5Ob64/11i – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Danzl als Vorsitzenden und die Hofrätinnen Dr. Hurch und Dr. Lovrek sowie die Hofräte Dr. Höllwerth und Mag. Wurzer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. Mario I*****, und 2. Skhurte A*****, beide *****, beide vertreten durch Korn Gärtner Rechtsanwälte OG in Salzburg, gegen die beklagte Partei Dr. Florian L*****, vertreten durch Dr. Gerhard Holzinger und Dr. Monika Holzinger, Rechtsanwälte in Braunau am Inn, wegen 90.000 EUR sA, über die außerordentliche Revision der klagenden Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 14. Februar 2011, GZ 6 R 15/11k-27, mit dem infolge Berufung der klagenden Parteien das Urteil des Landesgerichts Ried im Innkreis vom 4. Mai 2010, GZ 4 Cg 19/09b 23, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagenden Parteien sind schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit 2.316,98 EUR (darin 386,16 EUR an Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Etwa im Frühjahr 2004 erzählten Eugen S***** und Sylvia G***** dem beklagten Rechtsanwalt vom Vorhaben der P***** GmbH (folgend nur mehr: P GmbH), Häuser zu bauen oder bauen zu lassen, deren Verkauf Sylvia G***** vermitteln werde. Sie fragten den Beklagten, ob er bereit sei, die Kaufverträge für diese Häuser zu errichten und die Zahlung der Kaufpreise treuhändig abzuwickeln. Der Beklagte kannte Eugen S***** schon lange, hatte ihn in den 90er Jahren einige Male vertreten, ihn auch in einem Kridaverfahren verteidigt, bereits bei einigen seiner Bauprojekte die Kaufverträge errichtet und war bei der Gründung der P GmbH durch Eugen S***** beratend tätig gewesen.

Auch für das nunmehrige Bauprojekt erklärte sich der Beklagte bereit, die Kaufverträge zu errichten und die Zahlung der Kaufpreise als Treuhänder abzuwickeln. Der Beklagte vereinbarte mit den Vertretern der P GmbH seine Zeichnungsberechtigung über das Geschäftskonto, um zu verhindern, dass dort eingelangte Gelder, etwa durch Privatentnahmen, „in falsche Hände“ gerieten. Vereinbarungsgemäß sollte der Beklagte über die jeweiligen Aufwendungen für das Bauprojekt Rechnungen oder Listen von der P GmbH erhalten, aus denen ersichtlich sein sollte, welche Zahlungen zu leisten seien; der Beklagte war aber nicht zur Prüfung verpflichtet, ob die den Rechnungen zugrunde liegenden Leistungen tatsächlich erbracht worden waren. Der Beklagte hatte allerdings Hinweise dafür, dass hinter den zu begleichenden Rechnungen tatsächliche Leistungen entweder der P GmbH oder von dieser beauftragter Professionisten standen. Welche Leistungen der Professionisten sich auf welches Haus bezogen, konnte der Beklagte aber nur am Beginn, als lediglich zwei Häuser gebaut wurden, zuordnen. Bei diesen ersten Häusern war vereinbart, dass die P GmbH den Beklagten anrief, wenn ein gewisser Baufortschritt erzielt worden war. In der Folge sollte sich der Beklagte mit den Käufern in Verbindung setzen, ob dies in Ordnung gehe, worauf er einen Teil des Kaufpreises überweisen sollte. Da in der Folge mehrere Häuser gebaut wurden, verlangte der Beklagte die schriftliche Abwicklung, weil er sich nicht mit den Käufern von 10 bis 15 Häusern persönlich in Verbindung setzen konnte. Der Beklagte vereinbarte daher mit der P GmbH, dass die Käufer Abnahmebescheinigungen zu unterfertigen hätten, aufgrund derer er dann die Überweisungen vorzunehmen habe. Im Fall der Vorlage derartiger Abnahmebescheinigungen war der Beklagte vereinbarungsgemäß verpflichtet, entsprechende Überweisungen von Geldern der Käufer an die P GmbH vorzunehmen.

Die Zeichnungsberechtigung des Beklagten für das Geschäftskonto der P GmbH wurde tatsächlich so gehandhabt, dass der Beklagte wöchentlich Rechnungen bzw Einkaufslisten von der P GmbH vorgelegt bekam und diese von deren Geschäftskonto bezahlte. Ansonsten disponierte der Beklagte über das Geschäftskonto der P GmbH nicht. Rechnungen prüfte der Beklagte nicht und war damit auch nicht beauftragt. Er erhielt in der Folge lediglich größere, von der P GmbH erstellte Rechnungsposten (Sammelposten) übermittelt, worauf bestimmte Lieferanten und die zu bezahlenden Beträge angeführt waren. Aufgrund dessen konnte der Beklagte eine einzelne Zuordnung nicht vornehmen. Der Beklagte prüfte auch nicht, was aufgrund solcher Rechnungen tatsächlich geliefert wurde. Dazu war er weder beauftragt, noch ermächtigt. In die Rechnungsprüfung und Buchhaltungstätigkeit der P GmbH hatte der Beklagte keinen Einblick und war damit weder befasst noch beauftragt.

