Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Hon. Prof. Dr. Danzl als Vorsitzenden, die Hofrätinnen Dr. Hurch und Dr. Lovrek sowie die Hofräte Dr. Höllwerth und Mag. Wurzer als weitere Richter in der wohnrechtlichen Außerstreitsache des Antragstellers Dr. Thomas S*****, vertreten durch Mag. Markus Adam, Rechtsanwalt in Wien, gegen die Antragsgegner sämtliche Mit und Wohnungseigentümer der Liegenschaft EZ 231 Grundbuch *****, Liegenschaftsadresse ***** (laut angeschlossenem Grundbuchsauszug) wegen Beschlussanfechtung gemäß § 24 Abs 6 WEG, über den Revisionsrekurs des Antragstellers gegen den Sachbeschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 16. Dezember 2010, GZ 39 R 311/10i 15, womit infolge Rekurses des Antragstellers der Sachbeschluss des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 31. Dezember 2009, GZ 20 Msch 18/08m 12, bestätigt wurde, den
Sachbeschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs des Antragstellers wird Folge gegeben.
Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass sie zu lauten haben:
„Der Beschluss der Eigentümergemeinschaft der Liegenschaft EZ 231 Grundbuch ***** vom 21. 11. 2008 wird als rechtsunwirksam aufgehoben.“
Die Antragsgegner (laut angeschlossenem Grundbuchsauszug) mit Ausnahme des B***** R***** sind schuldig, dem Antragsteller die mit 2.204,91 EUR bestimmten Verfahrenskosten erster Instanz (darin 113,10 EUR Barauslagen und 348,63 EUR USt) und die mit 664,24 EUR bestimmten Kosten des Rekursverfahrens (darin 140 EUR Barauslagen und 87,07 EUR USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die Antragsgegner sind weiters schuldig, dem Antragsteller die mit 836,94 EUR bestimmten Kosten des Revisionsrekurses (darin 104,49 EUR USt und 210 EUR Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Begründung:
Der Antragsteller und die Antragsgegner sind Wohnungseigentümer der Liegenschaft EZ 231 Grundbuch *****, Grundstücksadresse *****.
Am 21. 11. 2008 fasste die Mehrheit der Wohnungseigentümer einen Umlaufbeschluss, womit die künftige Umbuchung aller aus Betriebskostenabrechnungen resultierenden Guthaben auf das Rücklagenkonto der Liegenschaft beschlossen wurde.
Für die Liegenschaft werden die Vorschreibungen getrennt nach allgemeinen Bewirtschaftungskosten einerseits sowie Heiz und Warmwasserkosten andererseits vorgenommen. Auch die Jahresabrechnungen erfolgen getrennt nach Hausbewirtschaftungskosten und Heizkosten,
Die Abrechnung der Heizkosten erfolgt gesondert nach dem Heiz-KG. Die Warmwasserkosten richten sich jeweils nach dem individuellen Verbrauch, wobei in jeder Wohnung zumindest ein Zähler vorhanden ist.
Beim gegenständlichen Haus steht eine Generalsanierung an, die durch den Verbrauch der Rücklage finanziert und der nicht gedeckte Teil über ein Darlehen aufgebracht werden soll. Der Hausverwalter hielt es daher für zweckmäßig, eine künftige Umbuchung aller aus Betriebskosten resultierenden Guthaben auf das Rücklagenkonto der Liegenschaft vorzuschlagen, um dadurch die Rücklage zu erhöhen. Dementsprechend wurde ein Umlaufverfahren vorgenommen, wobei rund 53 % der Wohnungseigentumsanteile der Umbuchung im vorgeschlagenen Sinn zustimmten.
