Der Oberste Gerichtshof hat am 25. August 2011 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Ratz als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher und Dr. Lässig, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Einwagner als Schriftführerin in der Finanzstrafsache gegen Friedrich G*****, einen anderen Angeklagten und einen belangten Verband wegen Finanzvergehen der gewerbsmäßigen Hinterziehung von Eingangs- oder Ausgangsabgaben nach §§ 35 Abs 2, 38 Abs 1 lit a FinStrG (idF vor BGBl I 2010/104) über die Nichtigkeitsbeschwerden der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten Gerhard R***** sowie dessen Berufung gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 17. Dezember 2010, GZ 12 Hv 152/10y 28, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Teils in Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Gerhard R*****, teils aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerden wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in der Subsumtion der den Schuldspruch zu Grunde liegenden Taten nach § 38 Abs 1 lit a FinStrG (idF vor BGBl I 2010/104), demgemäß auch im Strafausspruch einschließlich des Ausspruchs über die Wertersatzstrafe aufgehoben, eine neue Hauptverhandlung angeordnet und die Sache im Umfang der Aufhebung an das Landesgericht für Strafsachen Wien verwiesen.
Im Übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde dieses Angeklagten, ebenso wie jene der Staatsanwaltschaft, zurückgewiesen.
Mit seiner Berufung wird der Angeklagte Gerhard R***** auf diese Entscheidung verwiesen.
Ihm fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde soweit für das Verfahren über die Nichtigkeitsbeschwerden von Bedeutung Gerhard R***** mehrerer Finanzvergehen der gewerbsmäßigen Hinterziehung von Eingangs- oder Ausgangsabgaben nach §§ 35 Abs 2, 38 Abs 1 lit a FinStrG (idF vor BGBl I 2010/104) schuldig erkannt.
Danach hat er (zu I/1 bis 17) (zu ergänzen: in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen), als tatsächlicher Machthaber der F***** GmbH von 3. Juli bis 23. November 2009 in Wien in siebzehn, im Urteil näher bezeichneten Fällen, vorsätzlich unter Verletzung einer zollrechtlichen Anzeige-, Offenlegungs- oder Wahrheitspflicht eine Verkürzung von Eingangsabgaben um mehr als 290.000 Euro dadurch bewirkt, dass er in Zollanmeldungen jeweils eine unrichtige Warenbezeichnung und ein falsches Ursprungsland, nämlich Singapur statt (richtig) China, angab, wodurch die Vorschreibung des für derartige Importe aufgrund der (richtig:) Verordnung (EG) Nr 1212/2005 des Rates vom 25. Juli 2005 idF der Verordnung (EG) Nr 500/2009 des Rates vom 11. Juni 2009 vorgesehenen Antidumpingzolls unterblieb und der Regelzoll (und infolgedessen auch die Einfuhrumsatzsteuer) zu niedrig festgesetzt wurde.
Zu Punkt III des Urteilstenors wurde „der Antrag auf Verhängung einer Verbandsgeldbuße über die F***** GmbH als belangten Verband, weil sie dafür einzustehen habe, dass Friedrich G***** sowie Gerhard R*****, ihre Entscheidungsträger, gemäß § 2 Abs 1 VbVG zu ihren Gunsten vorsätzlich als Geschäftsführer bzw faktischer Machthaber der obengenannten Gesellschaft in Wien im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter“ von 3. Juli bis 23. November 2009 die zu I/1 bis 17 näher bezeichneten Straftaten begangen hätten, „gemäß § 214 Abs 2 iVm § 29 Abs 2 FinStrG abgewiesen“ (vgl zur Formulierung aber § 14 Abs 1 VbVG, wonach grundsätzlich die allgemeinen Vorschriften über das Strafverfahren, somit auch § 259 StPO über den Freispruch [im Finanzstrafverfahren § 214 FinStrG] anzuwenden sind; vgl auch ErläutRV 994 BlgNR 22. GP 37).
