Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Baumann als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Veith, Dr. E. Solé, Dr. Schwarzenbacher und Dr. Nowotny als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei V*****gesellschaft m.b.H., *****, vertreten durch Mag. Gerhard-Josef Seidl, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagten Parteien 1) B***** H*****, 2) B***** S*****, beide vertreten durch Mag. Dr. Till Hausmann, Rechtsanwalt in Wien, wegen 33.849,63 EUR sA, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 12. Juli 2011, GZ 13 R 98/11v 49, den
Beschluss
gefasst:
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).
Begründung:
Die Revisionswerberin wendet sich dagegen, dass das Berufungsgericht die im Rahmen der rechtlichen Beurteilung des erstgerichtlichen Urteils enthaltene Ausführung „Es kann somit nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin mit Sicherheit oder auch nur mit sehr großer Wahrscheinlichkeit die Wohnungen im hier klagsgegenständlichen Zeitraum vermieten hätte können.“ als von der Klägerin in ihrer Berufung nicht bekämpfte dislozierte Feststellung gewertet und daraus für die Klägerin nachteilige rechtliche Folgerungen gezogen habe. Daran knüpft die Revisionswerberin die Überlegung, es müsse dann auch gestattet sein, eine solche dislozierte Feststellung im Rahmen der Rechtsrüge „disloziert“ zu bekämpfen. Eine Alternative dazu wäre gewesen, dass das Berufungsgericht der Berufungswerberin eine Verbesserungsmöglichkeit „iSd § 182 ZPO“ eingeräumt hätte; deren Unterlassung stelle einen berufungsgerichtlichen Verfahrensmangel dar. Die Ansicht des Berufungsgerichts, die zitierte Ausführung in der rechtlichen Beurteilung stelle eine dislozierte Feststellung dar, sei überraschend iSd § 182a ZPO.
Die Revisionswerberin hat übersehen, dass das Erstgericht im Rahmen der (formellen) Feststellungen unbekämpft Folgendes festgestellt hat: „Weshalb diese Objekte im genannten Zeitraum nur teilweise vermietet werden konnten und sonst leerstanden, konnte nicht festgestellt werden.“
Angesichts dieser Feststellung kommt es auf den zitierten Satz, der vom Berufungsgericht als dislozierte Feststellung im Rahmen der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichts angesehen wurde, nicht entscheidungswesentlich an; schon aus der zitierten ausdrücklichen Feststellung folgt nämlich, dass der Klägerin der ihr obliegende Beweis, dass die vormalige Weigerung der Beklagten, die Auswechslungspläne zu unterschreiben, für den geltend gemachten Schaden (Mietzinsausfall, frustrierte Betriebskosten, frustrierte Kreditfinanzierungskosten) kausal war, nicht gelungen ist.
Da schon deshalb das Klagebegehren nicht zu Recht besteht, kommt es auf Fragen der Verjährung nicht mehr an.
Im Übrigen wäre die dargestellte Rüge der Revisionswerberin im Zusammenhang mit der zitierten „dislozierten Feststellung“ auch dann, wenn es auf diese entscheidungswesentlich ankäme, nicht berechtigt: Die Zuordnung einzelner Teile eines Urteils zu den Feststellungen hängt nicht vom Aufbau des Urteils ab. Denn auch in der rechtlichen Beurteilung enthaltene, aber eindeutig dem Tatsachenbereich zuzuordnende Ausführungen sind als Tatsachenfeststellungen zu behandeln (RIS-Justiz RS0043110). War die Klägerin mit der zitierten „dislozierten Feststellung“ im Rahmen der Rechtsausführungen des Erstgerichts nicht einverstanden, hätte sie daher in der Berufung eine (gesetzmäßige) Beweisrüge erheben müssen; eine solche hat das Berufungsgericht verneint. Dass die Beweisrüge allenfalls unter unrichtiger Bezeichnung des Rechtsmittelgrundes erstattet worden wäre, hätte nicht geschadet (RIS-Justiz RS0041851). Die in der Revision erstattete Beweisrüge ist jedenfalls unstatthaft (RIS-Justiz RS0043371).
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