Am 21. 11. 2008 teilte der Hausverwalter den Wohnungseigentümern das Abstimmungsergebnis unter Hinweis darauf mit, dass nach Ablauf der gesetzlichen Einspruchsfrist bzw zur nächsten Abrechnungsperiode künftig sämtliche aus Hausbewirtschaftungskostenabrechnungen resultierende Guthaben der einzelnen Wohnungseigentümer zu Gunsten des Rücklagenkontos umgebucht würden. In diesen Hausbewirtschaftungskosten sind Heiz und Warmwasserkosten nicht enthalten.
Am 12. 12. 2008 begehrte der Antragsteller die gerichtliche Feststellung der Rechtsunwirksamkeit des Umlaufbeschlusses der Eigentümergemeinschaft mit der Begründung der Rechtswidrigkeit dieses Beschlusses. Zum einen wendete er sich gegen die Zulässigkeit einer Abstimmung im Umlaufverfahren, vor allem aber wurde der Anfechtungstatbestand des § 29 WEG geltend gemacht. Er werde durch die beschlossene Vorgangsweise gegenüber Wohnungseigentümern mit geringeren Anteilen erheblich beeinträchtigt und ihm insofern ein Sonderopfer abverlangt. Eine zwangsweise Übertragung eines Betriebskostenguthabens eines Wohnungseigentümers auf das Rücklagenkonto bedürfe, wenn ein solcher Beschluss überhaupt zulässig sei, der Einstimmigkeit. Der Beschlussinhalt komme einem Zwang gleich, ein Guthaben an die Gemeinschaft abzutreten. Eine derartige Beschlussfassung sei im Übrigen § 834 f ABGB iVm § 29 Abs 5 WEG zu unterstellen und bedürfe entweder der Einstimmigkeit oder der Zustimmungsersetzung durch das Außerstreitgericht.
Die Antragsgegner ausgenommen B***** R***** (Wohnungseigentümer der Top Nr 10), der sich gegen die beschlossene Umbuchung aussprach - beteiligten sich am Verfahren nicht.
Die Hausverwaltung Dr. W. W. D***** GmbH beteiligte sich als Vertreterin der Eigentümergemeinschaft, beantragte die kostenpflichtige Zurück bzw Abweisung des Antrags, bestritt ihre eigene Passivlegitimation und führte aus, dass in der Bewirtschaftungskostenabrechnung Kosten für Heizung und Warmwasser ohnedies nicht enthalten seien. Diesbezüglich würden den Wohnungseigentümern jeweils gesondert im Zuge der nach dem HeizKG zu erstellenden Abrechnung Überzahlungen rückvergütet.
Das Erstgericht wies das Begehren auf Feststellung der Rechtsunwirksamkeit des bezeichneten Umlaufbeschlusses ab.
Das Zustandekommen des Beschlusses auf schriftlichem Weg, also im Umlaufverfahren, sei nicht zu beanstanden.
Die in § 34 Abs 4 WEG getroffene Regelung, wonach sich ein aus der Abrechnung zugunsten eines Wohnungseigentümers ergebender Überschussbetrag auf dessen künftige Vorauszahlungen auf die Aufwendungen für die Liegenschaft gutzuschreiben sei, sei nach der gesetzlichen Anordnung dispositiv, sodass die Eigentümergemeinschaft eine andere Vereinbarung treffen bzw beschließen könne. Dabei handle es sich um eine Angelegenheit der ordentlichen Verwaltung, wofür gemäß § 28 Abs 1 WEG die einfache, nach Miteigentumsanteilen zu berechnende Mehrheit der Wohnungseigentümer ausreiche. Ausdrücklich gehöre zu den Maßnahmen der ordentlichen Verwaltung kraft gesetzlicher Anordnung (§ 31 WEG) die Bildung einer angemessenen Rücklage. Der vom Antragsteller bekämpfte Beschluss stelle keine Maßnahme iSd § 29 WEG dar, auch ergebe sich entgegen seiner Ansicht keine gröbliche Benachteiligung des Antragstellers. Eine solche Beschlussfassung bedürfe weder der Einstimmigkeit noch der Ersetzung der Zustimmung durch das Außerstreitgericht.
