Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Dr. Hradil als Vorsitzenden, die Hofräte Dr. Fellinger und Dr. Hoch sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Reinhard Drössler und Dr. Christoph Kainz (beide aus dem Kreis der Arbeitgeber) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei E*****, vertreten durch Mag. Dr. Johannes Winkler, Rechtsanwalt in Linz, gegen die beklagte Partei Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft, 1051 Wien, Wiedner Hauptstraße 84 86, wegen Pensionshöhe, infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen vom 18. November 2009, GZ 8 Rs 80/09g 13, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Arbeits und Sozialgerichts Wien vom 11. Februar 2009, GZ 9 Cgs 300/08k 8, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:
I. Das am 4. 5. 2010 unterbrochene Revisionsverfahren wird von Amts wegen wieder aufgenommen.
II. Der Revision wird teilweise Folge gegeben.
Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass die Entscheidung des Erstgerichts einschließlich seines bestätigten Teils insgesamt zu lauten hat:
„1. Die beklagte Partei ist schuldig, der Klägerin einen weiteren Betrag von 74,28 EUR brutto an Pensionsdifferenz für den Zeitraum vom 1. 1. 2008 bis 31. 10. 2008 und ab 1. 11. 2008 eine Alterspension in der Höhe von 593,17 EUR brutto monatlich mit den seither erfolgten Pensionsanpassungen abzüglich bereits geleisteter Zahlungen zu zahlen, und zwar die bisher fällig gewordenen Beträge binnen 14 Tagen, die in Hinkunft fällig werdenden Beträge monatlich im Nachhinein am Ersten des Folgemonats.
2. Das auf Zahlung einer höheren Pensionsleistung gerichtete Mehrbegehren wird abgewiesen.
3. Die beklagte Partei ist schuldig, der Klägerin zu Handen des Klagevertreters die mit 837,21 EUR (darin enthalten 139,53 EUR USt) bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz binnen 14 Tagen zu ersetzen.“
Die beklagte Partei ist weiters schuldig, der Klägerin zu Handen des Klagevertreters die mit 913,48 EUR (darin enthalten 152,25 EUR USt) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Die am 16. 8. 1941 geborene Klägerin bezog von der beklagten Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft im Jahr 2007 eine Alterspension nach dem GSVG in Höhe von 557,99 EUR brutto monatlich.
Mit Bescheid vom 20. 8. 2008 stellte die beklagte Partei fest, dass die Pension der Klägerin ab 1. 1. 2008 um 1,7 % erhöht werde und demnach 567,48 EUR brutto monatlich betrage.
Gegen diesen Bescheid richtete sich die Klage mit dem Begehren auf Zahlung eines weiteren Betrags an Alterspension von 138,12 EUR brutto für den Zeitraum vom 1. 1. 2008 bis 31. 10. 2008 und einer Alterspension in Höhe von 598,68 EUR brutto monatlich ab 1. 11. 2008. Die Klägerin begründete ihr Begehren im Wesentlichen damit, die vom Gesetzgeber ab 1. 1. 2008 vorgenommene Pensionsanpassung für Pensionen in Höhe von monatlich bis zu 746,99 EUR mit nur 1,7 % bei gleichzeitiger höherer Erhöhung von Pensionen in Höhe von mehr als 746,99 EUR bis 2.161,49 EUR monatlich verstoße gegen den verfassungsrechtlichen Gleichheitsgrundsatz sowie den verfassungsrechtlich gewährleisteten Eigentumsschutz und sei wegen mittelbarer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts als Verstoß gegen die Gleichbehandlungsrichtlinie 79/7/EWG auch gemeinschaftsrechtswidrig. Sie erhalte aufgrund des Familieneinkommens auch keine Ausgleichszulage.
Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens unter Hinweis auf die geltende Rechtslage.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren zur Gänze ab.
Im Zuge der Pensionsanpassung für das Jahr 2008 wurden folgende Maßnahmen getroffen:
1. Der Ausgleichszulagenrichtsatz für alleinstehende PensionsbezieherInnen wurde von 726 EUR auf 747 EUR (= 2,9 %) und für im gemeinsamen Haushalt lebende Ehegatten von 1.091,14 EUR auf 1.120 EUR (= 2,6 %) erhöht.
2. Weiters sieht die Pensionsanpassung 2008 eine Erhöhung
a) für Pensionen bis zum Ausgleichszulagenrichtsatz (dh bis nunmehr 746,99 EUR monatlich) um 1,7 % (= Anpassungsfaktor),
b) für Pensionen über 746,99 EUR bis 1.050 EUR monatlich um einen Fixbetrag von 21 EUR monatlich (= 2,81 % bis 2 %),
c) für Pensionen über 1.050 EUR bis 1.700 EUR monatlich um 2 %,
d) für Pensionen über 1.700 EUR bis 2.161,50 EUR monatlich zwischen 2 % und 1,7 % (linear abfallend) und
e) für Pensionen über 2.161,50 EUR monatlich um den Fixbetrag von 36,75 EUR monatlich vor.
