Der Oberste Gerichtshof hat durch die Präsidentin Hon. Prof. Dr. Griss als Vorsitzende und die Hofräte Dr. Vogel, Dr. Jensik, Dr. Musger und Dr. Schwarzenbacher als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A***** GmbH, *****, Deutschland, vertreten durch Wetzl Partner Rechtsanwälte GmbH in Steyr, gegen die beklagten Parteien 1. „C*****“ ***** GmbH, *****, 2. Franz J*****, beide vertreten durch Summer Schertler Stieger Kaufmann Droop, Rechtsanwälte in Bregenz, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Sicherungsverfahren 34.000 EUR), über die außerordentlichen Revisionsrekurse beider Parteien gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Innsbruck vom 23. Dezember 2010, GZ 2 R 230/10f-15, mit welchem der Beschluss des Landesgerichts Feldkirch vom 4. November 2010, GZ 6 Cg 188/10z-11, teilweise abgeändert wurde, den
Beschluss
gefasst:
1. Dem außerordentlichen Revisionsrekurs der beklagten Parteien wird Folge gegeben. Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden im Umfang der Anfechtung aufgehoben , und die Rechtssache wird insofern zur neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen .
Die Kosten des Revisionsrekursverfahrens sind weitere Kosten im Verfahren über den Sicherungsantrag der klagenden Partei.
2. Der außerordentliche Revisionsrekurs der klagenden Partei wird gemäß § 402 Abs 4 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
Die Klägerin ist eine seit 2007 bestehende deutsche Gesellschaft, ihre Firma lautet „alcom International GmbH“. Sie vertreibt und bearbeitet Aluminiumprofile. Ihre Domain alcom-international.de ist seit 2009 registriert. Seit „Mitte 2010“ verfügt sie über ein Vertriebsbüro in Österreich.
Die Erstbeklagte wurde 1994 gegründet, sie handelt ebenfalls mit Aluminiumprofilen. Der Zweitbeklagte ist ihr Geschäftsführer. Er „reservierte“ 2004 den „Firmennamen 'alcom worldwide'“ bei einem nicht näher festgestellten Gericht in Asien. Dort wird ein Unternehmen, das mit den Beklagten in einem wirtschaftlichen Naheverhältnis steht, unter diesem Namen in derselben Sparte tätig.
Im „Juli 2010“ erwarb der Zweitbeklagte die Domainnamen alcom-international.at , alcom-international.eu , alcom-international.ch und alcom-international.li . Dass er damit der Klägerin schaden wollte, steht nicht fest; er beabsichtigte den Aufbau eines „Webshops“ für die Vermarktung von Produkten eines (anderen) asiatischen Unternehmens. Derzeit werden auf der unter alcom international.at betriebenen Website Aluminiumprofile dargestellt; über einen Link kommt man zur Website der Erstbeklagten. Die Domains alcom-international.ch und alcom-international.li werden nicht genutzt. Feststellungen zur Nutzung der Domain alcom-international.eu trafen die Vorinstanzen nicht.
Die Klägerin beantragt, den Beklagten zu untersagen,
im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs die Internetadressen alcom international.at , alcom-international.eu , alcom-international.ch und alcom international.li zu verwenden, insbesondere indem die Erstbeklagte unter diesen Internetadressen ihre Website zum Abruf bereithalte und der Zweitbeklagte Inhaber der Internetadresse alcom-international.at und alcom-international.eu sei.
Zur Begründung stützt sie sich auf Domain Grabbing, Irreführung (Verwechslungsgefahr) und die Verletzung ihres „Namensrechts“. Die Klägerin trete „seit Jahren“ unter „ihrem Firmennamen 'alcom' am Markt auf“; der Name „alcom“ sei „in der Branche“ allseits bekannt und werde daher als Unternehmenskennzeichen der Klägerin zugeordnet. Die Erstbeklagte, die mit der Klägerin in keiner Verbindung stehe, nutze die für den Zweitbeklagten registrierten Domains alcom-international.at und alcom international.eu zur Weiterleitung auf ihre Homepage. Die Adressen „alcom-international.ch“ und „alcom international.li“ habe der Zweitbeklagte auf seinen Namen registriert, ohne dass die Erstbeklagte sie derzeit verwende. Insofern „verstehe sich von selbst“, dass die Gefahr bestehe, die Beklagten würden auch diese Domains als Adresse einer Website verwenden.