Dem dagegen vom Antragsteller erhobenen Rekurs gab das Gericht zweiter Instanz nicht Folge.
Es teilte die Rechtsansicht des Erstgerichts, dass die Willensbildung der Wohnungseigentümer durch Umlaufbeschluss auch ohne vorherige Einberufung und Durchführung einer Eigentümerversammlung zulässig sei.
§ 34 Abs 4 erster Satz WEG sehe ausdrücklich eine abweichende Beschlussfassung der Wohnungseigentümer darüber vor, was anstelle der Gutschreibung für künftige Vorauszahlungen auf die Aufwendungen für die Liegenschaft mit einem sich aus der Abrechnung zugunsten eines Wohnungseigentümers ergebenden Überschussbetrag zu geschehen habe. Für eine solche Beschlussfassung sei eine einfache Mehrheit ausreichend, bei welcher Ansicht sich das Rekursgericht der von Dirnbacher (WEG 2002, 266) und E. M. Hausmann ( Hausmann/Vonkilch, Österreichisches Wohnrecht § 34 WEG Rz 43) vertretenen Meinung anschließe. Soweit der Antragsteller darin eine rechtswidrige Enteignung seines Eigentums sehe, sei ihm entgegenzuhalten, dass sich ein solcher Beschluss in den wirtschaftlichen Auswirkungen für die einzelnen Wohnungseigentümer kaum von einem im Rahmen der ordentlichen Verwaltung von der Mehrheit gefassten Beschluss unterscheide, mit dem die Höhe und Einhebung von Beiträgen zur Bildung einer angemessenen Rücklage zur Vorsorge für künftige Aufwendungen iSd § 31 WEG festgelegt werde.
Das Rekursgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 10.000 EUR nicht übersteigt und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil noch keine höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage vorliege, ob ein in § 34 Abs 4 WEG vorgesehener Beschluss mit den Stimmen der Mehrheit der Mit und Wohnungseigentümer gefasst werden könne.
Gegen diesen Beschluss richtet sich der Revisionsrekurs des Antragstellers mit dem Antrag auf Abänderung der Beschlüsse der Vorinstanzen im Sinne der Stattgebung seines Antrags auf Feststellung der Rechtsunwirksamkeit des Umlaufbeschlusses der Eigentümergemeinschaft vom 21. 11. 2008. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die übrigen Wohnungseigentümer haben sich am Verfahren nicht beteiligt.
Der Revisionsrekurs des Antragstellers ist aus dem vom Rekursgericht bezeichneten Grund zulässig und im Sinne des Begehrens auf Beschlussaufhebung auch berechtigt.
1.) § 24 WEG regelt die Grundsätze der Willensbildung der Eigentümergemeinschaft. Demnach dient zur Willensbildung zwar vornehmlich die Eigentümerversammlung, doch können Beschlüsse auch allenfalls auch ergänzend zu den in einer Eigentümerversammlung abgegebenen Erklärungen auf andere Weise, etwa auf schriftlichem Weg, zustandekommen. Der erkennende Senat hat bereits mehrfach ausgesprochen, dass sogenannte Umlaufbeschlüsse, etwa in Form einer Unterschriftenliste, grundsätzlich zulässig sind (vgl 5 Ob 146/01h = MietSlg 53/26), und zwar auch ohne dass zuvor eine gesonderte Beschlussfassung oder Verständigung über diese Vorgangsweise erfolgen müsste (so schon 5 Ob 2382/96x = MietSlg 49/43; 5 Ob 315/03i = wobl 2003/188; 5 Ob 18/07v = MietSlg 59.424; 5 Ob 164/07i = MietSlg 59.427; Kletečka , Die Beschlussfassung nach dem WEG 2002, wobl 2002, 143).