In rechtlicher Hinsicht vertrat das Erstgericht die Ansicht, „eine Änderung nationalen Rechts zur Angleichung an Richtlinien der EU sei nicht Sache des Erstgerichts“. Auch eine allfällige Verfassungswidrigkeit könne nicht aufgegriffen werden.
Die außerordentliche Revision ist zulässig, weil die rechtserhebliche Frage der Gemeinschaftsrechtskonformität der Pensionsanpassung 2008 für Kleinstpensionen (unter dem Ausgleichszulagenrichtsatz von 747 EUR monatlich) zu beurteilen ist. Sie ist auch teilweise berechtigt.
Die Klägerin vertritt in ihren Rechtsmittelausführungen weiterhin den Standpunkt, die RL 79/7/EWG sei auf die Bestimmungen der Pensionsanpassung 2008 anzuwenden und die Regelung des § 319 Abs 5 GSVG, die inhaltlich genau der Regelung des § 634 Abs 10 ASVG bzw § 309 Abs 5 BSVG entspricht, verstoße gegen das Gemeinschaftsrecht.
Dazu ist Folgendes auszuführen:
1. Da die vorliegende Sozialrechtssache auch verschiedene gemeinschaftsrechtliche Fragen berührt, hat der Oberste Gerichtshof im Parallelverfahren 10 ObS 178/09p, welches die inhaltsgleiche Pensionsanpassung 2008 für den Bereich des ASVG (§ 634 Abs 10 ASVG) zum Gegenstand hat, mit Beschluss vom 9. 2. 2010 das Revisionsverfahren gemäß § 90a GOG ausgesetzt und dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften drei Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt. Der Oberste Gerichtshof hat in diesem Beschluss unter anderem darauf hingewiesen, dass nach den im Verfahren vorgelegten statistischen Daten (Stand Dezember 2007) im Anwendungsbereich des ASVG insgesamt 1.325.762 Personen (davon 614.293 Männer und 711.469 Frauen) Pensionen aus eigener Erwerbstätigkeit (Eigenpensionen) bezogen haben. Innerhalb der Gruppe der Pensionsbezieher haben insgesamt 562.463 Personen eine Pension bis 750 EUR monatlich (= Kleinstpension) bezogen, wobei 408.910 Frauen und 153.553 Männer eine Pension bis zu dieser Höhe erhalten haben. Daraus folgt, dass innerhalb der weiblichen Pensionsbezieher der Anteil der Personen, die eine Pension von bis zu 750 EUR monatlich beziehen, 57 % beträgt. Demgegenüber beläuft sich der Anteil der Personen mit einer Kleinstpension (bis 750 EUR monatlich) innerhalb der Personengruppe der männlichen Pensionsbezieher auf 25 %. Damit ist die Prozentzahl der Frauen, die durch die Pensionsanpassung 2008 negativ betroffen sind, im Ergebnis ungefähr 2,3 x höher als jene der Männer.
1.1 Mit Beschluss vom 4. 5. 2010, 10 ObS 23/10w, hat der Oberste Gerichtshof das Revisionsverfahren im gegenständlichen Verfahren bis zur Entscheidung des EuGH über den im Verfahren 10 ObS 178/09p gestellten Antrag auf Vorabentscheidung unterbrochen.
1.2 Mit Urteil vom 20. 10. 2011, Rs C 123/10, Brachner , hat der EuGH auf die ihm vom Obersten Gerichtshof im Verfahren 10 ObS 178/09p vorgelegten Fragen zu Recht erkannt:
„1. Art 3 Abs 1 der RL 79/7/EWG des Rates vom 19. Dezember 1978 zur schrittweisen Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen im Bereich der sozialen Sicherheit ist dahin auszulegen, dass ein System der jährlichen Pensionsanpassung wie das im Ausgangsverfahren in Rede stehende in den Geltungsbereich dieser Richtlinie und damit unter das Diskriminierungsverbot in Art 4 Abs 1 der Richtlinie fällt.
Der Verfassungsgerichtshof wies mit Erkenntnis vom 24. 9. 2009, G 214/09 ua, diesen Antrag des Berufungsgerichts zurück, wobei er die in diesem Antrag und auch die in den anderen inhaltsgleichen Gesetzesprüfungsanträgen vorgebrachten verfassungs-rechtlichen Bedenken auch inhaltlich nicht teilte.
