgegen der Auffassung der Vorinstanzen und des Klägers grundsätzlich keinen Einfluss.
5.6 Zur Hemmung der Verjährung
5.6.1 Vorauszuschicken ist, dass die Hemmung der Verjährung nicht ausdrücklich eingewendet werden muss; es reicht, wenn die sie begründenden Tatsachen im Prozess vorgetragen werden (RIS-Justiz RS0122265).
5.6.2 Eine konkrete Regelung des Gesetzgebers, dass die Verjährung bezüglich der von der Konkursteilnahme ausgeschlossenen Zinsenforderungen bis zur Konkursaufhebung gehemmt ist, besteht nicht.
5.6.3 Die im ABGB normierten Hemmungsgründe (zu den sondergesetzlich angeordneten Hemmungstatbeständen vgl den Überblick bei Mader/Janisch in Schwimann ³ Vor §§ 1494 1496 ABGB Rz 8 f) lassen sich nicht unmittelbar mit dem vorliegenden Fall vergleichen: Weder besteht ein Hindernis in der Person des Gläubigers (§ 1494 ABGB), noch ein Hindernis, das aus der persönlichen Beziehung von Gläubiger und Schuldner resultiert (§ 1495 ABGB), noch ein „Stillstand der Rechtspflege“ iSd § 1496 ABGB.
5.6.4 Von Vergleichsverhandlungen, die nach der Rechtsprechung eine Ablaufhemmung bewirken, unterscheidet sich der vorliegende Fall maßgeblich dadurch, dass die für Vergleichsverhandlungen typische Bereitschaft des Schuldners zur einvernehmlichen außergerichtlichen Lösung der strittigen Frage fehlt (vgl auch RIS Justiz RS0034565, wonach eine dem Gesetz nicht entsprechende Anmeldung einer nach den insolvenzrechtlichen Bestimmungen nicht anzumeldenden Forderung unter dem Gesichtspunkt der Verjährung nicht Vergleichsverhandlungen gleichgestellt werden kann).
5.6.5 Die vom Kläger betonte „Unzumutbarkeit“ der Klageeinbringung gegen die Beklagte persönlich bei Exekution in ihr konkursfreies Vermögen begründet er damit, dass solches konkursfreies Vermögen nicht vorhanden (und daher die Einbringlichkeit nicht gegeben) war. Diese Konstellation liegt allerdings nicht nur dann vor, wenn der Schuldner im Konkurs ist und eine Geltendmachung einer ausgeschlossenen Forderung nur bei Exekution in sein konkursfreies Vermögen möglich ist, wie im Fall des § 58 Z 1 KO, sondern immer dann, wenn der Gläubiger bereits bei Klageeinbringung weiß oder zumindest befürchten muss, dass seine, wenngleich berechtigte, Forderung (derzeit) nicht einbringlich sein wird. Die vorausgesehene Uneinbringlichkeit einer Forderung hindert aber den Beginn des Laufs der Verjährungsfrist nicht und bewirkt auch keinen Hemmungsgrund; maßgeblich ist vielmehr ausschließlich die objektive Möglichkeit der Klageführung (RIS Justiz RS0034248).
5.6.6 Eine Hemmung der Verjährung lässt sich auch nicht damit begründen, dass eine Verfolgung des Zinsenanspruchs gegenüber der Beklagten persönlich bloß zu einem Titel bei Exekution in ihr konkursfreies Vermögen geführt hätte: Nach Konkursaufhebung ist dieser Titel, da zu diesem Zeitpunkt „Massevermögen“ notgedrungen nicht mehr besteht, ohnedies in ihr gesamtes Vermögen zu vollstrecken, weil dieses nach Konkursaufhebung eben auch zur Gänze „konkursfrei“ ist.
5.6.7 Im Ergebnis zutreffend beruft sich der Kläger jedoch zur Widerlegung des Verjährungseinwands darauf, dass bis zur Konkursaufhebung nicht feststand, ob ein Zwangsausgleich geschlossen werde:
5.6.7.1 Zwar hat ein möglicher Zwangsausgleich (nun: Sanierungsplan) auf den Beginn der Verjährungsfrist wegen der objektiv gegebenen Möglichkeit der Klageführung keinen Einfluss. Allerdings sind, wie bereits dargelegt (s 5.5), bei Abschluss eines Zwangsausgleichs und dessen Erfüllung die gemäß § 58 Z 1 KO ausgeschlossenen Zinsen zur Gänze „mitausgeglichen“. Der Schuldner schuldet nur noch die im Zwangsausgleich festgelegte Quote zu den dort vorgesehenen Fälligkeitsterminen (vgl zum Verhältnis von Zwangsausgleich zur Verjährung Lovrek in Konecny/Schubert § 156 KO Rz 17 ff), nicht aber die Quote von der Zinsenforderung.
5.6.7.2 Erwirkt der Gläubiger während des Konkursverfahrens einen Titel über die ausgeschlossene Zinsenforderung gegen den Schuldner persönlich, verliert dieser bei Erfüllung des Zwangsausgleichs seinen Zweck. Der Schuldner kann gegen eine Exekutionsführung mit Oppositionsklage, gestützt auf die Rechtswirkungen des Zwangsausgleichs, vorgehen ( Lovrek in Schubert/Konecny , § 156a KO Rz 28).
5.6.7.3 Der Gläubiger ist nun wegen der durch § 58 Z 1 KO bedingten „Zweigleisigkeit“ (Titelerlangung über die Zinsen nur bei gesonderter Klageführung; daneben Anmeldung der Kapitalforderung im Konkurs; allenfalls bei deren Bestreitung Einbringung der Prüfungsklage) ohnedies in einem gewissen Nachteil: Es ist selbst bei Feststellung der Kapitalforderung notwendig, über die Zinsen einen Titel zu erwirken ( Jelinek/Nunner-Krautgasser in Konecny/Schubert , §§ 60 61 KO Rz 54).