Bei einem schriftlichen Umlaufbeschluss, wie er hier in Frage steht, kommt die Entscheidung erst dann zustande, wenn auch dem letzten Miteigentümer Gelegenheit zur Äußerung geboten wurde (RIS Justiz RS0108769). Die Bindung der Teilnehmer an ihre Abstimmungserklärung tritt dann ein, wenn sie allen anderen am Willensbildungsprozess Beteiligten zugegangen ist (RIS Justiz RS0106052).
2.) Nach § 52 Abs 1 Z 4 WEG ist im Verfahren außer Streitsachen über Anträge zu entscheiden, die die „Rechtswirksamkeit eines Beschlusses der Eigentümergemeinschaft (§ 24 Abs 6)“ zum Gegenstand haben. Von dieser Anordnung sind sämtliche Anträge, mit denen ein einzelner Wohnungseigentümer begehrt, die Rechtsunwirksamkeit eines Beschlusses wegen formeller Mängel, Gesetzwidrigkeit oder Fehlens der erforderlichen Mehrheit gerichtlich festzustellen, erfasst ( Kletečka aaO 146).
3.) Der Antragsteller zieht als Anfechtungsgrund den der Gesetzwidrigkeit mit dem Argument heran, dass eine Beschlussfassung wie die gegenständliche nur mit Einstimmigkeit erfolgen könne, weil davon zivilrechtliche (eigentumsrechtliche) Ansprüche der Wohnungseigentümer betroffen seien, die aufgrund einer Abrechnung Anspruch auf Rückforderung eines Überschusses haben.
4.) § 34 Abs 4 WEG regelt, dass, sofern nichts anderes vereinbart oder beschlossen wird, ein sich aus der Bewirtschaftungskostenabrechnung nach § 34 WEG zugunsten eines Wohnungseigentümers ergebender Überschussbetrag auf dessen künftige Vorauszahlungen auf die Aufwendungen für die Liegenschaft gutzuschreiben ist.
Nach der gesetzlichen Lage hat also bei den laufenden Vorauszahlungen der Hausbewirtschaftungskosten eine entsprechende Gutschrift zu erfolgen, nicht aber ist der Saldo in die nächste Abrechnung vorzutragen (
„In Umsetzung mehrerer Anregungen aus dem Begutachtungsverfahren werden hier entsprechend den diesbezüglichen Regelungen im Heizkostenabrechnungsgesetz Anordnungen darüber vorgesehen, was mit einem sich aus der Abrechnung ergebenden Überschuss oder Fehlbetrag zu geschehen hat und wer im Fall eines Eigentümerwechsels während der Abrechnungsperiode zahlungspflichtig bzw. rückforderungsberechtigt ist. Auf die Parallelbestimmungen in § 21 Abs 3 und 5 des Heizkostenabrechnungsgesetzes und in § 21 Abs 3 des Mietrechtsgesetzes sei hingewiesen.“
5.) Das sich aus der Abrechnung ergebende Guthaben begründet eine Forderung des Wohnungseigentümers gegen die Eigentümergemeinschaft (vgl Würth/Zingher/Kovanyi , Miet und Wohnrecht 21 § 34 Rz 16; Dirnbacher , WEG 2009, 425), allerdings nach der gesetzlichen Regelung des § 34 Abs 4 WEG nicht unmittelbar auf Rückzahlung eines Vorschusses iSd § 1435 ABGB, sondern auf Anrechnung auf die künftigen (laufenden) Vorauszahlungen.