Das Berufungsgericht bestätigte daraufhin das Ersturteil. Die Regelung des § 319 Abs 5 GSVG sei weder gemeinschaftsrechtswidrig noch verstoße sie nach der bindenden Rechtsansicht des Verfassungsgerichtshofs gegen den verfassungsrechtlich garantierten Gleichheitssatz. Auch ein unverhältnismäßiger Eingriff in das Eigentumsrecht liege nach der Rechtsansicht des Verfassungsgerichtshofs nicht vor.
Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage nicht zulässig sei.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die außerordentliche Revision der Klägerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinne einer vollinhaltlichen Stattgebung des Klagebegehrens abzuändern. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die beklagte Partei hat von der ihr eingeräumten Möglichkeit der Erstattung einer Revisionsbeantwortung keinen Gebrauch gemacht.
2. Art 4 Abs 1 der RL 79/7 ist dahin auszulegen, dass das vorlegende Gericht in Anbetracht der ihm unterbreiteten statistischen Daten und mangels gegenteiliger Anhaltspunkte zu der Annahme berechtigt wäre, dass diese Bestimmung einer nationalen Regelung entgegensteht, die dazu führt, dass ein erheblich höherer Prozentsatz weiblicher als männlicher Pensionsbezieher von einer außerordentlichen Pensionserhöhung ausgeschlossen wird.
3. Art 4 Abs 1 der RL 79/7 ist dahin auszulegen, dass falls das vorlegende Gericht im Rahmen der von ihm zur Beantwortung der zweiten Frage vorzunehmenden Prüfung zu dem Ergebnis kommen sollte, dass der Ausschluss der Kleinstpensionen von der außerordentlichen Erhöhung, die die im Ausgangsverfahren fragliche Anpassungsregelung vorsieht, tatsächlich geeignet war, einen erheblich höheren Prozentsatz weiblicher als männlicher Pensionsbezieher zu benachteiligen diese Benachteiligung weder mit dem früheren Pensionsanfallsalter erwerbstätiger Frauen noch mit der bei ihnen längeren Bezugsdauer der Pension oder damit gerechtfertigt werden kann, dass auch der Ausgleichszulagenrichtsatz für das Jahr 2008 überproportional erhöht wurde.“
2. Nach Vorliegen dieses Urteils ist das im gegenständlichen Verfahren unterbrochene Revisionsverfahren von Amts wegen wieder aufzunehmen.
3. Der Oberste Gerichtshof hat im Sinne der bindenden Rechtsansicht des EuGH auch im vorliegenden Fall davon auszugehen, dass ein System der jährlichen Pensionsanpassung wie das im gegenständlichen Verfahren zu beurteilende System der Pensionsanpassung 2008 in den Geltungsbereich der RL 79/7/EWG und damit unter das Diskriminierungsverbot in Art 4 Abs 1 dieser Richtlinie fällt. Weiters kann der Oberste Gerichtshof auch im vorliegenden Fall davon ausgehen, dass das Diskriminierungsverbot der RL 79/7/EWG der nationalen Regelung des § 319 Abs 5 GSVG entgegensteht, die die Kleinstpensionen (unter dem Ausgleichszulagenrichtsatz von 747 EUR) geringer erhöht als höhere Pensionen und daher im Ergebnis dazu führt, dass ein erheblicher höherer Prozentsatz weiblicher als männlicher Pensionsbezieher von einer außerordentlichen Pensionserhöhung ausgeschlossen wird. Weiters ist aufgrund der bereits dargelegten statistischen Daten im Rahmen einer Gesamtschau davon auszugehen, dass der Ausschluss der Kleinstpensionen von der außerordentlichen Erhöhung tatsächlich geeignet war, einen erheblich höheren Prozentsatz weiblicher als männlicher Pensionsbezieher zu benachteiligen und diese Benachteiligung weder mit dem früheren Pensionsanfallsalter erwerbstätiger Frauen noch mit der bei ihnen längeren Bezugsdauer der Pension oder damit gerechtfertigt werden kann, dass auch der Ausgleichszulagenrichtsatz für das Jahr 2008 überproportional erhöht wurde. Da auch sonstige sachliche Gründe für eine unterschiedliche Behandlung von Kleinstpensionen und höheren Pensionen nicht ersichtlich sind, gelangt der erkennende Senat zu dem Ergebnis, dass die im Rahmen der Pensionsanpassung 2008 vorgesehene, geringere Anhebung der Kleinstpensionen eine wesentliche Benachteiligung weiblicher Personen darstellt, die nicht durch einen objektiven Grund sachlich gerechtfertigt ist.
