Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Hon. Prof. Dr. Danzl als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen Dr. Hurch und Dr. Lovrek und die Hofräte Dr. Höllwerth und Mag. Wurzer als weitere Richter in der außerstreitigen Wohnrechtssache der Antragstellerin Dr. H*****, vertreten durch Dr. Andreas A. Lintl, Rechtsanwalt in Wien, gegen die Antragsgegner 1. Mag. E*****, 14. Mag. R*****, vertreten durch Dr. Johannes Patzak, Rechtsanwalt in Wien, 28. Mag. B*****, 29. W*****, 30. Ing. G*****, sowie die übrigen Mit und Wohnungseigentümer der Liegenschaft *****, wegen Anfechtung eines Beschlusses, über den Revisionsrekurs des 14. Antragsgegners gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 2. August 2011, GZ 40 R 80/11b 12, womit aus Anlass des Rekurses der Antragstellerin der Sachbeschluss des Bezirksgerichts Josefstadt vom 22. November 2010, GZ 3 Msch 2/10s 6, aufgehoben wurde, den
Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Der Beschluss des Rekursgerichts wird aufgehoben. Dem Rekursgericht wird eine inhaltliche Behandlung des Rekurses der Antragstellerin aufgetragen.
Die Kosten des Revisionsrekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Die „Folgeeingabe“ der Antragstellerin an den Obersten Gerichtshof vom 21. 9. 2011 wird zurückgewiesen.
Begründung:
Die Parteien sind Mit und Wohnungseigentümer einer Liegenschaft mit der Grundstücksadresse *****.
In einem Umlaufbeschluss, dessen Ergebnis die Hausverwaltung den Wohnungseigentümern mit Schreiben vom 4. 8. 2005 bekannt gab, wurde die Umstellung der im Haus bestehenden Gasanlage in eine durch Fernwärme betriebene Anlage vorgesehen.
Zwei bis drei Tage nach dem 4. 8. 2005 wurde das Ergebnis des Umlaufbeschlusses überdies an einer im Hauseingangsbereich befindlichen Pin-Wand angebracht.
Die 28. Antragsgegnerin begehrte mit ihrem gegen sämtliche übrigen Mit und Wohnungseigentümer der Liegenschaft gerichteten Antrag vom (Postaufgabe) 19. 10. 2005 die Aufhebung des Umlaufbeschlusses wegen 1. des Verstoßes gegen ein vertraglich festgelegtes Gebot der Einstimmigkeit und 2. wegen einer übermäßigen Beeinträchtigung der Wohnungseigentümer iSd § 29 Abs 1 WEG durch den kostenintensiven und aufwendigen Ersatz einer erst vor zwei Jahren sanierten Heizanlage sowie durch die zu erwartenden höheren Energiekosten.
Das über diesen Antrag eingeleitete Verfahren ist nach wie vor zu AZ 3 Msch 28/05g des Bezirksgerichts Josefstadt anhängig.
Die nunmehrige Antragstellerin, die nunmehrige 29. Antragsgegnerin und der nunmehrige 30. Antragsgegner traten dem Verfahren am 17. 1. 2006 als Antragsteller bei.
Mit Beschluss des Obersten Gerichtshofs vom 13. 7. 2007, 5 Ob 133/07f, wurde in diesem Verfahren über Revisionsrekurs der 1. bis 3. Antragsteller ein Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht bestätigt, mit welchem der erstgerichtliche Sachbeschluss vom 31. 5. 2006 aufgehoben worden war, der die Rechtsunwirksamkeit des Beschlusses feststellte.
Im Verfahren 3 Msch 22/05z ebenfalls des Bezirksgerichts Josefstadt, dem ein Antrag des 14. Antragsgegners dieses Verfahrens gegen die Hausverwaltung auf Durchsetzung des Umlaufbeschlusses zugrunde liegt, brachte die damals unvertretene Antragstellerin in einer am 24. 10. 2005 eingelangten Stellungnahme vor, dass sie sich gegen eine Erneuerung der Gas Heizungsanlage, insbesondere gegen eine Umstellung auf Fernwärme, ausgesprochen habe; der Umlaufbeschluss zur Umstellung auf Fernwärme hätte der Einstimmigkeit bedurft.