Hinsichtlich der Errichtung der einzelnen Kauf- und insbesondere auch Bauaufträge überlegte der Beklagte, wie er eine Sicherungskonstruktion einführen könnte. Der Beklagte entschied sich in Absprache mit Eugen S***** für ein an die entsprechenden Bestimmungen des Bauträgervertragsgesetzes (BGBl I 1997/7 idgF; BTVG) angelehntes Ratenplanzahlungsmodell. Dem Beklagten erschien eine ausreichende Absicherung für die Bauherren gegeben, wenn nur nach einem bestimmten Baufortschritt, der von den Bauherren zu bestätigen war, konkrete Zahlungen fließen sollten. Die Frage nach einer anderen Art der Absicherung war nie Thema und auch weder von der P GmbH noch von den Bauherren, auch nicht später von den Klägern, begehrt oder auch nur erwähnt worden.

Walter G***** war ursprünglich Eigentümer eines größeren, als Baugrund gewidmeten, unbebauten Grundstücks im Gesamtausmaß von ca 5.600 m². Er beauftragte Sylvia G***** als Maklerin mittels Alleinvermittlungsauftrag, das Grundstück als Baugrund zu verkaufen. Walter G***** wusste, dass Sylvia G***** in Geschäftsbeziehung zur P GmbH stand und für diese den Verkauf von Wohnhäusern vermittelte. Er wusste auch, dass die P GmbH beabsichtigte, Wohnhäuser über Vermittlung von Sylvia G***** auf seinem Baugrundstück errichten zu wollen. Vereinbarungsgemäß übernahm die P GmbH die Parzellierung des Baugrundstücks des Walter G*****. Walter G***** war lediglich der Verkauf seiner parzellierten Baugrundstücke zu einem ihm genehmen Preis wesentlich. Ihm war es einerlei, ob diese Grundstücke in der Folge bebaut würden oder unbebaut blieben. Von irgendwelchen Vertragskonstruktionen der P GmbH mit Bauinteressenten, insbesondere vom Abschluss von Bauverträgen, wusste Walter G***** nichts. Er behielt sich jedenfalls die alleinige Entscheidung vor, ob er ein konkretes Kaufanbot betreffend seine parzellierten Baugrundstücke annahm oder nicht. Der Parzellierung seines Baugrundstücks stimmte Walter G***** über Initiative der P GmbH deshalb zu, weil diese die Kosten hiefür übernahm. Auch ungeachtet dessen konnte Walter G***** über Kaufanbote frei entscheiden und jeden Interessenten ablehnen und zwar unabhängig davon, ob dieser über Vermittlung der Sylvia G***** gekommen war oder beabsichtigte, ein von der P GmbH zu errichtendes Haus zu erwerben oder nicht. Tatsächlich wurden teilweise auf den von Sylvia G***** vermittelten und von Walter G***** verkauften Bauparzellen Wohnhäuser von der P GmbH errichtet, teilweise wurden diese aber auch verkauft, ohne dass darauf die P GmbH ein Wohnhaus errichtete.

Sylvia G***** vermittelte im Rahmen ihrer Tätigkeit als Immobilienmaklerin für zwei Jahre mittels Alleinvertretungsauftrag den Verkauf der Bauparzellen des Walter G*****. Zudem war Sylvia G***** als Alleinvermittlerin der von der P GmbH errichteten Häuser tätig. Ansonsten stand Sylvia G***** nicht in Geschäftsbeziehung zur P GmbH und war in deren Geschäftsführungsangelegenheiten nicht involviert. Sämtliche Dispositionen und Vereinbarungen von Vermittlungskunden der Sylvia G***** mit der P GmbH hatten diese direkt mit der P GmbH zu treffen. Maßgeblicher Ansprechpartner bei der P GmbH war Eugen S*****. Verkaufsprospekte erstellte die P GmbH, Sylvia G***** brachte diese im Zug ihrer Vermittlungstätigkeit für die P GmbH in Umlauf.

Die Kläger, die in einer dem Erstkläger gehörenden Eigentumswohnung lebten, erfuhren durch „Mundpropaganda“, dass Sylvia G***** sowohl Grundstücke als auch den Bau von Wohnhäusern vermittle. Sie erhielten von Sylvia G***** die Vermittlung des Erwerbs eines Grundstücks und des Baus eines Wohnhauses, und zwar sowohl kombiniert als auch jeweils getrennt, angeboten. Die Kläger gaben zu verstehen, dass für sie vor allem auch die Finanzierbarkeit eines solchen Liegenschaftserwerbs von zentraler Bedeutung sei und sie nur über geringe Eigenmittel verfügten. Sylvia G***** bot den Klägern deshalb auch an, die Erstellung eines Finanzierungskonzepts zu vermitteln. Tatsächlich verwies Sylvia G***** die Kläger an Herrn P*****, einen Finanzberater, der als solcher für die schon seit mehreren Jahren mit Sylvia G***** zusammenarbeitende Fa S***** tätig war. Die Kläger beauftragten und bevollmächtigten in der Folge Herrn P*****, die finanzielle Realisierbarkeit eines Liegenschaftserwerbs zu prüfen und darüber mit Kreditinstituten zu verhandeln.

