Der Oberste Gerichtshof hat am 19. Oktober 2011 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Danek als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. T. Solé und Mag. Lendl sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner Foregger und Dr. Michel Kwapinski als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Steinbichler als Schriftführerin in der Strafsache gegen DI Georg P***** und einen anderen Angeklagten wegen des Verbrechens des schweren Betrugs nach §§ 15, 146, 147 Abs 3 StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten DI Georg P***** und Dimiter P*****, weiters die Berufungen der Staatsanwaltschaft hinsichtlich beider Angeklagter sowie der Privatbeteiligten Claudia P***** gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 11. Oktober 2010, GZ 14 Hv 98/10k 16, sowie die Beschwerden beider Angeklagten gegen den Beschluss der Vorsitzenden des genannten Gerichts vom 21. März 2011, GZ 14 Hv 98/10k 25, und die Beschwerde des Angeklagten DI Georg P***** gegen den Beschluss dieser Vorsitzenden vom 27. April 2011, GZ 14 Hv 98/10k 33, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Die Nichtigkeitsbeschwerden werden zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.
Den Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurden DI Georg P***** des Verbrechens des schweren Betrugs nach §§ 15, 146, 147 Abs 3 StGB (A./1./) und Dimiter P***** des Vergehens des schweren Betrugs nach §§ 15, 146, 147 Abs 2 StGB (A./2./) sowie des Verbrechens der falschen Beweisaussage nach § 288 Abs 2 StGB (B./) schuldig erkannt.
Danach haben in Graz
A./ mit dem Vorsatz, sich oder einen Dritten durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, die zuständigen Richter im Verfahren AZ 410 FAM 13/09x (verbunden mit AZ 410 FAM 14/09v) des Bezirksgerichts Graz-West durch Täuschung über Tatsachen dazu zu verleiten versucht, DI Georg P***** eine Ausgleichszahlung in nachangeführter Höhe bei der Aufteilung des Gebrauchsvermögens nach §§ 81 ff EheG zuzusprechen, die Claudia P***** am Vermögen schädigen sollte, und zwar:
1./ DI Georg P***** am 10. Februar (sowie 20. April und 04. Juni) 2009 durch die wahrheitswidrige Behauptung im Prozess, 1995 eine Ferienwohnung in L***** etwa zur Hälfte mitfinanziert und daher im Aufteilungsverfahren einen Anspruch auf die Hälfte des Verkehrswerts der Immobilie im Ausgleichsbetrag von 70.000 Euro zu haben, Schaden somit 50.000 Euro übersteigend, sowie
2./ Dimiter P***** am 14. Juli 2009 durch die wiederholte wahrheitswidrige Behauptung im Prozess, in einem Telefonat mit Ing. Franz T***** habe dieser gemeint, dass Claudia P***** DI Georg P***** die 300.000 S (21.802 Euro) wohl ersetzen werde, (und damit die Mitfinanzierung der Ferienwohnung in L***** durch DI Georg P***** bestätigte), Schaden 3.000 Euro, nicht aber 50.000 Euro übersteigend;
B./ Dimiter P***** am 14. Juli 2009 im Verfahren AZ 410 FAM 13/09x (verbunden mit AZ 410 FAM 14/09v) vor dem Bezirksgericht Graz-West als Zeuge bei seiner förmlichen Vernehmung zur Sache eine falsche Beweisaussage (§ 288 Abs 1 StGB) unter Eid abgelegt und mit einem Eid bekräftigt, indem er wiederholt wahrheitswidrig behauptete, in einem Telefonat mit Ing. Franz T***** habe dieser gemeint, dass Claudia P***** dem DI Georg P***** die 300.000 S wohl ersetzen werde, (womit Ing. Franz T***** tatsachenwidrig bestätigt habe, von DI Georg P***** diesen Betrag zur Mitfinanzierung der Ferienwohnung in L***** bekommen zu haben).