Das Verfahren 3 Msch 22/05z des Bezirksgerichts Josefstadt wurde mit Beschluss vom 25. 10. 2005 bis zur rechtskräftigen Beendigung des Verfahrens 3 Msch 28/05g rechtskräftig unterbrochen.
Mit Beschluss vom 20. 11. 2009 erteilte das Erstgericht der Antragstellerin im Hinblick auf die im Verfahren 3 Msch 22/05z eingebrachte Stellungnahme einen Verbesserungsauftrag dahin, dass bekannt gegeben werden möge, ob und inwieweit es sich um einen Antrag auf Feststellung der Rechtsunwirksamkeit des Umlaufbeschlusses der Mit und Wohnungseigentümer der Liegenschaft handle.
Mit Schriftsatz vom 21. 12. 2009 erklärte die nun anwaltlich vertretene Antragstellerin ihre Stellungnahme dahin zu verbessern, dass der Antrag gestellt werde, dass ein rechtswirksamer Beschluss nicht vorliege. Die Antragstellerin bezog sich darauf, dass dem Umlaufbeschluss vom 4. 8. 2005 ein Anbot des Fernwärmeunternehmens vom 28. 4. 2005 zugrunde gelegen sei. In diesem Anbot werde auf die allgemeinen Versorgungsbedingungen des Unternehmers verwiesen. In Punkt XII dieser Bedingungen sei ua vorgesehen, dass der Kunde über Aufforderung des Unternehmers verpflichtet sei, eine Verbücherung einer Leitungsführung auf Bestandsdauer durch Abschluss eines Servitutsvertrags zu ermöglichen und alle dafür notwendigen Erklärungen abzugeben. Der Vertrag beinhalte also die Verpflichtung, einen Servitutsvertrag grundbuchsmäßig zu unterfertigen. Das stelle jedenfalls keine Maßnahme der Verwaltung dar, sondern eine nur von allen Wohnungseigentümern gemeinsam zu treffende Verfügung. Bei dem Umlaufbeschluss handle es sich nicht um einen einstimmigen Beschluss der Wohnungseigentümer. Überdies sei im Wohnungseigentumsvertrag ausdrücklich vorgesehen, dass eine solche Änderung der Einstimmigkeit bedürfe.
Das Erstgericht verband zunächst dieses Verfahren mit dem Verfahren 3 Msch 22/05z, hob jedoch in der Folge die Verbindung wiederum auf (S 16 in ON 3a).
Der 14. Antragsgegner bestritt das Vorbringen der Antragstellerin, wendete Verfristung ein und brachte vor, dass bereits im ursprünglichen Anbot des Unternehmers, das Grundlage für die Beschlussfassung gewesen sei, die Bestimmung über eine Einräumung einer Servitut eliminiert worden sei (S 10 in ON 3a).
Das Erstgericht wies den Antrag ab.
Soweit für das Revisionsrekursverfahren noch von Bedeutung, vertrat das Erstgericht die Auffassung, dass die einmonatige Anfechtungsfrist des § 24 Abs 6 WEG sowohl für Beschlüsse der ordentlichen als auch der außerordentlichen Verwaltung gelte. Für Beschlüsse der außerordentlichen Verwaltung stehe zusätzlich die Möglichkeit offen, unter Einhaltung einer dreimonatigen Anfechtungsfrist eine Anfechtung gemäß § 29 Abs 1 WEG vorzunehmen. Das sei auch im Verfahren 3 Msch 28/05g geschehen. Der nun gestellte Antrag sei verfristet.
Aus Anlass des Rekurses der Antragstellerin hob das Rekursgericht die angefochtene Entscheidung auf und verwies die Rechtssache an das Erstgericht zur Verbindung und gemeinsamen Entscheidung gemäß § 12 Abs 2 AußStrG mit der Rechtssache 3 Msch 28/05g des Bezirksgerichts Josefstadt zurück. Es sprach aus, dass der Revisionsrekurs zulässig sei, weil in den Entscheidungen 5 Ob 154/09x und 3 Ob 188/10h die mangelnde Vereinigung als Verfahrensmangel beurteilt worden sei, während dem Erstgericht in der Entscheidung 5 Ob 146/09w lediglich aufgetragen worden sei, im Hinblick auf diese Bestimmung eine Verbindung zweier Verfahren „zu erwägen“.