Die Beklagten gestehen zu, im Wettbewerb mit der Klägerin zu stehen. Sie bestreiten aber die Unterscheidungskraft von „alcom“, da dieses Zeichen für „Aluminium Company“ stehe. Das schließe kennzeichenrechtliche Ansprüche aus, auch eine Irreführung liege nicht vor. Die angebliche Niederlassung der Klägerin in Österreich existiere „zumindest in der von ihr behaupteten Rechtsform 'alcom International GmbH'“ nicht. Die Beklagten hätten auch nicht in Behinderungsabsicht gehandelt. Die Erstbeklagte stehe in ständiger Geschäftsbeziehung mit einem der „weltweit größten Aluminiumhersteller und Lieferanten“, der sich der „Firmen- und Markenbezeichnung 'alcom' Aluminium Company of M***** B*****“ bediene. Der Zweitbeklagte habe die Domainnamen registriert, weil er „vorerst unter dem Dach der Erstbeklagten“ einen „Webhandel“ exklusiv für diesen Lieferanten aufbauen wolle. Auf der unter alcom-international.at betriebenen Website befinde sich ein Link zum Internetauftritt der Erstbeklagten; damit sei eindeutig zu erkennen, dass es sich dabei nicht um die Website der Klägerin handle. Zu den Domainnamen alcom international.ch und alcom-international.li gehe das Begehren ins Leere, weil die Beklagten diese derzeit nicht verwendeten.
Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Domain Grabbing liege nicht vor, da keine Schädigungsabsicht festgestellt werden könne. „Alcom“ sei kein „spezielles“ Kennzeichen für die Klägerin, weil es auch andere Unternehmen mit diesem Firmenbestandteil gebe und sich der Zweitbeklagte schon fünf Jahre vor der Klägerin den „Firmennamen 'alcom-worldwide'“ gesichert habe.
Das Rekursgericht erließ die einstweilige Verfügung in Bezug auf die Domainnamen alcom international.at und alcom-international.eu , das Mehrbegehren wies es ab. Weiters sprach es aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 30.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.
Da sich das Verhalten der Beklagten auf den österreichischen Markt auswirke, auf dem auch die Klägerin tätig sei, sei nach Art 6 Abs 1 Rom I-VO österreichisches Lauterkeitsrecht anzuwenden. Die Klägerin verfüge seit 2007 über die Firma „alcom-international“, die ausreichenden Fantasiecharakter habe und daher originär kennzeichnungskräftig sei. Da ihr Priorität an dieser Bezeichnung zukomme, verstießen die Beklagten mit den beiden Domains gegen § 9 Abs 1 UWG. Hingegen hätten die Beklagten die Domains alcom-international.ch und alcom international.li auch nach dem Vorbringen der Klägerin nicht verwendet; insofern sei das Begehren abzuweisen. Eine erhebliche Rechtsfrage liege nicht vor, weil die Beurteilung der Kennzeichnungskraft einer Firma von den Umständen des Einzelfalls abhänge.
Gegen diese Entscheidung richten sich außerordentliche Revisionsrekurse beider Seiten. Jener der Klägerin ist mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage unzulässig . Jener der Beklagten ist zulässig , weil das Rekursgericht die Rechtsprechung zum Schutz ausländischer Unternehmensbezeichnungen unbeachtet gelassen hat; er ist im Sinn des Aufhebungsantrags berechtigt .
A. Zum Revisionsrekurs der Beklagten
1. Die Klägerin hat sich in erster Instanz auf Irreführung, Domain-Grabbing und einen Eingriff in ihr „Namensrecht“ gestützt. Diese Anspruchsgrundlagen sind getrennt zu beurteilen. Dabei ist, was das Rekursgericht zutreffend erkannt hat, wegen des Vorliegens eines Sachverhalts mit Auslandsberührung zunächst zu ermitteln, welches Recht auf den jeweils geprüften Anspruch anzuwenden ist. Diese Frage war der Klägerin offenkundig nicht bewusst, weswegen ihr Vorbringen in diesem Zusammenhang lückenhaft blieb. Das geht zu ihren Lasten; eine Aufhebung zur Erörterung unklaren Vorbringens kommt im Sicherungsverfahren nicht in Betracht (17 Ob 7/09t = wbl 2009, 470 - Das blaue Wunder; 4 Ob 178/09v = MR 2010, 133 [ Walter ] Künstler-Produktionsvertrag; RIS-Justiz RS0005452 [T11]).