In dieser Zeit bot die P GmbH gerade das Wohnhaus „Casa-Familia-301“ an. Den dazu von der P GmbH erstellten Werbeprospekt erhielt Sylvia G***** und verteilte ihn an Interessenten. So erhielten auch die Kläger diesen Werbeprospekt und interessierten sich für dieses Objekt. Sylvia G***** vermittelte dann den Klägern ein Baugrundstück aus den „G*****-Gründen“ und Herr P***** meinte, dass seiner Ansicht nach der Erwerb des Baugrundstücks und die Errichtung des Wohnhauses mit Kreditfinanzierung für die Kläger leistbar sei. Daraufhin entschieden sich die Kläger für die Realisierung des Projekts („G*****-Grundstück“ mit Wohnhaus „Casa Familia 301“). Sylvia G***** erklärte den Klägern, dass das Projekt über eine „Treuhandabwicklung“ realisiert werde. Die Frage des Erstklägers, ob der Erwerb auch ohne Treuhandabwicklung durchgeführt werden könne, verneinte Sylvia G*****.

Kurz nach der Stellung eines Kaufanbots durch die Kläger wurde mit diesen, Sylvia G***** und Walter G***** ein Vertragsunterfertigungstermin beim Beklagten vereinbart. Zunächst las der Beklagte Walter G***** und den Klägern den Liegenschaftskaufvertrag Punkt für Punkt vor. Nachdem es allseits keine Einwände gab, gingen Walter G***** und der Erstkläger anschließend zum Notar, um vor diesem den Kaufvertrag zu unterfertigen und ihre Unterschriften beglaubigen zu lassen. Mit diesem Kaufvertrag vom 14. 11. 2005 erwarb der Erstkläger von Walter G***** die Liegenschaft EZ 1892 GB ***** samt ideellen Anteilen an Nachbargrundstücken um 44.754 EUR.

Danach kam der Erstkläger wieder in das Büro des Beklagten mit dem unterfertigten Kaufvertrag. Der Beklagte las dann den Klägern den Bauvertrag Punkt für Punkt vor und erläuterte die einzelnen Vertragspunkte, soweit er es für erforderlich hielt. Zu Punkt III. erklärte der Beklagte zunächst die Treuhandkonstruktion insbesondere dahin, dass ein eigenes Treuhandkonto eröffnet werde, über welches nur er verfügungsberechtigt sei. Dann erläuterte der Beklagte die Ratenzahlungskonstruktion. Er sagte den Klägern, dass er nur dann Zahlungen vom Treuhandkonto freigebe und auf das Konto der P GmbH überweise, wenn die Kläger einen bestimmten Baufortschritt bestätigten. Die Kläger hätten entweder eine schriftliche Abnahmebescheinigung über einen bestimmten Baufortschritt zu unterfertigen oder müssten ihm einen solchen Baufortschritt mündlich bestätigen, worauf er dann die entsprechende Überweisungen des auf dem Treuhandkonto liegenden Geldbetrags der Kläger auf das Konto der P GmbH durchführen werde. Der Vertragspassus im Punkt III. („Der Teuhänder hat sich zur Klärung der Frage, ob die für die jeweiligen Fälligkeiten vereinbarten Baufortschritte tatsächlich erreicht sind, vorerst mit den Bauherren ins Einvernehmen zu setzen.“) sollte genau auf diese Vorgangsweise mit den Baufortschrittsbestätigungen der Bauherrn Bezug nehmen. Betreffend den Passus im Vertragspunkt III. („Beiziehung eines Bausachverständigen“) sagte der Beklagte den Klägern, dass dies nur dann zum Tragen komme, wenn ihm die P GmbH erkläre, dass ein gewisser Baufortschritt erzielt sei, welcher jedoch von den Bauherrn nicht bestätigt werde. In diesem Fall werde einerseits ein Sachverständiger zur Klärung beigezogen und allenfalls könne sich der Beklagte in dieser Konstellation auch selbst auf der Baustelle vom Vorliegen eines konkreten Baufortschritts überzeugen. Es steht nicht fest, dass der Beklagte den Klägern auch zusagte, dass er zur Überprüfung des Baufortschritts auch dann selbst auf die Baustelle komme, wenn insofern keine abweichenden Erklärungen der P GmbH und des Bauherrn vorlägen. Danach unterfertigten die Kläger den Bauvertrag vom 26. 11. 2005 mit der P GmbH zur Errichtung eines Einfamilienhauses um 170.000 EUR. Die Arbeiten sollten binnen acht Monaten abgeschlossen sein. Die Baubewilligung wurde am 18. 1. 2006 erteilt und die P GmbH begann mit den Arbeiten.

