11Os68/11a – OGH Entscheidung

Wenn einem Abgang von Aktiven ein gleichzeitiger Zuwachs von wirtschaftlichem Wert gegenübersteht, tritt iSd „Differenztheorie“ (JBl 1976, 601; 14 Os 107/99, JBl 2001, 199; Eder Rieder , Wirtschaftsstrafrecht 62; Kienapfel/Schmoller StudB BT II § 146 Rz 161; Lewisch , BT I², 235; Zagler , BT § 146 Rz 17) ein Schaden nur in Höhe der Differenz zwischen diesen beiden Beträgen ein, wobei vom Täter erbrachte Gegenleistungen nach ihrem Verkehrswert zu bestimmen sind (vgl Birklbauer/Hilf/Tipold , BT I §§ 146 ff Rz 39 mVa 12 Os 108/97 in FN 60; JBl 1980, 605; Kienapfel/Schmoller , StudB BT II § 146 Rz 165 [„wirtschaftlicher Marktwert“]; Kirchbacher in WK 2 § 146 Rz 80). Maßgeblich für den Schadenseintritt ist immer nur der wirkliche Geschehensablauf und der Erfolg in seiner konkreten Gestalt, nicht jedoch, dass es bei Unterbleiben der Tat möglicherweise aus anderen Gründen zu einer Vermögenseinbuße gekommen wäre ( Birklbauer/Hilf/Tipold , BT I §§ 146 ff Rz 27 mN in FN 41; Kirchbacher in WK 2 § 146 Rz 66 mwN; 14 Os 162/01). Dabei muss mitberücksichtigt werden, welcher Wert der Gegenleistung im Gesamtzusammenhang des Vermögens des Getäuschten unter Berücksichtigung etwaiger Verwertungsmöglichkeiten zukommt (sog „objektiv individueller Maßstab“ JBl 1980, 606; Kessel , JBl 1999, 18 mN in FN 69; Kienapfel/Schmoller , StudB BT II § 146 Rz 175 mN). Sofern unter diesen opferbezogenen Gesichtspunkten die Gegenleistung als wertlos zu qualifizieren ist, tritt der Schaden daher in voller Höhe der irrtumsgemäßen Leistung des Getäuschten ein (vgl Kirchbacher in WK 2 § 146 Rz 80, 82; Lewisch , BT I 2 , 235).

Für den vorliegenden Sachverhalt ist zu fragen, ob und bejahendenfalls in welcher Höhe die vom Antragsteller erbrachten Therapieleistungen für die jeweiligen Sozialversicherungsträger einen wirtschaftlichen Wert darstellten.

Zweifellos ist es durch die Täuschungshandlungen des Angeklagten (Verzeichnung von nicht erstattungsfähigen Stoßwellentherapien als erstattungsfähige Spritzenkuren und Einreichung zur Abrechnung) zu einem Abfluss von Aktiven der jeweiligen Sozialversicherungsträger gekommen, welche Leistungen bezahlten, die (zu diesem Zeitpunkt noch) nicht im Katalog der erstattungsfähigen Leistungen enthalten waren. Die vom Angeklagten durchgeführten Therapien stellen keinen gleichzeitigen Zuwachs an wirtschaftlichem Wert im Sinne von unmittelbar aus der Vermögensverfügung des Getäuschten resultierenden Gegenleistungen für die Sozialversicherungsträger dar, weil sich (selbst unter Zugrundelegung der vom Angeklagten aufgestellten Hypothese, die Stoßwellentherapie sei jedenfalls erfolgversprechender als die Injektionstherapie vgl in diesem Sinn US 5) der Erfolg dieser erbrachten Leistungen, welcher sich (allenfalls) in weniger Behandlungen manifestiert und dazu führt, dass den Sozialversicherungsträgern insofern keine weiteren Kosten erwachsen, erst zu einem Zeitpunkt in der Zukunft verwirklicht, nämlich dann, wenn die Patienten tatsächlich keine Behandlung mehr benötigen, nicht aber im wie dargelegt maßgeblichen Zeitpunkt der täuschungskausalen Vermögensverschiebung, in diesem Fall im Moment der Vornahme der jeweiligen Auszahlungen durch den Sozialversicherungsträger (RIS Justiz RS0094217, wonach als zeitlicher Bezugspunkt für den Vergleich von Leistung und Gegenleistung immer die Vornahme der kritischen Verfügung gilt).