Gegen den Schuldspruch richtet sich die aus den Gründen der Z 5, 5a und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Gerhard R*****. Den Freispruch des belangten Verbands bekämpft die Staatsanwaltschaft mit auf § 281 Abs 1 Z 9 lit b StPO gestützter Nichtigkeitsbeschwerde.
Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Gerhard R*****:
Zutreffend zeigt der Beschwerdeführer nominell im Rahmen der Tatsachenrüge (Z 5a, der Sache nach Z 3) auf, dass der Ausspruch nach § 260 Abs 1 Z 1 StPO im Erkenntnis jegliche Angaben zur Gewerbsmäßigkeit vermissen lässt, demgemäß im für die Subsumtion nach § 38 Abs 1 lit a FinStrG (idF vor BGBl I 2010/104) entscheidenden Umfang den als erwiesen angenommenen Tatsachen der Entscheidungsgründe (vgl US 15) nicht entspricht (RIS-Justiz RS0120334; Ratz , WK-StPO § 281 Rz 272).
Dies erfordert die Kassation der Subsumtion der dem Schuldspruch zu Grunde liegenden Taten nach § 38 Abs 1 lit a FinStrG (idF vor BGBl I 2010/104), demgemäß auch im Strafausspruch; das weitere gegen die Annahme von Gewerbsmäßigkeit gerichtete Beschwerdevorbringen (Z 5 und 5a) bedarf demnach keiner Erörterung.
Die weitere Mängelrüge bekämpft im Wesentlichen die Feststellungen zur subjektiven Tatseite, wonach dem Beschwerdeführer „bewusst“ gewesen sei, „dass bei einem Direktimport von Gussprodukten“ (aus China) „ein höherer Zollsatz sowie ein Antidumpingzoll fällig ist“ sowie, dass es seine „Absicht“ gewesen sei, „die österreichische Finanzverwaltung sowie die Europäische Union um den ihr zustehenden höheren Zollsatz bzw. Antidumpingzoll zu schädigen“ (US 14 f), als „in dieser Form unrichtig, unvollständig, in sich widersprüchlich und vor allem mit der Aktenlage unvereinbar“ (inhaltlich insbesondere Z 5 vierter Fall). Der gegen die erstgerichtlichen Erwägungen erhobene Einwand, die inkriminierten Importe seien erst seit Inkrafttreten der Verordnung (EG) Nr 500/2009 des Rates vom 11. Juni 2009, also seit 17. Juni 2009, mit Antidumpingzoll belegt, geht ins Leere. Denn die Tatrichter haben die bekämpfte Konstatierung nicht bloß mit der Tätigkeit des Beschwerdeführers vor diesem Stichtag, insbesondere einer von ihm mit chinesischen Produzenten schon vor dem Tatzeitraum getroffenen Vereinbarung, von China über Singapur (und nicht direkt) nach Österreich zu liefern (US 14), sondern mit seiner „jahrzehntelangen Praxis mit Handel und Einfuhr von Gussprodukten und der damit erworbenen Erfahrung mit der Besteuerung“ und seinem in der Hauptverhandlung demonstrierten Kenntnisstand in Fragen der Zollpolitik begründet (US 22 f). Der daraus gezogene Schluss, der Beschwerdeführer habe im Tatzeitraum über die (mit 17. Juni 2009 in Kraft getretenen) zollrechtlichen Bestimmungen Bescheid gewusst, verstößt weder gegen Denkgesetze noch gegen grundlegende Erfahrungssätze (vgl RIS-Justiz RS0118317). Dass Importe schon davor in der inkriminierten Weise durchgeführt wurden (vgl US 14), steht zu diesen Erwägungen nicht (als logisch unvereinbar) in Widerspruch (Z 5 dritter Fall). „Aktenwidrigkeit“ (Z 5 fünfter Fall) wird in diesem Zusammenhang bloß behauptet, ohne die unrichtige Wiedergabe des Inhalts von Beweismitteln aufzuzeigen (RIS
Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) bezeichnet die Feststellungen zur subjektiven Tatseite pauschal als „nicht hinreichend“, ohne darzutun, welche Konstatierungen sie konkret vermisst (RIS-Justiz RS0099620 T6). Indem sie mit dem Hinweis auf die „rechtliche Schwierigkeit“, die maßgeblichen zollrechtlichen Vorschriften zu verstehen, den entsprechenden Wissensstand des Beschwerdeführers in Abrede stellt, bekämpft sie bloß die gegenteiligen Konstatierungen (US 14 f) nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren unzulässigen Schuldberufung.