Die Kläger unterfertigten in der Folge mehrere Abnahmebescheinigungen, die die P GmbH an den Beklagten übermittelte. Der Baufortschritt gemäß der ersten Abnahmebescheinigung war, wie wohl durch die Kläger bestätigt, tatsächlich nicht hergestellt. Die Dachausführung fehlte zu diesem Zeitpunkt noch zur Gänze. Obwohl den Klägern dies vollkommen klar war, unterfertigten sie die Abnahmebescheinigung, weil ein Herr S***** von einem auf der Baustelle tätigen Unternehmen erklärte, dass nicht weitergebaut werde, wenn die Kläger die Abnahmebescheinigung nicht unterfertigten; insbesondere könne sonst Material nicht bezahlt werden. Als die Kläger die erste Abnahmebescheinigung unterfertigten, wussten sie genau, dass in diesem Fall der entsprechende Ratenbetrag vom Beklagten vom Treuhandkonto auf das Konto der P GmbH überwiesen werde. Bei Unterfertigung der zweiten bis vierten Abnahmebescheinigung waren die von den Klägern bestätigten Baufortschritte ebenfalls nicht gegeben. Auch in diesen Fällen unterfertigten die Kläger die Abnahmebescheinigungen wider besseren Wissens in der Hoffnung, dass alles gut gehen und der Bau so schnell wie möglich fertig gestellt werde. Die Kläger wussten, dass der Beklagte die jeweiligen Ratenbeträge vom Treuhandkonto auf das Konto der P GmbH überweisen werde. Die Kläger erhielten vom Beklagten auch die entsprechenden Kontoauszüge nach Durchführung der Überweisungen durch den Beklagten, womit sie genau überprüfen konnten, zu welchem Zeitpunkt welche Beträge vom Beklagten an die P GmbH überwiesen wurden. Der Beklagte nahm die Überweisungen vom Treuhandkonto auf das Konto der P GmbH nach dem jeweiligen Einlangen der vier Abnahmebescheinigungen bei ihm vor, und zwar:

am 22. 12. 2005 51.000 EUR (30 % von 170.000 EUR)

am 2. 2. 2006 34.000 EUR (20 % von 170.000 EUR)

am 10. 2. 2006 34.000 EUR (20 % von 170.000 EUR)

am 24. 2. 2006 17.000 EUR (10 % von 170.000 EUR)

am 3. 3. 2006 17.000 EUR (10 % von 170.000 EUR)

Der Restbetrag von 17.228,09 EUR wurde an die Kläger rücküberwiesen.

Anhaltspunkte dafür, dass der Baufortschritt entgegen den Bestätigungen in den Abnahmebescheinigungen der Kläger nicht vorliege, hatte der Beklagte nicht. Tatsächlich wurde der Bau von der P GmbH nicht fertiggestellt.

Am 22. 6. 2006 eröffnete das Landesgericht Ried im Innkreis das Konkursverfahren über das Vermögen der P GmbH. Das Unternehmen wurde geschlossen. Die Gläubiger erhielten keine Quote.

Außer seiner Zeichnungsberechtigung für das Geschäftskonto der P GmbH fungierte der Beklagte aufgrund der vereinbarten Bauvertragskonstruktion lediglich als Treuhänder. Vereinbarungsgemäß sollten Bauinteressenten, für die die P GmbH Wohnhäuser errichtete, nur gemäß dieser Vertragskonstruktion derartige Projekte abwickeln können. Ein Abgehen davon war nicht möglich und wurde von der P GmbH nicht akzeptiert. Im Übrigen stand der Beklagte in keiner sonstigen Rechts- oder Geschäftsbeziehung zur P GmbH. Er vertrat diese auch nicht als Rechtsanwalt. Rechnungsprüfungen oblagen bei der P GmbH den mit der Geschäftsführung betrauten Personen und der Buchhaltung. Zudem war damit auch eine eigene Steuerberatungskanzlei befasst. In die Geschäftsführungstätigkeiten der P GmbH war der Beklagte nicht involviert. Insoweit der Beklagte betreffend die hier beschriebene Projektabwicklung über Informationen verfügte, hatte er diese aufgrund seiner Tätigkeit als Treuhänder, etwa von Bauherrn, oder im Rahmen seiner Zeichnungsberechtigung über das Geschäftskonto der P GmbH und aus Mitteilungen des Eugen S*****.

Zur Kalkulation des beschriebenen Bauprojekts sagte Eugen S***** dem Beklagten, dass sich bei jedem von der P GmbH errichteten Haus ein Gewinn von ca 10.000 bis 20.000 EUR ergebe. Dies glaubte der Beklagte.

Auf dem Geschäftskonto der P GmbH, auf welchem der Beklagte zeichnungsberechtigt war, gingen nur Zahlungen der Bauherrn ein. Ansonsten befand sich auf diesem Konto kein Geld der P GmbH. Ob die P GmbH ansonsten über Vermögen verfügte, wusste der Beklagte nicht.