Das Rekursgericht vertrat zusammengefasst die Auffassung, dass die Verbindung zweier außerstreitiger Verfahren gemäß § 12 Abs 2 AußStrG das außerstreitige Äquivalent des Prinzips der Streitanhängigkeit in der ZPO sei. Durch die in dieser Bestimmung vorgesehene Verbindung solle es zu einer Vereinigung von Verfahren mit demselben Verfahrensgegenstand kommen und sollten divergierende Entscheidungen vermieden werden. Auch wenn die genannte Bestimmung nur die Überweisung der Rechtssache an ein anderes Gericht, bei dem derselbe Verfahrensgegenstand bereits anhängig sei, ausdrücklich normiere, sei das grundlegende Prinzip der Vereinigung auch auf zwei denselben Verfahrensgegenstand betreffende, jedoch bei dem gleichen Gericht anhängige Anträge anzuwenden. Eine Missachtung des § 12 Abs 2 AußStrG begründe eine nicht gerügte Mangelhaftigkeit des Verfahrens. Es würde jedoch eine Mangelhaftigkeit des Rekursverfahrens selbst bedeuten, wenn über das die Anfechtung desselben Beschlusses wie im Verfahren 3 Msch 28/05g des Bezirksgerichts Josefstadt betreffende Begehren entschieden würde, ohne dass eine Verbindung erfolge.
Der 14. Antragsgegner strebt mit seinem gegen diese Entscheidung aus den Revisionsrekursgründen der Mangelhaftigkeit des Rekursverfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erhobenen Revisionsrekurs eine Aufhebung der Entscheidung des Rekursgerichts und eine Abänderung dahin an, dass der erstgerichtliche Sachbeschluss wiederhergestellt werde.
Die Antragstellerin beantragt, den Revisionsrekurs zurückzuweisen; hilfsweise, ihm nicht Folge zu geben. Zusätzlich brachte sie am 22. 9. 2011 eine mit 21. 9. 2011 datierte „Folgeeingabe (ergänzendes Vorbringen samt Urkundenvorlage)“ ein, die jedoch unzulässig ist (RIS Justiz RS0041666) und daher zurückzuweisen war.
Der Revisionsrekurs ist zulässig, weil es einer Klarstellung bedarf, was unter dem in § 12 Abs 2 AußStrG verwendeten Begriff „derselbe Verfahrensgegenstand“ zu verstehen ist.
Der Revisionsrekurs ist im Ergebnis im Sinne eines in seinem Abänderungsantrag enthaltenen Aufhebungsantrags (vgl Kodek in Rechberger, ZPO³ [2006] § 471 Rz 4) auch berechtigt.
1. § 12 Abs 2 AußStrG bestimmt, dass die Sache, wenn derselbe Verfahrensgegenstand bei mehreren Gerichten anhängig ist, an jenes an sich zuständige Gericht zu überweisen ist, bei dem sie zuerst anhängig geworden ist.
Hintergrund dieser Regelung war (ErlRV 224 BlgNR 22. GP, 31; abgedruckt in Fucik/Kloiber , AußStrG [2005] bei § 12), dass im formfreieren Verfahren außer Streitsachen mit einer Vereinigung aller über dieselbe Sache anhängig gemachten Verfahren bei einem Gericht vorgegangen werden kann, während im Zivilprozess ein Prozesshindernis der Streitanhängigkeit gegeben wäre.
2. Das Prozesshindernis der Streitanhängigkeit ist dem Außerstreitverfahren fremd. Deshalb soll bei mehreren Anträgen das Zuvorkommen entscheiden. Die Einheitlichkeit des Verfahrens ist somit unter Beachtung der Überweisungsvorschrift des § 12 Abs 2 AußStrG durch die Verbindung der Verfahren zu bewirken (5 Ob 146/09w; 7 Ob 48/10z EF Z 2010/143; 3 Ob 188/10h EvBl 2011/102 [ Posani ]; Rechberger in Rechberger , AußStrG [2006] § 12 Rz 4).