Zur amtswegigen Maßnahme:
Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerden überzeugte sich der Oberste Gerichtshof, dass dem Urteil nicht geltend gemachte Nichtigkeit zum Nachteil des Angeklagten Gerhard R***** anhaftet, die amtswegig wahrzunehmen war (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO). Die Auferlegung eines Wertersatzes ohne Durchführung einer Verhältnismäßigkeitsprüfung nach den in § 19 Abs 5 FinStrG genannten Kriterien (vgl US 25 und 28) bewirkt Nichtigkeit gemäß § 281 Abs 1 Z 11 dritter Fall StPO (RIS-Justiz RS0088035). Bleibt anzumerken, dass der Wertersatz nur dann anteilsmäßig aufzuerlegen ist, wenn mehrere Täter, andere an der Tat Beteiligte oder Hehler vorsätzlich Finanzvergehen hinsichtlich der dem Verfall unterliegenden Gegenstände begangen haben (§ 19 Abs 4 FinStrG; vgl in diesem Zusammenhang auch RIS-Justiz RS0086459). Der dem Erstgericht in diesem Zusammenhang unterlaufene Fehler kann jedoch im weiteren Verfahren zum Nachteil des Angeklagten nicht mehr saniert werden (vgl §§ 16, 293 Abs 3 StPO).
Zur Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft:
Der Sache nach aus Z 9 lit a (vgl Ratz , WK-StPO § 281 Rz 562) wendet sich die Beschwerdeführerin gegen die Urteilsannahme strafbefreiender Selbstanzeige in Betreff des freigesprochenen Verbands (vgl US 26 ff).
Indem die Rüge eine Verurteilung des Verbands anstrebt, sich dabei jedoch bloß auf ein die Haftungsvoraussetzungen des § 3 Abs 2 („hilfsweise“ auch des Abs 3) VbVG tragendes Sachverhaltssubstrat in den Entscheidungsgründen (US 13 f, 15 iVm 27) stützt, ohne zu den Voraussetzungen des § 3 Abs 1 VbVG auf entsprechende Konstatierungen oder einen durch solche nicht geklärten, gleichwohl durch Verfahrensergebnisse indizierten Sachverhalt hinzuweisen, verfehlt sie die prozessordnungsgemäße Ausführung. Diese verlangt für die Rechtsrüge nämlich die Darlegung, aus welchen ausdrücklich zu bezeichnenden Tatsachen (einschließlich der Nichtfeststellung von Tatsachen) die angestrebte rechtliche Konsequenz (hier: der Ausspruch der Verantwortlichkeit des Verbands samt Verhängung einer Verbandsgeldbuße, was die Erfüllung der in § 3 Abs 1 und Abs 2 VbVG genannten Kriterien voraussetzt) hätte abgeleitet werden sollen (RIS Justiz RS0117247; vgl auch RIS-Justiz RS0118580 [T17]; 12 Os 154/07z; 13 Os 137/10m, EvBl 2011/69, 470; Ratz , WK-StPO § 281 Rz 584).
Die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft war daher schon bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), „weil wie dargelegt das aus Z 9 lit a erstattete Vorbringen (bereits für sich allein, also in sich) unschlüssig ist und solcherart die Ausführung des Nichtigkeitsgrundes den von § 285 Abs 1 zweiter Satz, 285a Z 2 StPO genannten Anforderungen an seine gesetzförmige Bezeichnung nicht genügt ( Ratz , WK StPO § 281 Rz 607 f; anders, wenn nur mangels Geltendmachung eines oder mehrerer weiterer Nichtigkeitsgründe die Nichtigkeits beschwerde [in ihrer Gesamtheit] als unschlüssig zu bewerten ist [ Ratz , WK StPO § 288 Rz 1])“.
