Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Präsidentin Hon. Prof. Dr. Griss als Vorsitzende und durch die Hofräte Dr. Vogel, Dr. Jensik, Dr. Musger und Dr. Schwarzenbacher als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei T***** AG, *****, vertreten durch Dr. Rainer Kornfeld, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagten Parteien 1. 5 th M***** GmbH, *****, 2. Ing. M***** C*****, beide vertreten durch Ebert Huber Swoboda Oswald Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Feststellung (Streitwert 35.000 EUR), über die außerordentliche Revision der beklagten Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 27. September 2011, GZ 4 R 117/11x 12, den
Beschluss
gefasst:
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
1.1. Eine Willenserklärung ist nach ständiger Rechtsprechung so zu verstehen, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspricht, wobei die Umstände der Erklärung und die im Verkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche heranzuziehen sind (RIS Justiz RS0017915 [T8]). Gleiches gilt für einen gerichtlichen Vergleich (RIS Justiz RS0017915 [T18]).
Unter der gemäß § 914 ABGB zu erforschenden „Absicht der Parteien“ ist die dem Erklärungsgegner erkennbare und von ihm widerspruchslos zur Kenntnis genommene Absicht des Erklärenden zu verstehen. Es ist dabei das gesamte Verhalten der Vertragsteile, das sich aus Äußerungen in Wort und Schrift sowie aus sonstigem Tun oder Nichttun zusammensetzen kann, zu berücksichtigen (RIS Justiz RS0017915 [T27, T29]). Auch dem Vertragsschluss allenfalls nachfolgende Erklärungen oder Handlungen der Beteiligten können als Indiz zur Feststellung des seinerzeitigen Verständnisses beitragen (vgl Rummel in Rummel , ABGB³ § 914 Rz 7 unter Hinweis auf SZ 55/134 ua).
1.2. Das Berufungsgericht ist von den Grundsätzen dieser Rechtsprechung nicht abgewichen, wenn es unter Bedachtnahme auf Korrespondenz und Parteienverhalten in der Streitverhandlung vom 20. 12. 2010, insbesondere die von den Beklagten unwidersprochen hingenommene Erklärung der Klägerin und nachfolgende Protokollierung, das Urteilsbegehren auf Feststellung und Kostenersatz einzuschränken, davon ausgegangen ist, der von den Parteien abgeschlossene Teilvergleich umfasse nur das Unterlassungsbegehren sowie das Veröffentlichungsbegehren und damit nicht nur das Kostenersatzbegehren nicht, sondern auch nicht das Feststellungsbegehren. Der Vorwurf der Zulassungsbeschwerde, das Berufungsgericht habe mit seiner Entscheidung über das Feststellungsbegehren über einen verglichenen Streitpunkt abgesprochen, geht deshalb ins Leere.
2.1. Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ist ein schadenersatzrechtliches Feststellungsbegehren stets zulässig, solange der Eintritt künftiger Schäden nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden kann (vgl RIS Justiz RS0039018, RS0038971 [T5]). Für das rechtliche Interesse sind konkrete Angaben über die Art der zu erwartenden Schäden nicht erforderlich (RIS Justiz RS0039018 [T29]).
Bleibt die Möglichkeit offen, dass ein schuldhaftes rechtswidriges Verhalten für einen künftigen Schadenseintritt ursächlich sein könnte, ist ein Feststellungsinteresse anzuerkennen (RIS Justiz RS0038865). Die Feststellungsklage dient nämlich nicht nur dem Ausschluss der Gefahr der Verjährung, sondern auch der Vermeidung späterer Beweisschwierigkeiten und der Klarstellung der Haftungsfrage dem Grunde und dem Umfang nach (RIS Justiz RS0038976). Als „künftige Schäden“ sind dabei solche zu verstehen, deren Ersatz im maßgeblichen Zeitpunkt der Einbringung der Feststellungsklage mangels Fälligkeit des Anspruchs noch nicht begehrt werden kann (2 Ob 277/08m).
In jedem Fall, in dem die Ersatzpflicht für künftige Schäden festgestellt wird, kann sich die Feststellung aber notwendigerweise nur auf die des haftungsbegründenden Verhaltens beziehen, nicht aber auf die Feststellung eines in Zukunft mit Sicherheit konkret zu erwartenden Schadens und des Bestehens eines Kausalzusammenhangs (RIS Justiz RS0038915). Auch bei Vorliegen eines positiven Feststellungsurteils muss im folgenden Leistungsprozess geprüft werden, ob der geltend gemachte Schaden von der Ersatzpflicht umfasst ist, insbesondere also, ob das haftungsbegründende Verhalten für den Schaden ursächlich war (vgl RIS Justiz RS0111722).
Ob ein Feststellungsinteresse vorliegt, ist jeweils nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen (RIS Justiz RS0039177 [T1]; RS0038949 [T4]).
2.2. Im konkreten Fall steht fest, dass die von der Erstbeklagten gebuchte Schlüsselwort Werbung bei einer Internetsuchmaschine unter Verwendung der Marke der Klägerin aufgrund ihrer Darstellung im Suchergebnis nicht ohne besondere Aufmerksamkeit als Anzeige der Erstbeklagten erkennbar war und bis zur Stornierung über 170 Mal angezeigt und 16 Mal angeklickt worden ist.
Die Beurteilung des Berufungsgerichts, künftige Schäden durch die unerlaubte Nutzung der Marke der Klägerin seien nicht auszuschließen und demnach das Feststellungsinteresse zu bejahen, ist vertretbar und hält sich im Rahmen der zuvor wiedergegebenen Rechtsprechung.
Dass bereits feststeht, dass dem Kläger überhaupt ein Schaden entstanden ist, ist weder Voraussetzung für ein Zwischenurteil dem Grunde nach (§ 393 Abs 1 ZPO), noch für ein Feststellungsinteresse an der Ersatzpflicht für künftige Schäden. Klagen auf Feststellung der Ersatzpflicht für künftige Schäden sind selbst dann zulässig, wenn noch kein feststellbarer Schaden eingetreten ist und nur die Möglichkeit besteht, dass das schädigende Ereignis einen künftigen Schadenseintritt ermöglichen kann. In diesen Fällen wird das Feststellungsinteresse aus prozessökonomischen Gründen bejaht, obwohl streng genommen ein gegenwärtiges Rechtsverhältnis noch nicht vorliegt (RIS Justiz RS0038976 [T17, T19]).
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