Einzelne Zahlungsstockungen gab es im Zuge der Abwicklung der Projekte immer wieder. Mitte Jänner 2006 erfuhr der Beklagte vom Geschäftsführer der P GmbH, DI E*****, dass seitens der P GmbH Außenstände bis zu einer Höhe von ca 1 Mio EUR bestünden. Zu diesem Zeitpunkt befanden sich auf dem vom Beklagten verwalteten Treuhandkonto ca 900.000 EUR, die von den Bauherrn eingezahlt und in der Folge durch den Beklagten bei Vorliegen entsprechender Baufortschritte an die P GmbH hätten überwiesen werden können. Der Beklagte erkundigte sich daraufhin bei Eugen S***** über die finanzielle Situation der P GmbH. Dieser versicherte, dass die P GmbH noch ca 300.000 EUR an Sonderleistungen abzurechnen habe. Zudem sei der P GmbH gehöriges Baumaterial im Wert von ca 200.000 EUR gelagert. Letzteres überprüfte der Beklagte insofern, als er sich davon überzeugte, dass am Bauhof tatsächlich Baumaterial offensichtlich der P GmbH in größerem Umfang gelagert war. Insofern waren die Angaben des Eugen S***** für den Beklagten glaubhaft und plausibel. Unter Berücksichtigung der am Treuhandkonto erliegenden Bauherrngelder in Höhe von ca 900.000 EUR beurteilte der Beklagte die finanzielle Situation der P GmbH trotz der mitgeteilten Außenstände als nicht besorgniserregend. Dies änderte sich für den Beklagten, als er erstmals Mitte März 2006 davon Kenntnis erlangte, dass trotz einer von den Bauherrn B***** überwiesenen Summe von ca 80.000 EUR mit deren Bauvorhaben noch nicht einmal begonnen worden war, obwohl Eugen S***** dem Beklagten den Baubeginn zugesichert hatte. Ab diesem Zeitpunkt hegte der Beklagte erhebliche Zweifel, ob seitens der P GmbH ordnungsgemäß gearbeitet werde. Da beginnend ab diesem Zeitpunkt Bauherrn zunehmend bestätigten, dass die P GmbH bestimmte Baufortschritte nicht erzielte, gab der Beklagte keine Überweisungen von auf dem Treuhandkonto erliegenden Bauherrngeldern mehr frei. Zu keinem Zeitpunkt gab der Beklagte Überweisungen frei ohne entsprechende Bestätigungen der Bauherrn über den dafür vereinbarten Baufortschritt.

Nachdem der Beklagte im Mai 2006 davon Kenntnis erlangte, dass die P GmbH trotz einer überwiesenen Summe an Bauherrngeldern von ca 80.000 EUR erneut einen entsprechenden Baufortschritt nicht erzielte, war sein Vertrauen in die P GmbH endgültig erschüttert. Ab diesem Zeitpunkt stellte der Beklagte seine Tätigkeit als Treuhänder und Zeichnungsberechtigter auf dem Geschäftskonto der P GmbH ein.

Der Beklagte war zu keinem Zeitpunkt an der P GmbH beteiligt. Im Lauf des Frühjahrs 2006 traten Eugen S***** und DI E***** an den Beklagten und an Sylvia G***** heran und fragten, ob sich diese mit namhaften Einlagen von jeweils mehreren 100.000 EUR an der P GmbH beteiligen wollten. Dies lehnten der Beklagte und Sylvia G***** ab.

Die objektive Zahlungsunfähigkeit der P GmbH war am 30. 11. 2005 gegeben. Die subjektive Zahlungsunfähigkeit war für Eugen S***** jedenfalls mit 31. 1. 2006 gegeben. Wesentlicher Grund für die Zahlungsunfähigkeit war, dass die Bauprojekte laufend mit Verlust abgewickelt wurden.

Die Kläger begehren vom Beklagten die Zahlung von 90.000 EUR sA. Dieser habe ihnen versichert, dass bei der Projektabwicklung nichts passieren könne und alles abgesichert sei, weil er als unabhängiger Rechtsanwalt und Treuhänder „die Hand auf dem Geld“ habe und die Kläger nie mehr bezahlen müssten, als tatsächlich schon gebaut worden sei. Von Anfang an sei allerdings der Baufortschritt nur zögerlich vor sich gegangen und einzelne Subunternehmer hätten mit ihren Leistungen immer wieder zugewartet, weil kein Geld mehr vorhanden gewesen sei. Es sei vorgekommen, dass Mitarbeiter der P GmbH bei den Klägern zu Hause oder bei deren Arbeitsstelle aufgetaucht seien und verlangt hätten, einen bestimmten, nicht gegebenen Baufortschritt zu bestätigen, weil nur so Geld freigegeben werde und der Bau fortschreiten könne. Diese Bestätigungen hätten die Kläger nur unter Druck unterfertigt.