6.) Die gesetzliche Regelung des § 34 Abs 4 WEG ist disponibel, sieht diese Bestimmung doch vor, dass von ihr mit Vereinbarung oder Beschluss abgewichen werden kann. Allerdings wird der zulässige Inhalt der Abweichungen von der gesetzlichen Regelung je nach gewählter Form der Willensbildung nicht klargestellt. Jedenfalls indiziert der Begriff „Vereinbarung“, dass sie von allen Wohnungseigentümern gemeinsam getroffen werden muss, sei es im Wohnungseigentumsvertrag oder danach (vgl Dirnbacher aaO; letzterem folgend Illedits in Illedits/Reich/Rohrwig Wohnrecht § 34 WEG Rz 36). Welche Art der Willensbildung (Vereinbarung/Mehrheitsbeschluss) notwendig ist, muss nach dem durch die damit angestrebte Maßnahme jeweils verbundenen Eingriff in die Rechtsposition der Wohnungseigentümer beurteilt werden:
7.) Im Rahmen des § 34 Abs 4 WEG können mit einfacher Mehrheit zunächst Beschlüsse rechtswirksam gefasst werden, die lediglich festlegen, wann und auf welche (andere, vom Gesetz abweichende) Weise Überschüsse den (einzelnen) berechtigten Wohnungseigentümern zukommen sollen, wie diese also den Wohnungseigentümern etwa durch Rückzahlung oder Verrechnung mit diese treffenden, fälligen anderen Zahlungspflichten (gegenüber der Eigentümergemeinschaft) gutgebracht werden. Darüber hinausgehende Verfügungen über die aus Überschüssen resultierenden Ansprüche der Wohnungseigentümer bedürfen dagegen in der Regel einer Vereinbarung aller Wohnungseigentümer.
8.) Durch den bekämpften Beschluss der Mehrheit der Wohnungseigentümer soll offenbar eine endgültige Verfügung über die Ansprüche der Wohnungseigentümer aus den Überschüssen dahin getroffen werden, dass diese der Rücklage, damit dem Sondervermögen der Eigentümergemeinschaft (§ 31 Abs 2 WEG), zugeführt werden und zwar auch für alle Zukunft und ohne Klärung des Umfangs und der künftigen Behandlung gegebenenfalls bislang und in Zukunft nicht hereingebrachter bzw uneinbringlicher Betriebskostenbeträge. Eine derart weitgehende Disposition über bestehende und auch künftige Überschüsse der Wohnungseigentümer im Sinne der Überlassung der entsprechenden Beträge an einen anderen Rechtsträger überdies ohne Klärung der Frage der Einbringlichkeit ist nur aufgrund eines Mehrheitsbeschlusses jedenfalls nicht zulässig (ebenfalls für Einstimmigkeit bei Bindung für die Zukunft Würth in Rummel ³, § 34 WEG Rz 11).
9.) Dem bekämpften Beschluss ist auch nicht zumal mit der erforderlichen Klarheit eine selbstständige Entscheidung auf Erhöhung der Rücklage in einem ziffernmäßig bestimmten Ausmaß zu entnehmen; damit scheidet auch die Möglichkeit aus, dass den Wohnungseigentümern die Überschüsse durch eine exakt nachvollziehbare Verrechnung mit sie treffenden Zahlungspflichten für eine erhöhte Rücklage gutgebracht werden.
Diese Erwägungen haben zur Beseitigung des vom Antragsteller bekämpften Beschlusses zu führen. Sein Revisionsrekurs war daher berechtigt.
10.) Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 37 Abs 3 Z 17 MRG iVm § 52 Abs 2 WEG. Im hier vorliegenden Verfahren auf Beseitigung eines Mehrheitsbeschlusses führt das passive Verhalten der Mit und Wohnungseigentümer - mit Ausnahme des B***** R*****, der sich dem Standpunkt des Antragstellers anschloss - nach Billigkeitserwägungen zu deren Kostenersatzpflicht (vgl Obermaier , Kostenhandbuch² Rz 805; Stabentheiner , Das Wohnrechtliche Außerstreitbegleitgesetz, wobl 2004, 1 [10]). Zufolge § 10 Z 3 lit b sub lit aa RATG ist dem Verfahren ein Streitwert von 4.000 EUR zugrundezulegen. In diesem Sinn waren die vom Antragsteller begehrten Kostenersatzansprüche zu berichtigen.
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