3.1 Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH ist eine nationale Regelung, die gegen das Verbot der mittelbaren Diskriminierung nach Art 4 Abs 1 RL 79/7/EWG verstößt, mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar. Die nationalen Gerichte der Mitgliedstaaten sind daher gehalten, die betreffende Bestimmung außer Anwendung zu lassen, ohne dass ihre vorherige Aufhebung durch den Gesetzgeber beantragt oder abgewartet werden müsste. Die Wahl der zur Beseitigung der rechtswidrigen Folgen eines Verstoßes gegen das Gemeinschaftsrecht zu treffenden Maßnahmen ist dabei grundsätzlich Sache der Mitgliedstaaten. Daher kann die Ungleichbehandlung sowohl durch Ausdehnung der Vergünstigung auf die bisher ausgeschlossene Personengruppe als auch durch Abschaffung der Vergünstigung insgesamt beseitigt werden. Solange von dem betreffenden Mitgliedstaat keine mit dem Gemeinschaftsrecht übereinstimmende Regelung erlassen worden ist, kann nach Ansicht des EuGH der Gleichheitssatz nur dadurch gewahrt werden, dass die Vergünstigungen, die die Mitglieder der begünstigten Gruppe erhalten, auch auf die Mitglieder der benachteiligten Gruppe erstreckt werden und diese nunmehr in dieses Leistungssystem einbezogen werden. Dabei bleibt die RL 79/7/EWG das einzig gültige Bezugssystem für die Gleichbehandlung. In diesem Sinne ist das nationale Gericht gehalten, die diskriminierende nationale Regelung außer Anwendung zu lassen und auf die Mitglieder der benachteiligten Gruppe jene Regelung anzuwenden, die für die Mitglieder der anderen Gruppe gilt (vgl dazu EuGH Rs 384/85, Borrie Clarke , Slg 1987, 2865; Rs C 184/89, Helga Nimz , Slg 1991, I 00297 uva).
3.2 Die Bestimmung des § 319 Abs 5 GSVG ist, wie bereits dargelegt wurde, insoweit als mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar zu erachten, als jene Pensionen, deren Höhe die Grenze von 746,99 EUR nicht überschreitet, von der sozial gestaffelten Anpassung ausgeschlossen werden. Solange der österreichische Gesetzgeber nicht in entsprechender Form tätig wird und die bestehende Ungleichbehandlung durch allgemeine oder besondere Maßnahmen beseitigt, hat die Anwendung des § 319 Abs 5 GSVG durch die nationalen Gerichte daher in dem Umfang zu unterbleiben, in dem weiblichen Kleinstpensionsbeziehern die außerordentliche Anpassung ihrer Pensionsleistung verwehrt wird, und ist auf die betroffene Personengruppe eben jene Regelung anzuwenden, die auch für die Mitglieder der begünstigten Gruppe, dh für die Bezieher einer Pension in einer Höhe über 746,99 EUR bis 1.050 EUR gilt. Die Pension dieser Gruppe wurde um einen Fixbetrag von 21 EUR monatlich (entspricht einer prozentuellen Erhöhung von 2,81 % bis 2 %) erhöht. Die Pension der Klägerin, die eine Pension unter 747 EUR monatlich erhalten hat, ist daher um 2,81 % (wie eine Pension im Ausmaß von 747 EUR im Sinne einer Umrechnung des Fixbetrags in einen Prozentsatz) zu erhöhen. Der von der Klägerin begehrte Zuspruch einer Pension in Höhe von 578,99 EUR brutto monatlich ab 1. 1. 2008 würde hingegen einer Erhöhung ihrer Pension um 3,7 % entsprechen.
3.3 Die Pension der Klägerin beträgt daher ab 1. 1. 2008 573,67 EUR brutto monatlich. Es ergibt sich somit ein monatlicher Differenzbetrag zu der der Klägerin von der beklagten Partei bisher zuerkannten Pension von 567,48 EUR brutto monatlich in Höhe von jeweils 6,19 EUR, sodass für den Zeitraum vom 1. 1. 2008 bis 31. 10. 2008 für zehn Monate und zwei Sonderzahlungen noch ein restlicher Pensionsanspruch der Klägerin in Höhe von 74,28 EUR (= 6,19 EUR x 12) besteht. Aufgrund der unstrittigen Pensionserhöhung um 3,4 % ab 1. 11. 2008 (vgl BGBl II 2008/365) beträgt der Pensionsanspruch der Klägerin ab diesem Zeitpunkt 593,17 EUR brutto monatlich. In diesem Umfang erweist sich ihr Klagebegehren als berechtigt, während das Mehrbegehren abgewiesen werden musste. Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs 1 Z 2 lit a ASGG. Bei der Festsetzung des Kostenersatzanspruchs der Klägerin ist von einem Betrag von 3.600 EUR als Bemessungsgrundlage auszugehen (vgl § 77 Abs 2 ASGG).
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