11Os152/11d – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 12. Dezember 2011 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zehetner als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab, Mag. Lendl, Mag. Michel und Dr. Oshidari als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Kopinits als Schriftführer, in der Strafsache gegen Kurt N***** wegen des Verbrechens der Vergewaltigung nach § 201 Abs 1, Abs 2 erster Fall StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Eisenstadt als Schöffengericht vom 4. Oktober 2011, GZ 9 Hv 7/11b 51, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil das auch einen unbekämpft in Rechtskraft erwachsenen Teilfreispruch nach § 259 Z 2 StPO enthält (US 8) wurde Kurt N***** des Verbrechens der Vergewaltigung nach § 201 Abs 1, Abs 2 erster Fall StGB und der Verbrechen der Vergewaltigung nach §§ 201 Abs 1 (ergänze: § 15) StGB (A), der Verbrechen der geschlechtlichen Nötigung nach § 202 Abs 1 StGB (B), der Verbrechen des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 206 Abs 1 StGB (C), der Verbrechen des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 206 Abs 2 StGB (D), der Verbrechen des sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 207 Abs 1 StGB (E), des Verbrechens der versuchten Bestimmung zum sexuellen Missbrauch von Unmündigen nach §§ 12 zweiter Fall, 15 und 207 Abs 1 StGB (F), der Vergehen des Missbrauchs eines Autoritätsverhältnisses nach § 212 Abs 1 Z 1 StGB (G), der Vergehen der Blutschande nach § (richtig:) 21 1 Abs 1 StGB (H), der Vergehen der pornographischen Darstellung mit Unmündigen nach § 207a Abs (richtig:) 3 StGB idF BGBl I (richtig:) 200 2 /134 (3), der Vergehen der pornographischen Darstellung mit Unmündigen nach § 207a Abs 1 Z 1 StGB (J 1), der Vergehen der pornographischen Darstellung mit Unmündigen nach § 207a Abs 3 zweiter Satz StGB (J 2), des Vergehens der Körperverletzung nach § 83 Abs 1 StGB (K) und des Vergehens der Nötigung nach § 105 Abs 1 StGB (L) schuldig erkannt. Er wurde unter Anwendung der §§ 28 Abs 1, 39 Abs 1 StGB nach dem ersten Strafsatz des § 201 Abs 2 StGB zu einer 18 jährigen Freiheitsstrafe verurteilt und überdies gemäß § 21 Abs 2 StGB in eine Anstalt für geistig abnorme Rechtsbrecher eingewiesen.

Danach hat er soweit für das Verfahren über die Nichtigkeitsbeschwerde von Belang

...

I) von 1. Oktober 1994 bis 30. April 2004 bildliche Darstellungen von geschlechtlichen Handlungen an unmündigen Personen, unmündigen Personen an sich selbst und an anderen Personen, deren Betrachtung nach den Umständen den Eindruck vermittelt, dass es bei ihrer Herstellung zu solchen geschlechtlichen Handlungen gekommen ist, besessen, und zwar Dias, Fotos und Foto Negative, die

1. in ON 35, Band II auf im Ersturteil bezeichneten Seiten enthalten sind, sowie die

2. in ON 36, Band III auf im Ersturteil bezeichneten Seiten enthaltenen Darstellungen;

J)

1. in einem nicht mehr exakt feststellbaren Zeitraum von Oktober 2000 bis Ende des Jahres 2006 pornographische Darstellungen seiner minderjährigen Tochter Vera N*****, geboren am 31. Oktober 1995, hergestellt, indem er die auf den S 141 413 der ON 42 abgebildeten Fotos anfertigte;

2. von 1. Mai 2004 bis 4. November 2010 pornographische Darstellungen von unmündigen Personen besessen und zwar die unter 1. genannten Fotos, die unter I) genannten Fotos, Negative und Dias und die in ON 42, S 141 413, 423 479 sowie die auf der CD Beilage 15, S 417 der ON 42 enthaltenen Bilder und 136 Videodateien;

...

Dagegen richtet sich die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten aus § 281 Abs 1 Z 5 und 11 StPO.

Dass die im Schuldspruch I) inkriminierten Gegenstände „im Haus des Angeklagten im Dachboden ... und nicht im Wohnzimmer“ gefunden wurden, betrifft der Mängelrüge (Z 5) entgegen keine entscheidende Tatsache, weil dadurch das Tatbestandsmerkmal Besitz (US 11) nicht tangiert wird. Die Spekulation, es sei fraglich, „ob der Angeklagte die Gesetzesänderung ab 1. 10. 1994 bewusst auf die nach wie vor in seinem Besitz befindlichen Fotos wahrgenommen hat, zumal diese am Dachboden verwahrt waren und er sie möglicherweise überhaupt vergessen hatte, zumal es auch Fotos von damaligen Mitangeklagten waren“, ist eigenständige Beweiswürdigung, nicht aber die prozessordnungsgemäße Darstellung formeller Nichtigkeit nach § 281 Abs 1 Z 5 StPO. Mit den diesbezüglichen Angaben des Beschwerdeführers hat sich das Erstgericht im Übrigen ausführlich auseinandergesetzt (US 22 f).

Die Strafzumessungsrüge (Z 11 erster Fall) ignoriert mit der gegen die Anwendung des § 39 StGB gerichteten Behauptung, „der bewusste Besitz [der gerade erwähnten pornographischen Darstellungen] dürfte im Laufe der Zeit in Vergessenheit geraten sein“, die entgegenstehenden tatrichterlichen Konstatierungen (US 11 f, auch 22 f) und entzieht sich damit sachlicher Erwiderung. Mag auch der Besitz pornographischer Darstellungen Minderjähriger erst seit 1994 strafbar sein, beruht diese Delinquenz auf der gleichen schädlichen Neigung (§ 71 zweiter und dritter Fall StGB) wie jene im Sinne der §§ 206, 207 StGB, derentwegen der Rechtsmittelwerber im Jahr 1990 verurteilt und am 18. November 1992 aus der Freiheitsstrafe entlassen wurde.

Soweit die auf die Maßnahme nach § 21 Abs 2 StGB abzielende Strafzumessungsrüge (Z 11) „die Feststellung bekämpft, dass für den Angeklagten Straftaten mit schweren Rechtsfolgen zu befürchten sind“ (US 9), erstattet sie ein disloziertes Berufungsvorbringen ( Ratz , WK StPO § 281 Rz 718 ff; Ratz in WK² Vor §§ 21 bis 25 Rz 8 f; vgl überdies US 24).

Die Nichtigkeitsbeschwerde die trotz Antrags auf Totalaufhebung des Urteils keinerlei Sachvorbringen zu den Schuldsprüchen A) bis H) und J) bis L) enthält (§§ 285 Abs 1, 285a Z 2 StPO) war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Erledigung der unter einem erhobenen Berufung folgt (§ 285i StPO).

Diesem bleibt es überlassen ( Ratz , WK StPO § 290 Rz 27a; RIS Justiz RS0090885, RS0118870), im Rahmen der Entscheidung über die Berufung des Angeklagten zu berücksichtigen, dass der Besitz (Schuldspruch J 2, 1. Fallgruppe) der von ihm hergestellten (Schuldspruch J 1) pornographischen Darstellungen seiner gepeinigten unmündigen Tochter eine vorbestrafte Nachtat bildet (