9Ob51/11g – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf, Hon. Prof. Dr. Kuras und Mag. Ziegelbauer sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Dehn als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei R***** S*****, vertreten durch Schmid Horn, Rechtsanwälte GmbH in Graz, wider die beklagte Partei F***** T*****, vertreten durch Kortschak + Höfler Rechtsanwälte OG in Leibnitz, wegen 96.831,62 EUR sA, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei (Revisionsinteresse 69.369,17 EUR sA) gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 19. Juli 2011, GZ 2 R 116/11p 247, den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).

Begründung:

Im Wesentlichen geht es um die Feststellungen des Schadens durch die Zerstörung eines von den Streitparteien gemeinsam im Rahmen einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts betriebenen Schiffes. Diese Frage wurde bei der Liquidierung der Gesellschaft ausgeklammert.

Die Vorinstanzen haben übereinstimmend das Klagebegehren im Umfang von etwa ¾ mangels Feststellbarkeit eines höheren Schadens abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers in ihrer Rechtsrüge weitgehend als nicht ordnungsgemäß ausgeführt beurteilt. Das Berufungsgericht hat die ordentliche Revision nicht zugelassen.

Der gegen diese Entscheidung des Berufungsgerichts erhobenen außerordentlichen Revision ist nun schon im Ansatz entgegenzuhalten, dass dann, wenn das Berufungsgericht die Behandlung einer Rechtsrüge in der Berufung verweigert, dies in der Revision mit dem Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit bekämpft werden muss (RIS Justiz RS0043231).

Das Berufungsgericht hat die Berufung zur Frage des „Mietentgangs“ in ihrer Rechtsrüge deshalb als nicht rechtmäßig ausgeführt erachtet, weil sie nicht von den Feststellungen ausgegangen ist, sondern zugrundelegte, dass eine „wahrscheinliche Vollvermietung“ bzw eine konkrete Buchung über 25 Wochen vorliegen würde. Inwieweit diese Annahme des Abweichens der Rechtsrüge von den konkreten Feststellungen nicht zutreffend wäre, führt die Revision aber nicht weiter aus, sondern verweist nur allgemein darauf, dass entsprechend § 1331 ABGB bei der Berechnung des entgangenen Gewinns auch auf die voraussichtliche Buchungslage einzugehen wäre. Auf diese inhaltlichen Ausführungen zur Rechtsfrage war aber schon wegen des Fehlens der Darstellung eines aufzugreifenden Mangels des Berufungsurteils nicht weiter einzugehen.

Die von den Mietentgängen abzuziehenden „Fixkosten“ wurden von den Vorinstanzen unter Anwendung von § 273 ZPO ermittelt. Der Kläger macht nun geltend, dass die Ermittlung nur entsprechend den konkreten Feststellungen erfolgen könne. Die Frage der Anwendung vom § 273 ZPO stellt jedoch eine verfahrensrechtliche Entscheidung dar, deren nochmalige Überprüfung im Revisionsverfahren nicht mehr möglich ist (RIS Justiz RS0040282 [T6]). Dass bei Anwendung des § 273 ZPO letztlich auch mehr oder weniger wahrscheinliche Annahmen zugrundegelegt werden können und der Schaden nach dem Ermessen des Gerichts festzusetzen ist, hat der Oberste Gerichtshof bereits wiederholt ausgesprochen (RIS Justiz RS0040341).

Die Frage der Auslegung des Vorbringens kann naturgemäß nur jeweils anhand des konkreten Verfahrens vorgenommen werden. Deren Beurteilung stellt damit regelmäßig keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO dar. Soweit die Vorinstanzen davon ausgegangen sind, dass der Kläger kein ausreichendes Vorbringen zum Anspruch auf ein „Affektionsinteresse“ erstattete (vgl dazu, dass insoweit ein ausdrückliches Verlangen erforderlich ist RIS Justiz RS0030499), vermag die Revision jedenfalls keine vom Obersten Gerichtshof aufzugreifende Fehlbeurteilung darzustellen.