Der Oberste Gerichtshof hat am 20. September 2011 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Schroll als Vorsitzenden sowie durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Kirchbacher und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner Foregger, Mag. Michel und Dr. Michel Kwapinski als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Sommer als Schriftführer in der Strafsache gegen Sead H***** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 2, 148 zweiter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 7. Dezember 2010, GZ 13 Hv 126/10w 58, weiters über die Beschwerde des Angeklagten gegen den Beschluss vom 7. März 2011 (ON 66) und über die Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen den unter einem gefassten Beschluss gemäß § 494a StPO, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Aus deren Anlass werden das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch A./2./b./, der zu A./ gebildeten Subsumtionseinheit des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 2, 148 zweiter Fall StGB, demgemäß auch im Strafausspruch sowie der gemeinsam mit dem Urteil gefasste Beschluss nach § 494a StPO aufgehoben und die Strafsache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht für Strafsachen Graz verwiesen.
Mit ihren Berufungen werden der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft, diese auch mit ihrer Beschwerde auf diese Entscheidung verwiesen.
Dem Angeklagten fallen auch die auf die Erledigung seiner Nichtigkeitsbeschwerde entfallenden Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil, das auch Zusprüche an drei Privatbeteiligte sowie einen rechtskräftigen Freispruch des Angeklagten enthält, wurde Sead H***** des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 2, 148 zweiter Fall StGB (A./) und der Vergehen der Urkundenfälschung nach § 223 Abs 1 StGB (B./1./ und B./2./) schuldig erkannt.
Danach hat er
A./ mit dem Vorsatz, sich oder einen Dritten durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, andere durch Täuschung über Tatsachen zu Handlungen verleitet, die diese in einem Betrag in unbekannter, aber jedenfalls 3.000 Euro, hingegen nicht 50.000 Euro übersteigender Höhe am Vermögen schädigten, wobei er die teils schweren Betrugshandlungen (§ 147 Abs 2 StGB) in der Absicht beging, sich durch deren wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, und zwar
1./ zwischen September und Dezember 2008 in K***** Berechtigte des L*****, durch die Vorgabe, ein zahlungsfähiger und zahlungswilliger Kunde zu sein, zur Ausfolgung von Baustoffen im Wert von insgesamt 9.915 Euro;
2./ zwischen 28. Mai 2009 und Juni 2009 in Graz durch die Vorgabe, namens und auftrags der „C***** GmbH“ zu handeln bzw Wasser-, Strom und Kanalanschlüsse inklusive Anschlussgebühren um 8.600 Euro exkl USt zu entrichten,
a./ Safet A***** zur Leistung von Vorauszahlungen in der Höhe von 4.875 Euro;
b./ Gerhard S***** zur Lieferung eines Stromkabels im Wert von mindestens 300 Euro;
4./ durch Vorgabe, Ernest P***** habe sich zur Zahlung verpflichtet,
a./ zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt vor dem 16. Oktober 2009 in A***** Berechtigte der D***** GmbH zur Lieferung von Mauersteinen im Wert von insgesamt 5.116,94 Euro;
b./ zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt vor dem 13. Oktober 2009 in F***** bei Graz Berechtigte der Al***** GmbH zur Lieferung von Lieferbeton, Sand und Schotter im Gesamtwert von 4.243,08 Euro;
5./ zwischen 14. Oktober 2009 und 30. Oktober 2009 in L***** Berechtigte des L*****, durch die Vorgabe, Cornelia E***** habe sich zur Zahlung verpflichtet, zur Ausfolgung von Baumaterial im Wert von insgesamt 780 Euro;
B./ in Graz falsche Urkunden hergestellt bzw echte Urkunden mit dem Vorsatz verfälscht, dass sie im Rechtsverkehr zum Beweis eines Rechts, eines Rechtsverhältnisses oder einer Tatsache gebraucht werden, und zwar
1./ am 28. Mai 2009, indem er eine Zahlungsquittung mit dem Stempel „M***** KG“ ausstellte und Safet A***** übergab;
2./ zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt im Juni 2009, indem er die Unterschrift des Safet A***** auf dem Werkvertrag nachahmte.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, die sich auf § 281 Abs 1 Z 4 und 5 StPO stützt.
