Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsrekursgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Spenling als Vorsitzenden sowie den Hofrat Hon. Prof. Dr. Kuras, die Hofrätin Dr. Tarmann Prentner und die Hofräte Mag. Ziegelbauer und Dr. Brenn als weitere Richter in der Insolvenzantragssache der Antragstellerin Republik Österreich, vertreten durch die Finanzprokuratur, 1010 Wien, Singerstraße 17 19, gegen den Antragsgegner Dr. J***** H*****, wegen Eröffnung des Insolvenzverfahrens, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Innsbruck als Rekursgericht vom 22. Juni 2011, GZ 1 R 142/11h 17, womit der Rekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss des Landesgerichts Innsbruck vom 29. April 2011, GZ 49 Se 160/11i 13 zurückgewiesen wurde, den
Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben und dem Rekursgericht aufgetragen, das gesetzliche Verfahren über den Rekurs der Antragstellerin unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund einzuleiten.
Begründung:
Das Erstgericht wies den Antrag der Antragstellerin auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mit Beschluss ab. Dieser Beschluss wurde der Antragstellerin elektronisch am 2. 5. 2011 zugestellt. Den dagegen von der Antragstellerin erhobenen Rekurs wies das Rekursgericht als verspätet zurück, weil dieser erst am 17. 5. 2011 beim Erstgericht überreicht worden sei. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 30.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.
In ihrem fristgerecht gegen diese Entscheidung erhobenen außerordentlichen Revisionsrekurs führte die Antragstellerin aus, dass der Rekurs bereits am 16. 5. 2011 eingeschrieben zur Post gegeben und daher fristgerecht erhoben worden sei, sodass das Rekursgericht meritorisch über ihn zu entscheiden haben werde.
Der Antragsgegner beteiligte sich nicht am Revisionsrekursverfahren.
Der Revisionsrekurs ist zulässig, weil die unberechtigte Zurückweisung eines Rechtsmittels wegen Verspätung eine erhebliche Rechtsfrage aufwirft (4 Ob 88/07f mwH), er ist auch berechtigt.
Zwar ergibt sich aus nach dem auf dem Rekurs befindlichen Eingangsvermerk der Einlaufstelle des Erstgerichts (§ 102 Geo), dass der Rekurs durch die Antragstellerin erst am 17. 5. 2011, und damit außerhalb der Rekursfrist, beim Erstgericht überreicht worden sei. Dagegen konnte die Antragstellerin in ihrem Revisionsrekurs aber durch Vorlage einer Kopie ihres Postaufgabebuchs, auf der sich überdies eine Bestätigung des Postamts 1010 Wien über die „laut beigebrachter Aufgabenliste“ eingeschrieben aufgegebene Sendung befindet, belegen, dass sie ihren Rekurs tatsächlich bereits am 16. 5. 2011, somit innerhalb der Rekursfrist, zur Post gegeben hatte (vgl RIS Justiz RS0006965 [T5] = 6 Ob 525/88; 7 Ob 29/07a; 8 Ob 154/08t). Der damit in Widerspruch stehende Vermerk „überreicht“ erfolgte offenbar nur versehentlich, was im konkreten Fall insbesondere auch daraus hervorgeht, dass die Antragstellerin, deren ständige Rechtsvertretung ihren Sitz weit entfernt vom Gerichtsort hat, auch sämtliche anderen Eingaben in diesem Verfahren mit der Post sandte.
Dem Revisionsrekurs war daher Folge zu geben und dem Rekursgericht die Sachentscheidung über das fristgerecht erhobene Rechtsmittel aufzutragen.
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