Über Antrag der Staatsanwaltschaft Graz fasste die Vorsitzende des Schöffengerichts am 21. März 2011 einen Beschluss (ON 25), mit dem das Protokoll der Hauptverhandlung vom 11. Oktober 2010 (ON 15) dahingehend berichtigt wurde, dass es nach dem fünften Absatz auf Seite 9 zu lauten habe:
„ … in Italien. Ich habe meine Söhne immer gleich behandelt. Wenn ich einem ein Auto geschenkt habe, haben auch die anderen beiden eines bekommen. So wie Georg haben auch Stefan und Peter jeweils ATS 300.000.-- bekommen. Sie wohnen auch alle in einem eigenen Einfamilienhaus von mir, wofür sie keine Miete zu zahlen haben. Ich mache das gerne, weil ich es mir leisten kann. Der Angeklagte DI Georg P***** gibt an: Ja, das stimmt. Der Angeklagte Dimiter P***** setzt fort: DI Georg P***** sagte zu mir, … “.
Diesen Protokollberichtigungsbeschluss bekämpfen beide Angeklagte mit fristgerecht eingebrachten Beschwerden (ON 29 und ON 32).
Mit weiterem Beschluss der Vorsitzenden vom 27. April 2011 (ON 33) wurde der in seiner Nichtigkeitsbeschwerde (ON 26) enthaltene Antrag des Erstangeklagten DI Georg P***** auf Berichtigung des Hauptverhandlungsprotokolls vom 11. Oktober 2010 dahingehend, auf S 17 sei zu ergänzen, dass sein Verteidiger auch die Beischaffung des Aufteilungsaktes des Bezirksgerichts Graz-West, AZ 410 FAM 13/09x (verbunden mit AZ 410 FAM 14/09v), beantragt hätte, abgewiesen (ON 33). Diesen Beschluss bekämpft der Erstangeklagte DI Georg P***** ebenfalls mit Beschwerde (ON 36).
Vorauszuschicken ist, dass jede von der Strafprozessordnung für zulässig erklärte Anfechtung eines nach § 271 Abs 7 zweiter Satz StPO gefassten Beschlusses diesen inhaltlich außer Kraft setzt. Über das in der Hauptverhandlung tatsächlich Vorgefallene entscheidet das jeweils zur Entscheidung über die Urteilsanfechtung berufene Rechtsmittelgericht.
Wäre aufgrund einer Beschwerde isoliert darüber zu befinden, ob ein als erheblich reklamierter Umstand oder Vorgang zum Erfolg der Urteilsanfechtung führen kann, könnte der zur Nichtigkeitsbeschwerde oder Berufung berechtigten Partei die Disposition über die Urteilsanfechtungsgründe genommen werden. Andererseits nähme das Beschwerdegericht die Entscheidung über die Nichtigkeitsbeschwerde oder Berufung ohne Einhaltung des auf die Erledigung dieser Rechtsmittel bezogenen gesetzlichen Verfahrens in zirkulärer Weise vorweg.
Weil es aber allein dem Rechtsmittelwerber zusteht, darüber zu befinden, was er als erheblichen Umstand oder Vorgang bei der Urteilsanfechtung geltend macht, scheidet inhaltliche Beschwerdeerledigung vor der Entscheidung über die Urteilsanfechtung aus (RIS-Justiz RS0126057).
Die gegen das eingangs bezeichnete Urteil erhobenen, von DI Georg P***** auf Z 4, 5a und 9 lit a StPO und von Dimiter P***** auf Z 5 und 9 lit b des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten verfehlen ihr Ziel.
Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Erstangeklagten DI Georg P***** :
Den Antrag auf Vernehmung der Brüder des Erstangeklagten, Dr. Peter P***** und Stefan P*****, zum Beweis dafür, dass diesen, die ebenfalls schenkungsweise einen Betrag von 300.000 S erhalten hätten, der Zweck der Zuwendung an den Erstangeklagten die Anschaffung der Ferienwohnung in L***** - bekannt gewesen sei (ON 15 S 17 iVm ON 11 S 11), durfte das Erstgericht der Verfahrensrüge (Z 4) zuwider ohne Verletzung von Verteidigungsrechten abweisen. Dieses Begehren legte nämlich nicht dar, weshalb die genannten Personen in der Lage gewesen sein sollten, über die tatsächliche Verwendung des dem Erstangeklagten - allenfalls - geschenkten Geldes in Höhe von 300.000 S verlässlich Auskunft zu geben und so die zur Feststellung entscheidender Tatsachen anzustellende Beweiswürdigung maßgeblich zu beeinflussen (vgl Ratz , WK StPO § 281 Rz 327, 330). Die in der Beschwerde zur Fundierung des Antrags nachgetragenen Erwägungen (wie etwa, dass sich aus der Beweisaufnahme auch ergeben hätte, dass die Italienwohnung durch beide Ehegatten angeschafft wurde und wirtschaftlich auch beiden Ehegatten gehörte) sind prozessual verspätet und somit unbeachtlich, weil die Berechtigung eines Antrags stets auf den Antragszeitpunkt bezogen zu prüfen ist (RIS-Justiz RS0099618; Ratz , WK StPO § 281 Rz 325).
Das Begehren auf Zeugenvernehmung des Rechtsanwalts Dr. Thomas S***** verfiel zu Recht der Abweisung:
Zum Beweis dafür gestellt, dass der Erstangeklagte im Aufteilungsverfahren keine wahrheitswidrigen Angaben gemacht habe, dessen Aussage, einen Beitrag zur Ferienwohnung in Höhe von 300.000 S geleistet zu haben, vielmehr „keinesfalls objektiv widerlegt“ sei (ON 15 S 17 iVm ON 11 S 9), zielte es bloß auf unzulässige Erkundungsbeweisführung (RIS-Justiz RS0099353, RS0107040; Ratz , WK-StPO § 281 Rz 330 f), zumal dem allein maßgeblichen Vorbringen in der Hauptverhandlung nicht zu entnehmen ist, weshalb Dr. S***** zuverlässige Aussagen über die Richtigkeit der Angaben des Nichtigkeitswerbers im vorangegangenen Aufteilungsverfahren hätte machen können. Im Übrigen sind Zeugen nur zu sinnlichen Wahrnehmungen über Tatsachen zu vernehmen; subjektive Meinungen, Ansichten, (rechtliche) Bewertungen, Schlussfolgerungen und ähnliche intellektuelle Vorgänge können daher grundsätzlich nicht Gegenstand einer Zeugenaussage sein (RIS-Justiz RS0097540).
Zum Beweis dafür geführt, „welches Vorbringen der Erstangeklagte im Aufteilungsverfahren erstattete und dass dieses Vorbringen zum Teil auch schon vom Aufteilungsgericht für wahr befunden wurde und dem Erstangeklagten dementsprechend auch Vermögen zugesprochen wurde“ (ON 15 S 17 f), spricht es kein für die Feststellung entscheidender Tatsachen erhebliches Beweisthema, nämlich die Übergabe von 300.000 S Bargeld zwecks Anschaffung einer Ferienwohnung, an ( Ratz , WK StPO § 281 Rz 321, 332 und 340 f).