Zur Beschwerde des Angeklagten über die Zurückweisung seines Antrags auf Protokollberichtigung:
Dem Wortlaut des § 270 Abs 3 zweiter und dritter Satz StPO iVm § 271 Abs 7 erster Satz StPO zufolge hat über die bekämpfte (ON 68) Zurückweisung des Protokollberichtigungsantrags (ON 65a) gleichfalls der Oberste Gerichtshof zu entscheiden.
Im Fall einer Verlängerung der Frist zur Ausführung der Nichtigkeitsbeschwerde richtet sich die Frist zur Stellung eines Antrags auf Protokollberichtigung gemäß § 271 Abs 7 dritter Satz StPO nach der zur Ausführung der Nichtigkeitsbeschwerde zur Verfügung stehenden Frist ( Danek , WK-StPO § 271 Rz 47), sodass der am 23. Februar 2011 zur Post gegebene Antrag auf Protokollberichtigung (ON 65a) ebenso wie die Nichtigkeitsbeschwerde (s dazu den Beschluss des Obersten Gerichtshofs 12 Os 46/11y-9) als rechtzeitig anzusehen ist, zumal ein solcher (spätestens) zugleich mit der (rechtzeitigen) Ausführung einer Nichtigkeitsbeschwerde eingebracht werden kann ( Danek , WK-StPO § 271 Rz 47).
Jedenfalls die für zulässig erklärte Anfechtung eines nach § 271 Abs 7 zweiter Satz StPO gefassten (meritorischen) Beschlusses verschiebt im Fall einer von wem immer ergriffenen Nichtigkeitsbeschwerde die Zuständigkeit an den Obersten Gerichtshof. Sie betrifft nur jene Umstände oder Vorgänge, die für den Erfolg einer Urteilsanfechtung beim Höchstgericht bestimmend sind (§§ 280, 296 StPO). Welche Umstände oder Vorgänge für den Rechtsmittelerfolg bei der Urteilsanfechtung erheblich sind, kann nämlich nur jenes Gericht entscheiden, das darüber - allenfalls nach Einholung von Aufklärungen iSd § 285f StPO - zu befinden hat (14 Os 10/10t).
Auch im Fall bekämpfter Zurückweisung eines Protokollberichtigungsantrags kann der Oberste Gerichtshof sogleich mit der Nichtigkeitsbeschwerde in der Sache auch über den Protokollberichtigungsantrag entscheiden (§ 89 Abs 2b zweiter Satz StPO idF BGBl I 2010/111), obwohl das Erstgericht zu diesem inhaltlich noch gar nicht Stellung bezogen hat. Denn in Beschwerdesachen kommt dem Rechtsmittelgericht die volle Kognitionsbefugnis in Rechts- und Tatsachenfragen zu ( Ratz , WK-StPO Vor § 280 Rz 6; 12 Os 80/09w). Gerade in Fällen des § 89 Abs 2a Z 3 StPO idF BGBl I 2010/111 soll dem Rechtsmittelgericht mit Blick auf § 89 Abs 5 StPO ein auch Aspekte des Beschleunigungsgebots (§ 9 StPO) umfassender Ermessensspielraum zukommen (EBRV zum Budgetbegleitgesetz 2011 981 BlgNR 24. GP 92).
Eine Sachentscheidung (§ 89 Abs 2b zweiter Satz StPO) über eine zulässig nach § 271 Abs 7 fünfter Satz (§ 270 Abs 3 zweiter Satz) StPO eingebrachte Beschwerde entfällt in einem solchen Fall nicht, sondern wird bloß zugleich mit der Entscheidung über die Urteilsanfechtung getroffen (vgl 14 Os 10/10t zu § 89 Abs 2 zweiter Satz StPO idF BGBl I 2007/93).
Der Beschluss des Landesgerichts für Strafsachen Graz vom 7. März 2011 (ON 67), womit die Nichtigkeitsbeschwerde als verspätet zurückgewiesen worden war, wurde mit gesondertem Beschluss des Obersten Gerichtshofs ersatzlos aufgehoben.
Mit Beschluss vom 7. März 2011 wies das Landesgericht für Strafsachen Graz weiters den Antrag auf Protokollberichtigung gemäß § 271 Abs 7 dritter Satz StPO mit der Begründung zurück, der Antrag sei angesichts der Postaufgabe am 23. Februar 2011 verspätet (ON 66).
Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde des Angeklagten (ON 68), in welchen er sich auf die Rechtzeitigkeit seiner zurückgewiesenen Eingabe vom 23. Februar 2011 beruft.
Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten:
Die Verfahrensrüge (Z 4) betreffend die Abweisung (ON 57 S 7) des Antrags der Verteidigung auf Beiziehung eines Sachverständigen aus dem Baufach zum Anklagefaktum Lärmschutzwand P***** (A./3./) scheitert, weil das Erstgericht ohnehin annahm, dass die vom Zeugen P***** geleisteten Anzahlungen den vom Angeklagten letztlich erbrachten Leistungen entsprachen, weshalb es weder einen Schaden noch einen Betrugsvorsatz des Rechtsmittelwerbers feststellte (US 12 f) und hiezu einen Freispruch gemäß § 259 Z 3 StPO fällte (US 4 f, 22 und 26). Ein dem Nichtigkeitswerber nachteiliger Einfluss durch die Abweisung eines Antrags, dessen Beweisthema zu einem Vorwurf, von dem er freigesprochen wurde, letztlich ohnehin als erwiesen angenommen wurde, ist nicht erkennbar (§ 281 Abs 3 erster Satz StPO; RIS-Justiz RS0120548).
Mit der Berufung auf den Zweifelsgrundsatz wird kein aus Z 5 beachtlicher Begründungsfehler aufgezeigt, sondern in unzulässiger Weise die dem Schöffensenat vorbehaltene Beweiswürdigung bekämpft (RIS-Justiz RS0102162).
Unvollständig im Sinn der Z 5 zweiter Fall ist eine Urteilsbegründung dann, wenn das Gericht bei der für die Feststellung entscheidender Tatsachen angestellten Beweiswürdigung erhebliche, in der Hauptverhandlung vorgekommene und der getroffenen Feststellung entgegenstehende Verfahrensergebnisse unberücksichtigt ließ (RIS-Justiz RS0118316).
Keine oder eine offenbar unzureichende Begründung (Z 5 vierter Fall) liegt vor, wenn für den Ausspruch über eine entscheidende Tatsache entweder überhaupt keine oder nur solche Gründe angegeben sind, aus denen sich nach den Denkgesetzen und allgemeiner Lebenserfahrung der Schluss auf die zu begründende Tatsache entweder überhaupt nicht ziehen lässt oder der logische Zusammenhang kaum noch erkennbar ist, die Begründung also den Gesetzen folgerichtigen Denkens oder grundlegenden Erfahrungssätzen widerspricht (RIS-Justiz RS0099413).
Entgegen der Beschwerde widersprechen die vom erkennenden Gericht angestellten Erwägungen (US 16 f) zur Feststellung, dass die vom Angeklagten erbrachten Leistungen (Schuldspruch A./1./) nicht zur Gänze der von T***** erhaltenen Anzahlung entsprachen (US 7), weder den Denkgesetzen noch grundlegenden Erfahrungssätzen (Z 5 vierter Fall), wurde diese doch (aktenkonform) mit der für glaubwürdig befundenen Aussage des Zeugen T***** begründet (RIS-Justiz RS0099455).
Verfahrensergebnisse, die gegen diese Feststellung sprächen und daher erörterungsbedürftig (Z 5 zweiter Fall) gewesen wären, insbesondere solche, die abgesehen von den ohnehin gewürdigten Aussagen für eine andere Bewertung der Bauleistungen sprechen würden, zeigt die Beschwerde nicht auf (RIS-Justiz RS0118316 [T5]). Somit wendet sie sich bloß nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren unzulässigen Schuldberufung gegen die von den Tatrichtern angestellte Beweiswürdigung.
Der Beschwerde zuwider bezogen die Tatrichter auch die „Beilage ./3“ (siehe Beilagenmappe in Band I) in ihre Überlegungen zur Beurteilung der einander widersprechenden Versionen des Beschwerdeführers und des Zeugen T***** ein (US 17 f), werteten diese jedoch mit dem Hinweis, dass daraus keine (aus dem Gesamtzusammenhang erkennbar gemeint: über die bereits geleistete Anzahlung hinausgehende) gesonderte Zahlungsverpflichtung des Zeugen T***** für die Veluxfenster ersichtlich ist (US 18), als nicht aussagekräftig für die Beurteilung der entscheidungsrelevanten Frage, welche der geplanten Baumaßnahmen mit der geleisteten Anzahlung zu dem Zeitpunkt, als die Fenster eingebaut wurden, der Vereinbarung entsprechend bereits abgegolten waren (US 18). Im Übrigen hatte der Zeuge T***** gar nicht bestritten, dass er nach Erbringung der mit der Akontozahlung abgegoltenen Baufortschritte zu einer weiteren Zahlung für den Innenausbau verpflichtet gewesen wäre (ON 57 S 5).