Der Vollständigkeit halber sei festgehalten, dass der von der Beschwerdeführerin ins Treffen geführte Ausschlussgrund des § 29 Abs 3 lit a FinStrG der strafbefreienden Wirkung einer Selbstanzeige nur dann entgegensteht, wenn die im Zeitpunkt der Selbstanzeige (gegen den Anzeiger, gegen andere an der Tat Beteiligte oder gegen Hehler) bereits gesetzte Verfolgungshandlung (§ 14 Abs 3 FinStrG) auf Prüfung eines konkreten Verdachts wegen einer bestimmten Tat gerichtet ist (RIS-Justiz RS0114321, RS0087369; in diesem Sinn auch der VwGH: 2007/15/0094 ua). Die von der Sperrwirkung erfasste Tat muss soweit individualisiert sein, dass eine Verwechslung mit einer anderen Tat nicht möglich ist ( Reger/Hacker/Kneidinger , FinStrG 3 § 14 Rz 11; vgl zur Hemmung der Verjährung: RIS Justiz RS0086365, RS0119964, RS0090571; E. Fuchs in WK 2 § 58 Rz 16 und 21h).
Dies ist vorliegend nicht der Fall. Nach den Urteilsfeststellungen (US 19 ff), auf die allein sich die Beschwerdeführerin stützt, erlangte das Zollamt Eisenstadt Flughafen Wien im August 2009 erstmals Kenntnis, dass „Gusseisenwaren (Kanaldeckel, Schachtabdeckungen, Gullideckel, Rinnenroste) zu einem wettbewerbsverzerrenden Preis in Österreich angeboten werden“. Erhebungen ergaben den zunächst nicht gegen bestimmte Zollschuldner gerichteten Verdacht, dass durch Angabe eines falschen Ursprungslands Antidumpingzollbestimmungen umgangen würden. In weiterer Folge wurden am 29. Jänner 2010 zwei für die F***** GmbH bestimmte Sendungen mit deklariertem Ursprungsland Indien beschlagnahmt, nachdem die Finanzstrafbehörde bei einer stichprobenartigen Überprüfung aufgrund von Zertifizierungsnummern und Werkscodierungen (fälschlich) von einem Ursprung der Ware in China ausgegangen war. Am 2. Februar 2010 (ON 2 S 103 ff) wurde der Angeklagte Friedrich G***** als Verdächtiger im Finanzstrafverfahren vernommen, wobei ihm vorgeworfen wurde, „unter Anführung eines falschen Ursprungslandes in den Zolldokumenten Antidumpingzölle hinterzogen zu haben“. Die Beschlagnahme der zwei aus Indien importierten Container wurde nachdem sich diesbezüglich der Verdacht nicht erhärtet hatte am 11. Februar 2010 wieder aufgehoben. Am 4. Februar 2010 erstattete Friedrich G***** für sich und die von ihm vertretene F***** GmbH Selbstanzeige wegen der hier gegenständlichen Taten.
Selbständige Tat (§ 21 Abs 1 FinStrG) ist beim Schmuggel oder im vorliegenden Zusammenhang bei der Hinterziehung von Eingangsabgaben jede einzelne Einfuhr von Waren in das Zollgebiet unter Verletzung zollrechtlicher Verpflichtungen (vgl zum Tatbegriff bei der Abgabenhinterziehung: RIS-Justiz RS0124712). Dass die (später) angeklagten 17 Importe im Zeitraum 3. Juli bis 23. November 2009 einzeln oder zumindest pauschal individualisiert (vgl RIS-Justiz RS0119552; Ratz , WK-StPO § 281 Rz 33, 291 und 576; Lendl , WK-StPO § 260 Rz 13 f) bereits Gegenstand der Vernehmung des Friedrich G***** am 2. Februar 2010 gewesen wären, ist dem Urteil nicht zu entnehmen (vgl auch ON 2 S 103 ff).