Die weitere Verfahrensrüge (Z 4) stützt sich auf den in der Hauptverhandlung (ON 15 S 17 iVm ON 11 S 15) gestellten Antrag auf Verlesung des Sachverständigengutachtens Dris. Maja W***** (10 f und 31) vom 21. Oktober 2008 und des ärztlichen Abschlussberichts des Therapiecamps G***** vom 26. Juni 1999 (vorgelegt mit Schriftsatz ON 11), woraus abzuleiten gewesen wäre, „dass Claudia P***** vor nichts zurückschreckt, um den Erstangeklagten (und den Zweitangeklagten) fertig zu machen“, habe sie doch gegenüber der Sachverständigen im Obsorge-/Besuchsrechtsverfahren AZ 231 P 1080/07m des Bezirksgerichts Graz-Ost einen von ihr vermuteten sexuellen Missbrauch an ihrer Tochter Nicole P***** durch Dimiter P***** bekundet. Ferner habe die Sachverständige ua im Zusammenhang mit der stationären Unterbringung bzw Fremdunterbringung ihrer damals ca 11-jährigen Tochter gefolgert, es habe den Anschein, dass sich die Kindesmutter im Zusammenhang mit auftretenden Problemen ihre eigene Realität schaffe und alles das, was nicht in ihr subjektives Bild passe, ausblende.
Auch durch die Abweisung dieses Antrags wurden Verteidigungsrechte nicht geschmälert, weil die Frage, ob die Zeugin Ingrid P***** den Zweitangeklagten Dimiter P***** zu Unrecht bezichtigte, für die aktuell schuld- und subsumtionsrelevanten Feststellungen ebenso wenig erheblich ist (§ 55 Abs 2 Z 1 und 2 StPO) wie die allfällige Einschätzung der psychischen Befindlichkeit der Zeugin ua im Zusammenhang mit einer lange zurückliegenden Fremdunterbringung ihrer Tochter durch im Pflegschaftsverfahren beigezogene Sachverständige. Zielt das Beweisthema - wie hier - letztlich bloß in Richtung einer Überprüfung der Glaubwürdigkeit der Zeugin, betrifft der begehrte Verfahrensschritt nur dann einen erheblichen Umstand (der also geeignet ist, die Feststellung entscheidender Tatsachen maßgeblich zu beeinflussen [vgl Ratz , WK-StPO § 281 Rz 340 f]), wenn sich aus dem Antragsvorbringen ergibt, dass diese Zeugin etwa bereits wegen Verleumdung verurteilt wurde, zum Verfahrensgegenstand falsche Angaben gemacht hat oder ihr bisheriges Verhalten eine habituelle Falschbezichtigungstendenz erkennen lässt (RIS-Justiz RS0120109; Fabrizy , StPO 10 § 55 Rz 4). Weshalb die begehrte Verlesung dieser ersichtlich bloß auszugsweise wiedergegebenen Schriftstücke das behauptete Ergebnis (wohl im Sinne einer habituellen Falschbezichtigungstendenz vor allem in Bezug auf den Erstangeklagten) hätte erwarten lassen (vgl Danek , WK-StPO § 238 Rz 7 sowie Ratz , WK-StPO § 281 Rz 330 f) und demgemäß hätte geeignet sein sollen, die Glaubwürdigkeit der Zeugin Ingrid P*****, die keineswegs das einzige Beweismittel war (vgl US 8 ff), in Frage zu stellen, war dem Antragsvorbringen hingegen nicht zu entnehmen.
Angesichts dessen, dass laut dem insoweit ungerügt gebliebenen Hauptverhandlungsprotokoll „die dem gegenständlichen Strafverfahren in Kopie angeschlossenen Aktenbestandteile aus dem Verfahren AZ 410 FAM 13/09x des Bezirksgerichts Graz-West“ einverständlich verlesen wurden (ON 15 S 20) und somit der Inhalt des betreffenden Aktes (der nach wie vor in Kopie dem Strafakt angeschlossen ist) ohnehin Eingang in das Beweisverfahren gefunden hat, wäre es Sache der behaupteten (vgl den die begehrte Protokollberichtigung abweisenden, jedoch in Beschwerde gezogenen Beschluss der Vorsitzenden vom 27. April 2011 [ON 33]) Antragstellung gewesen darzulegen, welche bloß aus dem Originalakt ersichtlichen (entlastenden) Umstände für die Lösung der Schuldfrage von Relevanz gewesen sein sollten. Es erübrigt sich daher auch, auf die Beschwerde gegen die Abweisung des Protokollberichtigungsantrags einzugehen.