Der Urteilskritik zuwider blieb auch nicht unbegründet (Z 5 vierter Fall), weshalb das Erstgericht die Aussage des Zeugen T***** für glaubwürdiger als jene des Rechtsmittelwerbers erachtete, wurde doch nicht nur auf den vom genannten Zeugen gewonnenen persönlichen Eindruck (US 16 f), sondern auch auf ein erkennbares Handlungsmuster des Nichtigkeitswerbers im Zusammenhang mit weiteren Bauprojekten verwiesen, das - im Sinn einer Zahlungsengpässe verschleiernden „Loch-auf-Loch-zu“-Methode - auf ein mit günstigen Anboten einhergehendes System der Herauslockung von Vorauszahlungen zwecks Begleichung von Schulden aus anderen Bauvorhaben hinauslief (US 18 f). Eine den Denkgesetzen oder grundlegenden Erfahrungssätzen widersprechende Begründung zeigt die Beschwerde somit nicht auf (RIS-Justiz RS0099455).
Einen Widerspruch in den Aussagen der Zeugen B***** und T***** legt der Rechtsmittelwerber nicht dar, stimmten diese doch darin überein, dass B***** vor der Verhaftung des Angeklagten nicht direkt mit T***** in Verbindung stand und dessen Baustelle erst nach dessen Verhaftung fortsetzte, sodass der vom Zeugen B***** gar nicht bestrittene Umstand (ON 57 S 6), dass er davor für den Beschwerdeführer - ohne direkten Kontakt mit T***** - an der Verfassung des Zahlungsplans mitgewirkt hatte, auch nicht erörterungsbedürftig war (Z 5 zweiter Fall).
Der Schluss vom objektiven Täterverhalten auf die subjektive Tatseite (US 19: „aus seinen Handlungen“) beinhaltet die bereits zum objektiven Tathergang getroffenen Überlegungen, wonach der Angeklagte gerade keine gesonderte Zahlung des Zeugen T***** für die Veluxfenster und bis zur Erfüllung der von der Anzahlung vereinbarungsgemäß umfassten Baumaßnahmen auch keine weiteren Gelder erwarten konnte (US 7 und 17 f). Die Beschwerde vermag somit auch zu diesem Punkt keine Unvollständigkeit der angestellten Erwägungen (Z 5 zweiter Fall) aufzuzeigen, zumal sie übergeht, dass das Schöffengericht nach Auseinandersetzung mit den Darstellungen des Angeklagten und des Zeugen T***** gerade nicht davon ausging, dass der Rechtsmittelwerber vor Erreichen jener Baufortschritte, für die die geleistete Anzahlung vereinbart wurde, weitere Zahlungen von T***** zu erwarten hatte.
Der Umfang der nach dem Zahlungsplan in Aussicht genommenen Zahlung für den Innenausbau ist für die Frage, ob der Nichtigkeitswerber bis zur Erbringung der aufgrund des a conto geschuldeten Leistungen überhaupt weitere Zahlungen von T***** erwarten konnte, irrelevant, sodass die begehrte Protokollberichtigung (ON 65a S 3) im Sinn einer Ergänzung der Aussage des Zeugen T***** um den - aus dem dem Zeugen bei seiner Aussage vorgehaltenen Zahlungsplan ohnehin ersichtlichen - Betrag von 10.000 Euro (ON 57 S 5 und Blg ./3) - mangels Betroffenheit des Rechtsmittelerfolgs nicht von Bedeutung ist (RIS-Justiz RS0120683; 14 Os 10/10t).