3. Die Verbindung nach § 12 Abs 2 AußStrG dient dazu, parallele Verfahren und damit widersprechende Entscheidungen zu verhindern (4 Ob 17/11w EF Z 2011/121 [ Gitschthaler ]). Der Gesetzgeber wünscht erkennbar nicht, dass derselbe Verfahrensgegenstand in zwei Verfahren parallel abgehandelt wird. Im Gebot zur Einbeziehung von Anträgen mit identem Verfahrensgegenstand in ein und dasselbe Verfahren wird im Außerstreitverfahren der Grundsatz „ne bis in idem“ verwirklicht, weil nur dadurch gewährleistet ist, dass über einen Anspruch im Sinne der Einmaligkeitswirkung der Rechtskraft nicht wiederholt abgesprochen wird (3 Ob 188/10h). Auch im außerstreitigen Verfahren ist nämlich die materielle Rechtskraft einer Entscheidung in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu beachten (§ 43 AußStrG; 5 Ob 17/10a; RIS Justiz RS0007477).
4. Von diesen Grundsätzen ist das Rekursgericht an sich zutreffend ausgegangen.
Allerdings fehlt es im Anlassfall an der für die Anwendung des § 12 Abs 2 AußStrG vorausgesetzten Identität des Verfahrensgegenstands:
4.1 Auch im Außerstreitverfahren werden die Grenzen der Entscheidungsbefugnis des Gerichts durch den Verfahrensgegenstand abgesteckt. In reinen Antragsverfahren bestimmen ihn die Anträge der Parteien ( Fucik/Kloiber aaO] § 36 Rz 5).
4.2 Der Begriff „derselbe Verfahrensgegenstand“ iSd § 12 Abs 2 AußStrG wird zwar im Gesetz selbst nicht definiert; die Rechtsprechung geht aber bei Beurteilung des Prozesshindernisses der materiellen Rechtskraft im Außerstreitverfahren (RIS Justiz RS0007477) ebenso wie im Zivilprozess davon aus, dass Identität des Entscheidungsgegenstands dann vorliegt, wenn der mit dem neuen Antrag geltend gemachte Anspruch sowohl hinsichtlich des Begehrens als auch des rechtserzeugenden Sachverhalts, also des Anspruchsgrundes, ident mit jenem des anderen Verfahrens ist (RIS Justiz RS0039347; zum Außerstreitverfahren 5 Ob 17/10a).
4.3 Der maßgebliche Sachantrag im Verfahren 3 Msch 28/05g ist zwar trotz der unterschiedlich formulierten Begehren (Aufhebung des Umlaufbeschlusses im Verfahren 3 Msch 28/05g; Feststellung der Rechtsunwirksamkeit des Beschlusses in diesem Verfahren) wegen des selben Rechtsschutzziels (Beschlussbeseitigung) mit dem in diesem Verfahren von der Antragstellerin gestellten Sachantrag ident. Allerdings weicht der hier geltend gemachte Anfechtungsgrund wesentlich von jenem ab, der im Verfahren 3 Msch 28/05g des Bezirksgerichts Josefstadt geltend gemacht wird: Dort nämlich hat sich das fortgesetzte Verfahren nach der Entscheidung 5 Ob 133/07f ausschließlich darauf zu beschränken, ob die vom Senat als außerordentliche Verwaltungsmaßnahme qualifizierte Umstellung der Heiz und Warmwasserversorgung auf Fernwärme, die Gegenstand des angefochtenen Umlaufbeschlusses war, die Antragsteller dieses Verfahrens, darunter auch die hier antragstellende Wohnungseigentümerin, iSd § 29 Abs 2 Z 1 WEG übermäßig beeinträchtigt. Genau (und nur) dazu diente die vom Rekursgericht dieses Verfahrens angeordnete und vom Obersten Gerichtshof gebilligte Verfahrensergänzung. Bereits im ersten Rechtsgang abschließend erledigte Streitpunkte können in diesem Verfahren nicht wieder aufgerollt werden (RIS Justiz RS0042031; RS0042441 [T2, T3] uam; das gilt auch im Außerstreitverfahren (1 Ob 25/11z mwN).