Als Tatsachenrüge will der Nichtigkeitsgrund der Z 5a des § 281 Abs 1 StPO nur geradezu unerträgliche Feststellungen zu entscheidenden Tatsachen (das sind schuld- oder subsumtionserhebliche Tatumstände, nicht aber im Urteil geschilderte Begleitumstände oder im Rahmen der Beweiswürdigung angestellte Erwägungen) und völlig lebensfremde Ergebnisse der Beweiswürdigung durch konkreten Verweis auf aktenkundige Beweismittel (bei gleichzeitiger Bedachtnahme auf die Gesamtheit der tatrichterlichen Beweiswerterwägungen) verhindern. Tatsachenrügen, die außerhalb solcher Sonderfälle auf eine Überprüfung der Beweiswürdigung abzielen, beantwortet der Oberste Gerichtshof ohne eingehende eigene Erwägungen, um über den Umfang seiner Eingriffsbefugnisse keine Missverständnisse aufkommen zu lassen (RIS-Justiz RS0118780).
Mit dem Hinweis darauf, der Beschwerdeführer habe bei Bekämpfung des im Aufteilungsverfahren ergangenen Beschlusses des Bezirksgerichts Graz-West vom 24. März 2010 in seinem Rekurs (ON 44 des Akts AZ 410 FAM 13/09x) die ihm nachteiligen Feststellungen im Zusammenhang mit dem Erwerb der Ferienwohnung in L***** (nämlich jene, dass er keinen Beitrag zu deren Anschaffung geleistet hatte) unbekämpft gelassen, vermag die Tatsachenrüge keine erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zu Grunde liegenden entscheidenden Tatsachen zu wecken.
Unter Hinweis auf die im Aufteilungsverfahren gegen den Beschluss des Bezirksgerichts Graz-West vom 24. März 2010, GZ 410 FAM 13/09x-42, eingebrachte Rechtsmittelschrift (ON 44) sowie die bezughabende Entscheidung des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz als Rekursgericht, AZ 1 R 188/10i, begehrt die Rechtsrüge (Z 9 lit a, dSn Z 9 lit b) die Feststellung, wonach „der Erstangeklagte die Behauptung, 1995 eine Ferienwohnung in L***** mitfinanziert zu haben, in zweiter Instanz nicht mehr aufrechterhalten“ habe und leitet einzig daraus das Vorliegen freiwilligen Rücktritts vom Versuch ab.
Der Beschwerdeführer verabsäumt es jedoch, ein die - unter Berücksichtigung seines ursprünglichen Tatplans zu beurteilende (vgl Hager/Massauer WK² §§ 15, 16 Rz 128 f; RIS-Justiz RS0090229, RS0089862, RS0089874) - Freiwilligkeit der Aufgabe der Tatausführung indizierendes Sachverhaltssubstrat zu benennen, sodass es bereits an einer deutlichen und bestimmten Bezeichnung des geltend gemachten materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrundes fehlt (vgl Ratz , WK StPO § 281 Rz 600 f).
Im Übrigen sei darauf hingewiesen, dass der Erstangeklagte die Bekämpfung des Beschlusses des Bezirksgerichts Graz-West vom 24. März 2010 im aufgezeigten Umfang unter anderem „in Ermangelung entsprechender unwiderlegbarer Beweise (zB schriftliche Bestätigung über die Bezahlung von ATS 300.000.-- betreffend die Italienwohnung)“ unterließ und es daher offensichtlich als aussichtslos beurteilte, seinen ursprünglichen Tatplan noch verwirklichen zu können (S 430 des Aktes AZ 410 FAM 13/09x).
Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Zweitangeklagten Dimiter P***** :
Der Mängelrüge (Z 5 zweiter Fall) zuwider blieben weder die eidesstättige Erklärung des Beschwerdeführers (worin dieser die Schenkung von 300.000 S an seinen Sohn DI Georg P***** zum Zweck des bevorstehenden Ankaufs einer Ferienwohnung in L***** bestätigte), der Umstand, dass er den aufgezeichneten Inhalt des mit Franz T***** geführten Telefonats (Beilage ./AA des Verhandlungsprotokolls vom 17. September 2009, ON 29 in 410 FAM 13/09x) nicht bestritt (ON 9 unten), noch die Angaben des Erstangeklagten DI Georg P***** in der Hauptverhandlung unberücksichtigt (vgl US 8 ff). Dem Gebot zu gedrängter Darstellung in den Entscheidungsgründen (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) folgend waren die Erstrichter aber nicht dazu verhalten, den vollständigen Inhalt sämtlicher Aussagen (wie überhaupt sämtliche Verfahrensergebnisse im Einzelnen) zu erörtern und darauf zu untersuchen, wie weit sie für oder gegen diese oder jene Geschehensvariante sprechen (RIS-Justiz RS0106295; Ratz , WK StPO § 281 Rz 428).
Die gesetzmäßige Geltendmachung eines materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrundes erfordert striktes Festhalten an den tatsächlich getroffenen Urteilsfeststellungen in ihrer Gesamtheit und die auf dieser Grundlage zu führende Darlegung, dass dem Gericht bei Beurteilung des Urteilssachverhalts ein Rechtsirrtum unterlaufen sei. Unerheblich ist dabei, ob die mit dem Gesetz zu vergleichenden Feststellungen einwandfrei zu Stande gekommen oder dargestellt sind oder erheblichen Bedenken begegnen ( Ratz , WK-StPO § 281 Rz 581; RIS-Justiz RS0099810). Ein Feststellungsmangel wird demgegenüber geltend gemacht, indem unter Hinweis auf einen nicht durch Feststellungen geklärten, jedoch indizierten Sachverhalt eine vom Erstgericht nicht gezogene rechtliche Konsequenz angestrebt wird, weil dieses ein Tatbestandsmerkmal, einen Ausnahmesatz (§ 281 Abs 1 Z 9 lit a bis c StPO) oder eine andere rechtliche Unterstellung bei der rechtlichen Beurteilung nicht in Anschlag gebracht hat (RIS-Justiz RS0118580).
Die vorliegende Rechtsrüge („Z 9b“) ist nicht an diesen Anfechtungskategorien ausgerichtet: Soweit sie nämlich eine Feststellung dahin einfordert, wonach der Nichtigkeitswerber Dimiter P***** (irrtümlich) davon ausgegangen sei, dass sein Sohn DI Georg P***** das diesem geschenkte Geld dem Zeugen Franz T***** weitergab, ignoriert sie die insoweit gegenteiligen Konstatierungen (US 6 f). Ein Feststellungsmangel im oben aufgezeigten Sinn wird solcherart nicht geltend gemacht; vielmehr versucht die Rechtsrüge bloß, ihr missliebig erscheinende Feststellungen beweiswürdigend durch andere zu ersetzen, und verfehlt damit den vom Gesetz geforderten Bezugspunkt ( Ratz , WK-StPO § 281 Rz 593).
Die Nichtigkeitsbeschwerden beider Angeklagter waren daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über ihre Berufungen sowie jene der Staatsanwaltschaft und der Privatbeteiligten folgt (§ 285i StPO).
Die Beschwerden gegen die Beschlüsse der Vorsitzenden des Schöffensenats vom 21. März und 27. April 2011 (ON 25 und 33), die sich - abgesehen von dem in Erledigung der Nichtigkeitsbeschwerde des DI Georg P***** behandelten Punkt auf im Hauptverhandlungsprotokoll angeblich unvollständig oder unrichtig wiedergegebene Vorgänge und Umstände beziehen, die als Urteilsanfechtungsgründe gar nicht geltend gemacht wurden, ist damit erledigt (vgl 14 Os 10/10t = EvBl 2010/99; RIS Justiz RS0126057, RS0120683).
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.
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