Denkunmöglichkeit (Z 5 vierter Fall) der Urteilsbegründung wird mit der Beschwerdebehauptung, die Annahme einer Fälschung der Unterschrift A*****s durch den Angeklagten (B./2./) sei bloß aus der Aussage des Zeugen A***** nicht abzuleiten, nicht dargetan. Einerseits übergeht dieses Vorbringen, dass das erkennende Gericht seine Überzeugung auch auf einen Vergleich der auf dem Vertrag ersichtlichen Unterschrift mit der von A***** bei seiner Zeugenaussage geleisteten Unterschrift stützte (US 21), andererseits legt sie nicht dar, worin die Denkunmöglichkeit des aus der Aussage des Zeugen A***** (der zudem erklärt hatte, den Angeklagten bei Übernahme des gestempelten Vertrags auf diese Unterschrift angesprochen zu haben [ON 29 S 25]) und dem Vergleich der Unterschriften gezogenen Schlusses auf eine Fälschung der Unterschrift liegen soll (RIS-Justiz RS0099413 und RS0099455). Der Sache nach bringt der Nichtigkeitswerber - nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren unzulässigen Schuldberufung - bloß Einwände gegen die Beweiswürdigung vor, die auch keine erheblichen Bedenken gegen diese dem Schuldspruch zu Grunde liegende entscheidende Tatsache (Z 5a) hervorzurufen vermögen.
Der Einwand, dass im Zusammenhang mit der Feststellung eines Vermögensschadens des Safet A***** (Schuldspruch A./2./a./) und eines darauf bezogenen Vorsatzes des Angeklagten (US 11 und 19 ff) ein im Akt befindlicher und verlesener Kostenvoranschlag der Te***** (ON 45 S 7 ff) unberücksichtigt blieb (Z 5 zweiter Fall), der Baukosten weit über dem mit dem Angeklagten vereinbarten Pauschalpreis von 8.600 Euro veranschlagte, (US 8; ON 29 S 29), legt nicht dar, weshalb diese Aufstellung mit jener des Beschwerdeführers über bereits erbrachte Leistungen (vgl Blg ./1) vergleichbar und bei der Bewertung dieser Leistungen daher erörterungsbedürftig gewesen wäre, zumal sie einen anderen Leistungsumfang (so auch die Wiederherstellung einer Privatstraße, die Herstellung von Telekomleitungen und zwei Regenwasserzisternen sowie die Planierung von Aushubmaterial) als die Vereinbarung mit dem Rechtsmittelwerber umfasste (US 8 f und ON 29 S 29), die bloß die Errichtung von Anschlüssen für Wasser, Strom und Kanal inklusive der anfallenden Anschlusskosten betraf.
Zur Geltendmachung fehlender Erörterung (Z 5 zweiter Fall) der Kostenschätzung der W***** zu Anklagefaktum A./3./ (Vorauszahlung P*****) fehlt dem Angeklagten die Beschwer (RIS-Justiz RS0117593), wurde zu diesem Faktum doch ohnehin festgestellt, dass der Angeklagte äquivalente Leistungen erbrachte, und unter anderem aufgrund dieser Feststellung ein Freispruch gefällt.
Der Vorwurf mangelnder Erörterung (Z 5 zweiter Fall) der Differenz zwischen der die Mauersteine betreffenden Zahlung P***** an den Beschwerdeführer und der Rechnungshöhe der D***** (US 13) zu Schuldspruch A./4./a./ (Lieferung D***** an Baustelle P*****) geht mangels Betroffenheit einer für den Schuldspruch oder die Subsumtion entscheidenden Tatsache ins Leere, zumal nicht dargelegt wird, weshalb sich daraus eine für den Prozessstandpunkt des Rechtsmittelwerbers günstigere Feststellung ergeben könnte (RIS-Justiz RS0117593), nämlich dass P***** in Anbetracht eines an den Angeklagten für dieses Material bereits bezahlten Betrags von 4.370 Euro doch keinen Grund gehabt hätte, die Rechnung der D***** im gesamten Umfang von 5.116,94 Euro zu begleichen (US 14 und 22).
Dass der Nichtigkeitswerber den Schaden zu Schuldspruch A./5./ mittlerweile (nach Anzeigenerstattung; vgl ON 14) beglichen hatte, wurde von den Tatrichtern gleichfalls nicht übergangen (Z 5 zweiter Fall), sondern mitberücksichtigt (US 15 f), jedoch erkennbar ( Ratz , WK StPO § 281 Rz 19) nicht als ein den Vorsatz ausschließender Umstand, sondern bloß als nachträgliche Schadensgutmachung gewertet (US 15 f, 23 und 28).
Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher - in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur - bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d StPO).
Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde des Sead H***** war aber von Amts wegen (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO) wahrzunehmen, dass das Ersturteil zum Nachteil des Angeklagten zum Schuldspruch A./2./b./ mit einem Rechtsfehler mangels Feststellungen behaftet ist.
Zu diesem lässt das Urteil Feststellungen vermissen, die eine Beurteilung der Handlungen des Angeklagten als Betrug erlauben. Von § 146 StGB erfasst werden alle auf eine Bereicherung des Täters oder eines Dritten abzielende Handlungen, Duldungen oder Unterlassungen, durch die der Getäuschte irrtumsbedingt unmittelbar auf das eigene Vermögen oder das eines Dritten einwirkt. Getäuschter und Verfügender müssen identisch sein; nur jener Schaden begründet Betrug, der unmittelbar aus der Vermögensverfügung resultiert (Kirchbacher in WK 2 § 146 Rz 2 f, 6, 8 und 53; Kienapfel/Schmoller , StudB BT II § 146 RN 108, 114 und 152 f).
Den Feststellungen zufolge lieferte Gerhard S***** - aus dem Gesamtzusammenhang erkennbar - über Veranlassung des Angeklagten Stromkabel, die er direkt dem Empfänger A***** mit 300 Euro in Rechnung stellte und die ihm weder vom Angeklagten noch von A***** bezahlt wurden, während der Beschwerdeführer hiefür von A***** 600 Euro kassierte (US 10). Vermögensverfügungen - hier jeweils ausschließlich in Bezug auf das eigene Vermögen - haben demnach sowohl S***** (Lieferung im Wert von 300 Euro) als auch A***** (Zahlung von 600 Euro) getroffen, wobei bloß A***** eine Leistung (Stromkabel) erhielt. Als am Vermögen geschädigt bezeichnet das Ersturteil S***** im Umfang von 300 Euro (US 10), als getäuscht A***** über eine Inkassobefugnis des Rechtsmittelwerbers (US 11). Nach den weiteren Feststellungen handelte der Angeklagte bedingt vorsätzlich in Ansehung einer Täuschung A*****s über seine Inkassobefugnis sowie einer Schädigung S*****s am Vermögen, zumal er nicht beabsichtigte, diesem die Stromkabel abzugelten (US 11). Da der Schaden S*****s jedoch nur mittelbar eintrat, weil A***** selbst keine Verfügung über dessen Vermögen traf, tragen die getroffenen Feststellungen eine Verurteilung wegen Betrugs nicht.
Betrug könnte in einer solchen Konstellation vorliegen, wenn nach dem Vorsatz des Täters entweder bereits S***** durch eine dolose Zahlungszusage getäuscht und dadurch zu einer sein Vermögen schädigenden Lieferung an A***** verleitet oder wenn A***** über eine Inkassobefugnis des Täters für S***** bzw dessen Unternehmen getäuscht und dadurch zur einer sein Vermögen betreffenden Zahlung an einen Unbefugten verleitet werden sollte, die nicht unmittelbar zur Tilgung einer A***** gegenüber S***** bzw dessen Unternehmen treffenden vertraglichen Schuld führen würde.
Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde war daher das angefochtene Urteil, welches im Übrigen unberührt zu bleiben hatte, in seinem Schuldspruch A./2./b./, in der zu A./ gemäß § 29 StGB gebildeten Subsumtionseinheit ( Ratz , WK StPO § 289 Rz 10) des Verbrechens des gewerbsmäßig schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 2, 148 zweiter Fall StGB und demgemäß im Strafausspruch ebenso wie der Beschluss gemäß § 494a StPO aufzuheben und in diesem Umfang eine neue Hauptverhandlung anzuordnen (§ 285e StPO).
Im zweiten Rechtsgang wird das Landesgericht für Strafsachen Graz die aufgelöste Subsumtionseinheit nach § 29 StGB unter Beachtung des oben Ausgeführten - je nach Verfahrensausgang mit oder ohne das Faktum A./2./b./ - neu zu bilden haben (RIS-Justiz RS0116734).
Mit ihren Berufungen waren der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft, diese auch mit ihrer Beschwerde auf diese Entscheidung zu verweisen.
Die Kostenentscheidung, welche die amtswegige Maßnahme nicht betrifft ( Lendl , WK-StPO § 290a Rz 12) beruht auf § 390a Abs 1 StPO.
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