5.6.7.4 Insoweit unterscheiden sich die gemäß § 58 Z 1 KO ausgeschlossenen Ansprüche auch von den übrigen ausgeschlossenen Ansprüchen (vgl etwa § 58 Z 3 KO nun: IO), weil letztere insgesamt (also sowohl das Kapital als auch die Zinsen) von der Konkursteilnahme ausgeschlossen sind, von vornherein nur mit Klage gegen den Schuldner verfolgt werden können und den Zwangsausgleichswirkungen nicht unterliegen ( Lovrek in Konecny/Schubert , § 156 KO Rz 6), während im Fall des § 58 Z 1 KO eine lediglich der Vereinfachung der Konkursabwicklung dienende Trennung der Geltendmachung von Kapital und von darauf bezogenen Zinsen erforderlich ist.
5.6.7.5 Die Absicht, dem Gläubiger die dargestellte „Zweigleisigkeit“ zur Hintanhaltung der Verjährung der Zinsen zu einem Zeitpunkt aufzuzwingen, zu dem noch nicht feststeht, ob der Titel überhaupt Bestand haben wird oder ob er wegen eines erfüllten Zwangsausgleichs hinfällig wird, ist dem Gesetzgeber nicht zu unterstellen. Insoweit liegt eine planwidrige Lücke des Gesetzes vor. Wäre dem Gesetzgeber die Problematik der Verjährung von im Konkurs ausgeschlossenen Zinsenforderungen bewusst geworden, hätte er angeordnet, dass diese nur aus Praktikabilitätserwägungen von der Anmeldung im Konkurs und damit von der Konkursteilnahme ausgeschlossenen Zinsen jedenfalls dann, wenn die Kapitalforderung angemeldet und damit deren Verjährung unterbrochen wurde (zum Verhältnis Unterbrechung zu Hemmung angemeldeter Konkursforderungen eingehend Nunner Krautgasser , ÖJZ 2001, 793), so lange nicht verjähren können, als noch nicht feststeht, ob sie nicht den Zwangsausgleichswirkungen unterliegen und damit ein vorher geschaffener Titel für den Fall der Erfüllung des Zwangsausgleichs zwecklos wird. Dieser Analogieschluss beruht darauf, dass der Gesetzgeber in vergleichbaren Fällen wie etwa § 12 Abs 2 VersVG, § 27 Abs 2 KHVG vorgesehen hat, dass es nicht notwendig ist, eine Klage bloß „vorsichtsweise“ zum Zweck der Verjährungsunterbrechung einzubringen, obwohl noch nicht feststeht, ob eine Klageführung überhaupt erforderlich ist ( Schauer , Das österreichische Versicherungsvertragsrecht³ [1995] 206; 2 Ob 32/95). In diesem Sinn ist daher im Anlassfall eine Hemmung der Verjährung zu bejahen.
5.6.7.6 Nach herrschender Auffassung kann ein Zwangsausgleichsantrag noch nach Vollzug der Schlussverteilung bis zur Fassung des Aufhebungsbeschlusses gestellt werden ( Riel in Konecny/Schubert , § 140 KO Rz 28 mwN). Bis zu diesem Zeitpunkt ist daher aus den dargelegten Gründen von einer Verjährungshemmung auszugehen.
5.6.7.7 Der Gesetzgeber kennt eine Fortlaufshemmung (zB § 1495 ABGB; § 12 Abs 2 VersVG), die den Beginn oder Weiterlauf der Frist hindert, wobei nach Wegfall des Hindernisses die ganze Frist bzw ihr verbliebener Rest ablaufen muss, und eine Ablaufhemmung (zB § 1494 Satz 2 ABGB 1 Ob 53/07m; § 6 Abs 1 AHG RIS Justiz RS0050345), die eine Frist ohne Rücksicht auf den Zeitpunkt ihres Beginns erst mit Wegfall des Hindernisses oder Ablauf eines gesetzlich bestimmten Zeitraums danach enden lässt. Im Zweifel ist der Zweck einer Hemmungsanordnung maßgeblich ( Mader/Janisch in Schwimann ³ Vor §§ 1494 1496 ABGB Rz 1; vgl 9 ObA 291/97b).
5.6.7.8 Die für die Analogie herangezogenen Tatbestände des § 12 Abs 2 VersVG und § 27 Abs 2 KHVG regeln Fälle der Fortlaufshemmung (RIS Justiz RS0065855). Ausgehend vom Zweck der Hemmung, eine Klageführung zu einem Zeitpunkt zu verhindern, zu dem noch nicht feststeht, ob der Anspruch aus einem allenfalls erwirkten Titel nicht durch einen erfüllten Zwangsausgleich erlischt, ist daher auch insoweit eine Analogie zu §§ 12 Abs 2 VersVG, 27 Abs 2 KHVG zu bejahen und von einer Fortlaufhemmung der Verjährung bis zur Aufhebung des Konkurses in dem kein Zwangsausgleich geschlossen wurde auszugehen.
5.7 Daraus folgt zusammengefasst, dass die Verjährung der ausgeschlossenen Zinsenforderung erst mit rechtskräftiger Konkursaufhebung weiter laufen (bzw beginnen) konnte. Auch die länger als drei Jahre vor Klageeinbringung fällig gewordenen Zinsen sind daher nicht verjährt.
6. Der Revision war somit insgesamt ein Erfolg zu versagen.
Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO.
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