Nach Einstellung der Bauarbeiten infolge Konkurseröffnung über das Vermögen der P GmbH sei nur ein mäßig fertiggestellter Rohbau vorhanden gewesen. Dafür hätten die Kläger inklusive Kaufpreis für die Liegenschaft 197.525 EUR bezahlt. Objektiv sei der Rohbau bei Einstellung der Arbeiten kaum mehr als 100.000 EUR wert gewesen. Es stünden noch Arbeiten um 165.000 EUR aus. Durch Nachtragsfinanzierung der Bank von 50.000 EUR sowie mit Hilfe von Freunden hätten die Kläger das Haus für den Einzug fertigstellen können. Bei einem angenommenen Wert des Rohbaus bei Einstellung der Arbeiten von 107.000 EUR ergebe sich ein Schaden der Kläger von 90.000 EUR.

Der Kaufvertrag über die Liegenschaft und der mit der P GmbH abgeschlossene Bauvertrag hätten eine wirtschaftliche Einheit dargestellt. Daraus ergäbe sich die Anwendung des BTVG. Der Beklagte habe gegen § 10 BTVG betreffend die Zahlung nach Ratenplan und die sich aus § 12 BTVG ergebenden Treuhandverpflichtungen verstoßen. Der Beklagte als Treuhänder hätte die Kläger gegen die Gefahr einer Insolvenz während der Bauphase absichern müssen. Er hätte die Erfüllung der Pflichten des Bauträgers von sich aus überwachen müssen und hätte sich nicht auf schriftliche, vom Bauträger beigebrachte Dokumente verlassen dürfen. Dem Beklagten sei aufgrund seiner früheren Zusammenarbeit mit dem faktischen Geschäftsführer der P GmbH, Eugen S*****, bekannt gewesen, dass das Unternehmen finanziell auf äußerst schwachen Beinen stehe und Eugen S***** mit mehreren Unternehmen in Konkurs gegangen sei. Tatsächlich habe der Beklagte die Kläger weder über mögliche Sicherungsmittel und die grundsätzliche Anwendbarkeit des BTVG aufgeklärt, noch den Baufortschritt geprüft. Hätten die Kläger gewusst, dass sie gegen die Zahlungsunfähigkeit des Bauträgers unzureichend abgesichert seien, hätten sie den Vertrag entweder so nicht geschlossen, oder zusätzliche Sicherheiten verlangt. In diesem Fall wäre der Schaden nicht eingetreten.

Unabhängig von der Anwendbarkeit des BTVG hafte der Kläger infolge Verletzung seiner Pflichten als Vertragserrichter und Treuhänder. Er hätte die Kläger aufklären müssen, dass die von ihm im Vertrag vorgesehenen Sicherheiten für den Fall einer Zahlungsunfähigkeit des Bauträgers nicht ausreichten. Der Beklagte habe bei der Vertragserrichtung einseitig zu Gunsten seines Bekannten und langjährigen Mandanten Eugen S***** gehandelt. Er hätte die Kläger darauf hinweisen müssen, dass er gegenüber der P GmbH mehr als ein unabhängiger Treuhänder und auf deren Firmenkonto zeichnungsberechtigt sei. Bei Aufklärung über sein Naheverhältnis zu Eugen S***** oder der Errichtung ausgewogener Verträge hätten die Kläger keinen Schaden erlitten.

Zudem hafte der Beklagte auch deliktisch. Faktischer Geschäftsführer und auch Ansprechpartner der Kläger bei der P GmbH sei ausschließlich Eugen S***** gewesen. Dieser habe die Insolvenz der P GmbH und anderer Unternehmen zuvor zu verantworten. Insofern sei Eugen S***** wegen verschiedenster Delikte verurteilt worden. Der Beklagte sei jeweils der Rechtsvertreter und enge Berater des Eugen S***** gewesen. Er habe die finanziell äußerst mangelhafte Grundausstattung der P GmbH gekannt. Diesbezügliche strafrechtliche Malversationen des Eugen S***** habe der Beklagte als Beitragstäter mitzuverantworten. Die gewählte Form der Vertragsabwicklung und die Umgehung von Bestimmungen des BTVG seien ein wesentlicher Beitrag des Beklagten zu den Malversationen des Eugen S***** gewesen. Zum Zeitpunkt der Weiterleitung der Treuhandbeträge, die jedenfalls den Klagsbetrag erreichten, habe der Beklagte bereits von der Konkursreife der P GmbH gewusst.

Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Auf den Bauvertrag seien die Bestimmungen des BTVG nicht anzuwenden. Es handle sich um einen Generalunternehmervertrag (Werkvertrag). Die P GmbH sei weder in den Kaufvertragsabschluss über die Liegenschaft noch in die Finanzierungsabwicklung in irgendeiner Weise eingebunden gewesen. Eine wirtschaftliche Einheit von Kauf- und Bauvertrag habe nicht vorgelegen.