Gleiches gilt für den von der Staatsanwaltschaft ebenfalls herangezogenen Ausschlussgrund des § 29 Abs 3 lit b FinStrG. Aus dem von der Beschwerdeführerin dazu in Geltendmachung eines Feststellungsmangels (ausschließlich) zitierten Vorhalt im Rahmen dieser Vernehmung, wonach der Finanzstrafbehörde Zertifizierungen vorlägen, die auf eine Produktion der „gegenständlichen Waren“ in China hindeuteten, während in den zollrechtlichen Unterlagen eine Herkunft „aus Indien bzw. Singapur“ angegeben sei (ON 2 S 111), stellt abgesehen vom nicht anklagegegenständlichen Import aus Indien kein Indiz für eine ausreichende Individualisierung entdeckter Taten im dargestellten Sinn dar. Schon aus diesem Grund kann dahingestellt bleiben, ob eine dem Anzeiger bekannte (gänzliche oder teilweise) Tatentdeckung im Zeitpunkt der Selbstanzeige bereits stattgefunden hat oder erst unmittelbar bevorstand. Im Übrigen ergab auch die zeugenschaftliche Vernehmung des in dieser Sache ermittelnden Zollbeamten Franz P*****, dass es im Zeitpunkt der erwähnten Vernehmung des Friedrich G***** abgesehen von den zwei beschlagnahmten Containern aus Indien keinen „konkreten Vorwurf“ gegeben habe (ON 17 S 77 ff [89]).
Der Kostenausspruch beruht auf § 390a Abs 1 StPO.
Bleibt zur Vermeidung weiterer Fehler im zweiten Rechtsgang anzumerken, dass gewerbsmäßige Begehung die Absicht des Täters voraussetzt, sich selbst durch die wiederkehrende Begehung strafbarer Handlungen eine fortlaufenden Einnahme zu verschaffen. Dabei kann es sich auch um ihm in wirtschaftlicher Betrachtungsweise (indirekt) etwa über eine Gesellschaft, an der er beteiligt ist zufließende Einnahmen handeln (RIS-Justiz RS0092444). Die konstatierte Option des Angeklagten Gerhard R***** auf Erwerb (über dessen Entgeltlichkeit das Urteil übrigens keine Aussage trifft) von Geschäftsanteilen an der F***** GmbH „bei einem entsprechenden Erfolg“ derselben (US 13 f iVm US 22 f) stellt jedoch den gebotenen wirtschaftlichen Zusammenhang zwischen wiederkehrender Begehung strafbarer Handlungen und dadurch (als unmittelbarer wirtschaftlicher Folge) erzielter fortlaufender Einnahme nicht her (vgl auch RIS-Justiz RS0092234 [T1 und T4]).
Überdies erfordert ein Schuldspruch wegen Finanzvergehen der (hier gewerbsmäßigen) Hinterziehung von Eingangs- oder Ausgangsabgaben unter dem Aspekt mängelfreier Begründung (§ 281 Abs 1 Z 5 [iVm Z 11 erster Fall] StPO) eine nachvollziehbare Darstellung (allenfalls durch konkreten Verweis auf von den Tatrichtern als unbedenklich übernommene Berechnungen der Finanzstrafbehörde) der Berechnungsgrundlagen des festzustellenden strafbestimmenden Wertbetrags (§§ 35 Abs 4, 38 Abs 1 FinStrG). Die Entscheidungsgründe erwähnen in diesem Zusammenhang explizit bloß die sich als Folge der unrichtigen Warenbezeichnung ergebende Differenz (von einem Prozent) des Regelzollsatzes (US 16 ff). In welchem Ausmaß durch die inkriminierte Vorgangsweise im Übrigen unternehmensspezifisch mit unterschiedlichen Zollsätzen festgelegter (vgl Art 1 Abs 2 der VO [EG] Nr 1212/2005 idgF) Antidumpingzoll oder Einfuhrumsatzsteuer hinterzogen wurde, ist dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen.
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