2. Rechtsgrundlage für die kollisionsrechtliche Beurteilung ist die VO (EG) Nr 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anwendbare Recht („Rom II“). Sie wird nach ihrem Art 31 auf schadensbegründende Ereignisse angewendet, die „nach ihrem Inkrafttreten eintreten“. Dabei ist zwar unklar, ob unter „Inkrafttreten“ tatsächlich das (formelle) Inkrafttreten iSv Art 297 Abs 1 AEUV (20. August 2007) oder doch der Geltungsbeginn iSv Art 32 Rom II-VO (11. Jänner 2009) zu verstehen ist (vgl dazu Neumayr in KBB 3 Art 31, 32 Rom II VO Rz 1 sowie Jakob / Picht in Rauscher , EuZPR/EuIPR [2011] Art 31, 32 Rom II-VO Rz 5 [beide mwN]; weiters das Vorabentscheidungsersuchen des englischen High Court of Justice zu C-412/10). Ebenso ist fraglich, was unter dem „schadensbegründenden Ereignis“ zu verstehen ist, wenn der Kläger einen in die Zukunft reichenden Unterlassungsanspruch geltend macht (vgl Jakob / Picht in Rauscher , EuZPR/EuIPR [2011] Art 31, 32 Rom II-VO Rz 4).
Beides kann hier aber offen bleiben. Denn der Zweitbeklagte hat die strittigen Domains erst im Juli 2010 und damit nach dem spätesten für die Anwendung von Art 31 Rom II-VO möglicherweise maßgebenden Zeitpunkt (dem 11. Jänner 2009) erworben, und die Erstbeklagte kann die konkrete Verwendung daher erst zu einem noch späteren Zeitpunkt aufgenommen haben.
3. Das Rekursgericht hat sein Unterlassungsgebot auf den Eingriff in die Firma der Klägerin gestützt (§ 9 Abs 1 UWG). Ob diese Entscheidung zutrifft, kann derzeit nicht beurteilt werden.
3.1. Der auf die Firma der Klägerin gestützte Anspruch fällt unter Art 8 Abs 1 Rom II VO. Der dort verwendete Begriff des „geistigen Eigentums“ („intellectual property“, „propriété intellectuelle“) erfasst nach EG 26 auch „gewerbliche Schutzrechte“ („industrial property rights“, „droits de propriété industrielle“). Dazu gehören bei der gebotenen autonomen Auslegung, die sich insbesondere auf Art 1 Abs 2 PVÜ stützen kann, Unternehmenskennzeichen jeder Art, also auch der Handelsname (die Firma) des Unternehmens (
3.2. Anzuwenden ist somit das Recht jenes Staats, für den der Kläger den Schutz „beansprucht“. Diese Frage ist nach dem Begehren des Klägers zu beurteilen ( Drexl in MüKo BGB 5 Internationales Immaterialgüterrecht Rz 154; Sack , Das IPR des geistigen Eigentums nach der Rom II-VO, wrp 2008, 1405 [1413], beide mwN; für § 34 IPRG RIS-Justiz RS0076884). Dabei ist es zumindest in Sicherungsverfahren Sache des Klägers, deutlich zum Ausdruck zu bringen, dass er den Schutz nicht nur für das Inland, sondern auch für andere Staaten begehrt; im Zweifel ist eine Beschränkung auf das Inland anzunehmen (4 Ob 125/93 = ÖBl 1994, 39 Adolf Loos II; 4 Ob 135/06s Tonträgerhersteller).
Im vorliegenden Fall stützt sich die Klägerin zwar (erkennbar) auf ihre deutsche Firma. Mangels eines näheren Vorbringens zu Auswirkungen des beanstandeten Verhaltens der Beklagten in Deutschland ist aber im Sinn der oben genannten Entscheidungen anzunehmen, dass sie Schutz nur für Österreich begehrt. Auf ihren immaterialgüterrechtlichen Anspruch ist daher österreichisches Recht anzuwenden.
3.3. Aus den Top-Level-Domains .at und .eu ergibt sich, dass die hier strittigen Domains objektiv (zumindest auch) auf den österreichischen Markt ausgerichtet sind. Sie können daher in hier bestehende Kennzeichenrechte eingreifen, wobei aber hinsichtlich der Domain alcom international.eu Feststellungen zu der von der Klägerin behaupteten Nutzung fehlen. Die weitere Beurteilung des Rekursgerichts, dass die Firma der Klägerin originär kennzeichnungskräftig ist, trifft zu. Die Kennzeichnungskraft fehlt nur bei solchen Zeichen, deren Begriffsinhalt von den beteiligten Verkehrskreisen zwanglos und ohne komplizierte Schlussfolgerungen erschlossen werden kann und die als beschreibender Hinweis auf die Art der Tätigkeit des betreffenden Unternehmens verstanden werden (RIS-Justiz RS0117763, RS0066456). Das ist hier nicht der Fall. Zwar beschreibt der Firmenbestandteil „international“ die geographische Ausrichtung der unternehmerischen Tätigkeit; insofern fehlt daher die Kennzeichnungskraft. Das schadet aber nicht, weil aus dem weiteren Firmenbestandteil „alcom“ keinesfalls zwanglos auf den Gegenstand dieser Tätigkeit (Handel mit Aluminium) geschlossen werden kann.