Unabhängig davon seien die Kläger so abgesichert worden, wie dies den Vorschriften des BTVG entsprochen hätte. Der Zeitpunkt der Überweisungen vom Treuhandkonto an die P GmbH sei nicht kausal für die von den Klägern angeblich erlittenen Schäden gewesen, weil mit dem Bau jedenfalls begonnen und der Rohbau ausgeführt worden sei. Eine spätere Überweisung der ersten Rate bei Baubeginn hätte kein anderes Ergebnis gebracht. Nach dem Bauvertrag sei der Beklagte als Treuhänder verpflichtet gewesen, bei Bestätigung eines bestimmten Baufortschritts durch die Kläger die jeweilige Rate an die P GmbH weiterzuleiten. Aufgrund der von den Klägern unterfertigten schriftlichen Bestätigungen habe der Beklagte die Überweisungen somit vornehmen müssen. Die Kläger hätten ihn nie informiert, dass der tatsächliche Baufortschritt dem bestätigten nicht entspreche. Die Kläger hätten die Abnahmebestätigungen im Wissen unterfertigt, dass sie dafür noch keine adäquate Gegenleistung erhalten hätten. Hätten die Kläger die Abnahmebestätigungen erst nach Erreichen des bestätigten Baufortschritts unterfertigt, hätten sie keinen Schaden erlitten.

Die Treuhandabwicklung des Beklagten sei in völliger Übereinstimmung mit den vertraglichen Vereinbarungen erfolgt. Dem Beklagten sei keinerlei Prüfpflicht auferlegt worden, insbesondere auch nicht betreffend die Bonität der P GmbH. Der Treuhandvertrag sehe zur Klärung der Frage, ob die für die jeweiligen Fälligkeiten vereinbarten Baufortschritte tatsächlich erreicht seien, nur die Herstellung des Einvernehmens mit den Bauherrn vor, jedoch keine darüber hinausgehende inhaltliche Prüfung.

Die Zahlungsfähigkeit der P GmbH sei nicht auf Malversationen, sondern darauf zurückzuführen gewesen, dass die gebauten Häuser weit unter ihrem Wert verkauft worden seien; dies sei dem Beklagten nicht bekannt gewesen.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren auf der Grundlage des eingangs zusammengefasst wiedergegebenen Sachverhalts ab. Es war rechtlich der Ansicht, dass das BTVG auf das Vertragsverhältnis zwischen den Klägern und der P GmbH nicht anzuwenden sei. Die Kläger seien durch den Ratenzahlungsplan und die Treuhandkonstruktion hinreichend abgesichert gewesen. Der Beklagte sei nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet gewesen, bei Vorlage entsprechender Bestätigungen Überweisungen an die P GmbH vorzunehmen. Die Kläger hätten die Bestätigungen bewusst wahrheitswidrig unterfertigt. Der Beklagte habe jedenfalls bis zur Überweisung der letzten Rate keine Anhaltspunkte dafür gehabt, dass die ihm vorgelegten Bestätigungen nicht dem tatsächlichen Baufortschritt entsprochen hätten. Es fehlten auch Anhaltspunkte für eine deliktische Haftung des Beklagten.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Kläger nicht Folge. Es vertrat rechtlich den Standpunkt, dass für die Anwendbarkeit des BTVG infolge Liegenschaftserwerbs von einem Dritten der Liegenschaftskaufvertrag und der Bauvertrag eine wirtschaftliche Einheit bilden müssten (§ 2 Abs 4 BTVG). Eine wirtschaftliche Einheit liege dann vor, wenn Grundverkäufer und Errichter organisatorisch zusammenwirkten und gemeinsam ein rechtlich und planlich entsprechend „fertig gestaltetes“ Bauträgerprojekt am Markt anböten ( Gartner , BTVG § 2 Anm 8 mwN). Diese Voraussetzungen lägen hier nicht vor. Die P GmbH habe nur die Finanzierung der Parzellierung der Gesamtliegenschaft des Liegenschaftsverkäufers übernommen, um ihrerseits das eine oder andere Bauprojekt verwirklichen zu können. Der jeweilige Grundstückserwerb sei nicht von der Errichtung eines Hauses durch die P GmbH abhängig gewesen und es habe auch Fälle eines bloß isolierten Grundstückserwerbs gegeben. Dann könne es auch nicht entscheidend auf den Umfang der Verflechtung der Maklerin Sylvia G***** und der P GmbH ankommen.

Im Übrigen liege ein Verstoß des Beklagten gegen die sich aus seiner Treuhandschaft ergebenden Sorgfaltspflichten nicht vor. Der Beklagte habe die Auszahlung der treuhändig erliegenden Beträge ohnedies von der Bestätigung eines entsprechenden Baufortschritts durch die Bauherrn abhängig gemacht. Dessen Zeichnungsberechtigung auf dem Geschäftskonto der P GmbH habe sichergestellt, dass die vom Treuhandkonto überwiesenen Beträge nicht zweckfremd verwendet würden, wofür sich auch keine Anhaltspunkte gegeben hätten. Ursache für den Konkurs der P GmbH sei nämlich der Umstand gewesen, dass Bauprojekte laufend mit Verlust abgewickelt worden seien.

Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte an der Richtigkeit der von den Klägern unterfertigten Baufortschrittsbestätigungen zweifeln hätte müssen, seien den Feststellungen nicht zu entnehmen. Demgemäß habe der Beklagte nach dem Inhalt des Treuhandvertrags nach Vorlage der für ihn unbedenklichen Baufortschrittsbestätigungen die entsprechenden Raten auf das Geschäftskonto der P GmbH überweisen müssen. Dieser Umstand sei den Klägern bewusst gewesen. Diese hätten somit selbst die Teilleistungen veranlasst und auch durch die Kontoauszüge davon Kenntnis erlangt. Eine inhaltliche Prüfung des Baufortschritts sei nicht Pflicht des Beklagten gewesen.

Sofern die Kläger eine Täuschung iSd § 870 ABGB durch den Beklagten behaupteten, entfernten sie sich vom festgestellten Sachverhalt. Bei Vertragsabschluss im November 2005 sei noch nicht einmal objektive Zahlungsunfähigkeit der P GmbH vorgelegen, weshalb auch eine aus § 874 ABGB abgeleitete Haftung des Beklagten ausscheide.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei, weil es (nur) die höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Anwendbarkeit des BTVG und der Haftung eines Treuhänders auf den Einzelfall angewendet habe.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichts richtet sich die Revision der Kläger wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung im Sinn der Stattgebung der Klage dahingehend, dass festgestellt werde, dass ihnen der Beklagte für alle Schäden aus dem gegenständlichen Geschäft hafte. Hilfsweise stellen die Kläger auch einen Aufhebungsantrag.

Der Beklagte beantragte in der ihm freigestellten Revisionsbeantwortung , der Revision keine Folge zu geben und das Berufungsurteil vollinhaltlich zu bestätigen.

Die Revision ist zulässig, weil noch keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zum Verständnis des in § 2 Abs 4 BTVG verwendeten Begriffs der wirtschaftlichen Einheit vorliegt; die Revision ist aber nicht berechtigt.

1. Treuhänderpflichten außerhalb des BTVG

1.1. Die Kläger sind der Ansicht, dass der Beklagte unabhängig von der Anwendbarkeit des BTVG seinen Treuhänderpflichten nicht nachgekommen sei. Der vorgesehene Ratenplan sei nicht angemessen gewesen, weil bereits mit Fertigstellung des Rohbaus 76 % des Kaufpreises zu überweisen gewesen seien. Insoweit könne das BTVG als Richtlinie gelten. Das Berufungsgericht habe auch die konkrete Kenntnis des Beklagten von der wirtschaftlichen Lage des „Bauträgers“ nicht berücksichtigt. Aufgrund der strafrechtlichen Vorgeschichte des Eugen S***** habe der Beklagte nicht auf dessen Schilderungen von der unbedenklichen wirtschaftlichen Lage der P GmbH vertrauen dürfen, sondern hätte die Kläger 100%ig gegen Verlust absichern müssen. Soweit in der Unterfertigung der Baufortschrittsbestätigungen durch die Kläger ohne entsprechenden Baufortschritt eine Sorglosigkeit vorgelegen habe, sei diese gegenüber der Verletzung der Treuhänderpflichten durch den Beklagten zu vernachlässigen.

1.2.1. Bestimmte gesetzliche Vorgaben zur Staffelung eines Ratenplans außerhalb des Anwendungsbereichs des BTVG können die Kläger für ihren Standpunkt nicht in Anspruch nehmen. Dass der hier im Bauvertrag vorgesehene Ratenplan nicht leistungsadäquat gewesen sei, lässt sich aus den vorliegenden Feststellungen des Erstgerichts nicht nachvollziehen.

1.2.2. Soweit den Klägern Informationen über „das stark getrübte Vorleben“ des Eugen S***** fehlten, vermögen sie keine Rechtsprechung aufzuzeigen, die einen Treuhänder verpflichten würde, allfällige Vorstrafen eines Mitarbeiters eines vertragsschließenden Unternehmens publik zu machen. Dass der P GmbH bei deren Gründung ausreichendes Eigenkapital gefehlt habe, hat für den hier erfolgten Vertragsabschluss keine erkennbare Relevanz. Die Kläger führen auch nicht aus, wie sie sich in Kenntnis der bezeichneten Umstände verhalten hätten, und was sie unter einer „100%igen Verlustabsicherung“ verstanden haben wollen. Im Übrigen steht nach dem vom Erstgericht als erwiesen angenommenen Sachverhalt fest, dass die angesprochenen Umstände für die Insolvenz der P GmbH nicht relevant waren.

1.2.3. Gegen die vom Berufungsgericht verneinte Verletzung von Treuhandpflichten durch den Beklagten „außerhalb des BTVG“ vermögen die Kläger keine tragfähigen Argumente anzuführen. Wie die wahrheitswidrige Unterfertigung der Baufortschrittsbestätigungen durch die Kläger im Fall einer Verschuldensteilung iSd § 1304 ABGB zu gewichten wäre, muss nicht beurteilt werden, weil den Beklagten, wie zu zeigen sein wird, auch auf anderen Grundlagen keine Haftung trifft.