Neben der Frage der Gleichzeitigkeit der vom Angeklagten erbrachten Leistungen muss überdies geklärt werden, ob es sich bei den tatsächlich durchgeführten Therapien überhaupt um kompensationsfähige Gegenleistungen gehandelt hat. Grundsätzlich wäre dies bei rein objektiver Betrachtung denkmöglich. Allerdings liegt fallaktuell eine mangelnde Äquivalenz in rechtlicher Hinsicht vor, welche die Kompensation ausschließt (vgl 12 Os 73/02, EvBl 2003/189). Der Maßstab dafür ist allein die tatsächliche Verrechnungsmöglichkeit für die Sozialversicherungsträger, welche sich aus dem Inhalt ihres Leistungskatalogs (der wiederum Ausdruck des Gebots der Wirtschaftlichkeit und Finanzierbarkeit des Sozialsystems als solches ist, vgl § 133 Abs 2 ASVG) im Tatzeitpunkt ergibt. Der Umstand, dass später die in Rede stehenden Therapien von einigen Sozialversicherungsträgern in den Kanon der erstattungsfähigen Leistungen aufgenommen wurden, ändert nichts an der mangelnden aktuellen Äquivalenz beim gegebenen Sachverhalt. Die Sozialversicherungsträger wurden darüber getäuscht, dass der Arzt Leistungen erbracht habe, die im Leistungskatalog vorhanden und somit erstattungsfähig waren. Aufgrund dieser Täuschung überwiesen sie ihm feststehende Beträge. Tatsächlich nahm der Angeklagte jedoch andere, nicht erstattungsfähige Behandlungen vor. Aus Sicht der Sozialversicherungsträger waren diese Gegenleistungen individuell unbrauchbar. Als Kriterien für eine individuelle Unbrauchbarkeit sind die persönlichen Vorstellungen und Präferenzen des jeweiligen Vermögensträgers heranzuziehen, mithin sein persönlicher Wirtschaftsplan ( Kienapfel/Schmoller , StudB BT II § 146 Rz 179 mN; Schmoller , ZStW 103, 114; Zagler , BT § 146 Rz 11). Zwar erwächst aus der individuellen Unbrauchbarkeit noch nicht per se ein Vermögensschaden in voller Höhe des „Anschaffungspreises“ (= Gesamtwert der Leistung des Opfers Lewisch , BT I 2 , 235), doch liegt ein solcher dann vor, wenn es sich (wie im vorliegenden Fall) um „nicht weiterverkäufliche Sachen“ handelt ( Kienapfel/Schmoller , StudB BT II § 146 Rz 176, 177 mN).

Zufolge des verfahrensrechtlichen Grundsatzes iura novit curia sind Rechtsfragen kein Gegenstand der Beweisaufnahme ( Ratz , WK StPO § 281 Rz 343). Die Art der Schadensberechnung im vorliegenden Fall (und damit auch deren Ergebnis) ist eine Rechtsfrage; nur falls das Gericht bei seiner rechtlichen Beurteilung (= bei Beantwortung der Rechtsfrage) zum Schluss gekommen wäre, es würde eine kompensationsfähige Gegenleistung vorliegen, hätte es zur ziffernmäßigen Bestimmung einen Sachverständigen beiziehen müssen. Da jedoch aufgrund der wirtschaftlichen Betrachtungsweise des Vermögensschadens nach dem Dargelegten eine solche nicht gegeben war, verletzte die Abweisung des in Rede stehenden Antrags keine Vorschrift, deren Beachtung durch das Wesen eines die Strafverfolgung oder die Verteidigung sichernden fairen Verfahrens geboten ist.

Der auf den „psychischen Zustand des Angeklagten“ („Helfersyndrom“) gerichtete Beweisantrag versäumt sinnfällig den Bezug auf eine entscheidende Tatsache Zurechnungsunfähigkeit des Nichtigkeitswerbers zu den Tatzeitpunkten wurde im Verfahren niemals releviert (vgl in diesem Sinne die Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft ON 84 S 25), selbst der Rechtsmittelwerber spricht lediglich von „verringerter“ Schuld.

Die Mängelrüge (Z 5) kritisiert die (auf vom Angeklagten als zutreffend eingeräumte Schätzungen eines Buchsachverständigen basierenden US 9) Feststellungen zur Höhe des Schadens (US 6, 7: „ca 400.000 Euro“) als undeutlich und unvollständig. Entgegen dem Beschwerdestandpunkt wird dadurch der anzuwendende Strafsatz (vgl dazu etwa RIS Justiz RS0119249) gerade nicht tangiert eine mögliche Unterschreitung des in § 147 Abs 3 StGB normierten Werts wird vom Angeklagten nicht einmal behauptet, vielmehr räumt er selbst ein, die genaue Schadenshöhe habe aktuell lediglich Bedeutung für die Strafbemessung (vgl RIS Justiz RS0106268, RS0099497; Ratz , WK StPO § 281 Rz 399; RIS Justiz RS0116586 [T1, T3]). Die Anwendung des Grundsatzes in dubio pro reo ist der Geltendmachung mit Mängelrüge grundsätzlich entzogen (RIS Justiz RS0102162; Ratz , WK StPO § 281 Rz 454).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts für die Erledigung der Berufungen folgt (§ 285i StPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.