4.4 Demgegenüber gründet sich der noch zu behandelnde (das ebenfalls ins Treffen geführte vertraglich vereinbarte Einstimmigkeitserfordernis ist im Außerstreitverfahren nicht zu prüfen vgl 5 Ob 133/07f) Sachantrag der Antragstellerin im vorliegenden Verfahren ausschließlich auf die Behauptung, infolge der im Umlaufbeschluss „mitbeschlossenen“ Verpflichtung der Wohnungseigentümer, einen Servitutsvertrag zu unterfertigen, liege eine von allen Wohnungseigentümern gemeinsam zu treffende Verfügung vor, die von der Mehrheit nicht wirksam beschlossen werden könne. Nur auf die Prüfung dieser im Verfahren 3 Msch 28/05g nicht anspruchsbegründenden Behauptung hat sich daher die Entscheidung über den nun gestellten Sachantrag der Antragstellerin zu beschränken.
4.5 Selbst unter Zugrundelegung eines weiten Streitgegenstandbegriffs in Richtung der „Kerntheorie“ des EuGH (kritisch zur neueren Rechtsprechung des OGH Rechberger , Streitgegegenstand reloaded, ecolex 2011, 912) ist das zur Begründung der Unwirksamkeit des Umlaufbeschlusses im Verfahren 3 Msch 28/05g maßgebliche Tatsachensubstrat (übermäßige Beeinträchtigung der dortigen Antragsteller durch die eine außerordentliche Verwaltungshandlung darstellende Umstellung auf Fernwärme) auch nicht „im Kern“ mit jenen Tatsachen ident, die hier zur Anspruchsbegründung vorgetragen wurden (Verpflichtung zum Abschluss eines Servitutsvertrags als Verfügungshandlung, die keiner Mehrheitsbeschlussfassung zugänglich ist, sondern der Einstimmigkeit bedarf).
4.6 Lediglich für den Fall, dass in einem der beiden Verfahren deren Verbindung möglicherweise ökonomisch, aber nicht iSd § 12 Abs 2 AußStrG zwingend ist eine rechtskräftige Entscheidung ergeht, die die Unwirksamkeit des Umlaufbeschlusses feststellt, würde diese Entscheidung sämtliche Mit und Wohnungseigentümer binden: Die gerichtliche Versagung der Genehmigung des Mehrheitsbeschlusses gilt nämlich für alle Miteigentümer die daher auch notwendig am Verfahren zu beteiligen sind (RIS Justiz RS0109182) in gleicher Weise (5 Ob 255/03s zu § 14 Abs 3 WEG 1975).
4.7 Anders als etwa im Abrechnungsverfahren nach § 52 Abs 2 Z 2 WEG, das darauf abzielt, dass einheitlich und rechtskraftfähig für alle Mit- und Wohnungseigentümer über die materielle Richtigkeit der Verwalterrechnung abgesprochen wird (vgl 5 Ob 167/03z SZ 2004/42 = wobl 2004/67 [ Call ] = immolex 2004/162 [ Malesich , Vonkilch ]), weswegen es auch zwingend nur ein Abrechnungsverfahren für dieselbe Abrechnungsperiode geben kann (Rückleitungsbeschluss zu 5 Ob 167/03z vom 8. 7. 2003), bindet eine abweisende gerichtliche Entscheidung im Beschlussanfechtungsverfahren nur insoweit, als sie ein neuerliches Verfahren aus demselben Anfechtungsgrund ausschließt. Sie trifft aber keinen rechtskraftfähigen Ausspruch, dass der Beschluss jedenfalls wirksam (und daher auch wegen nicht geltend gemachter Anfechtungsgründe nicht mehr anfechtbar) ist.
5. Daraus folgt zusammengefasst, dass mangels Identität des Gegenstands dieses Verfahrens mit jenem im Verfahren 3 Msch 28/05g des Bezirksgerichts Josefstadt die vom Rekursgericht angeordnete Verfahrensverbindung nach § 12 Abs 2 AußStrG einer Grundlage entbehrt.
Die Entscheidung des Rekursgerichts das sich ausgehend von der vom Obersten Gerichtshof nicht geteilten Rechtsauffassung mit dem Rekursvorbringen inhaltlich nicht auseinandergesetzt hat ist daher aufzuheben. Das Rekursgericht wird neuerlich über den Rekurs der Antragstellerin zu entscheiden haben.
Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 37 Abs 3 Z 17 MRG iVm § 52 Abs 2 WEG: Vor Ergehen der endgültigen Sachentscheidung ist eine Kostenentscheidung nach Billigkeit nicht möglich.
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