3.4. Fraglich ist allerdings, ob und gegebenenfalls mit welcher Priorität die Firma der Klägerin in Österreich geschützt ist. Dafür ist wegen der in Art 2 PVÜ angeordneten Inländergleichbehandlung - maßgebend, ob und wann die Klägerin diese Firma hier so in Gebrauch genommen hat, dass daraus auf den Beginn einer dauernden wirtschaftlichen Betätigung im Inland geschlossen werden konnte; auf den Erwerb einer gewissen Verkehrsbekanntheit kommt es entgegen älterer Rechtsprechung (vgl 4 Ob 157/93 = ÖBl 1994, 85 TÜV I mwN) nicht an (OPM Om 12/92 = ÖBl 1994, 134 Dr. Schnell; 4 Ob 179/00b = ÖBl LS 2000/110; 4 Ob 47/04x = ÖBl-LS 2004/119; RIS Justiz RS0009433 [T6, T7]; vgl zur entsprechenden Rechtslage in Deutschland Ingerl / Rohnke , Markengesetz 3 [2010] § 5 Rz 62 mwN; zuletzt etwa BGH I ZR 159/05 = GRUR 2008, 1099 afilias.de [Rz 16]). Eine Niederlassung ist nicht erforderlich, es genügt auch der Vertrieb von Waren über ein anderes Unternehmen (OPM Om 12/92 = ÖBl 1994, 134 Dr. Schnell) oder jede andere wirtschaftliche Tätigkeit, die sich gezielt an inländische Kunden richtet (BGH I ZR 159/05 = GRUR 2008, 1099 afilias.de [Rz 17]).
3.5. Nach den Feststellungen des Erstgerichts verfügt die Klägerin seit „Mitte 2010“ über ein Vertriebsbüro in Österreich; der Zweitbeklagte ließ sich die strittigen Domains im „Juli 2010“ reservieren. Diese Feststellungen lassen keine Bejahung der Priorität zugunsten der Klägerin zu. Denn die nicht weiter präzisierte „Mitte“ des Jahres 2010 kann vor oder nach dem Beginn der Domainnutzung liegen. Diese Unklarheit ginge an sich zu Lasten der Klägerin.
Allerdings hat die Klägerin behauptet, dass sie „seit Jahren“ unter ihrer Firma „am Markt“ auftrete und „in der Branche“ bekannt sei. Da im Zweifel anzunehmen ist, dass sich ihr Sicherungsantrag auf Rechtsschutz in Österreich bezieht (oben 3.2.), ist auch dieses Vorbringen in diesem Sinn zu verstehen. Die Klägerin behauptet daher, bereits vor dem Jahr 2010 unter ihrer Firma in Österreich wenn auch möglicherweise nur durch die Lieferung von Waren tätig geworden zu sein. Dazu fehlen Feststellungen. Der kennzeichenrechtliche Anspruch kann aus diesem Grund nicht abschließend beurteilt werden.
Nur zur Klarstellung ist festzuhalten, dass die Beklagten nicht behaupten, den „Firmennamen 'alcom worldwide'“ in Österreich zu verwenden; nach den Feststellungen des Erstgerichts wird ein ihnen wirtschaftlich nahe stehendes Unternehmen unter dieser Bezeichnung (nur) in Asien tätig. Die Beklagten können sich daher nach dem derzeitigen Stand des Verfahrens für Österreich nicht auf die Priorität dieser Unternehmensbezeichnung berufen.
4. Die Entscheidung des Rekursgerichts kann auch nicht aus anderen Gründen bestätigt werden.
4.1. Die Klägerin behauptet, dass die Beklagten sie durch die Registrierung der strittigen Domains gezielt behindern (Domain Grabbing) und durch deren Verwendung das Publikum in die Irre führen. Damit macht sie lauterkeitsrechtliche Ansprüche iSv Art 6 Rom II-VO geltend.
(a) Nach Art 6 Abs 1 Rom II-VO ist auf solche Ansprüche das Marktortrecht anzuwenden, was bei Handlungen, die sich auf dem Markt mehrerer Staaten auswirken, zu einer Beurteilung nach mehreren Rechten führen kann („Mosaikbetrachtung“; Neumayr in KBB 3 Art 6 Rom II-VO Rz 2; Unberath / Cziupka in Rauscher , EuZPR/EuIPR [2011] Art 6 Rom II-VO Rz 33). Faktisch setzt sich in einem solchen Fall bei unteilbaren Wettbewerbsverstößen das strengste Recht durch ( Drexl in MüKo BGB 5 Internationales Recht gegen den unlauteren Wettbewerb Rz 175; Fezer / Koos in Staudinger , IntWirtschR [2010] Rz 711, 715). Eine Ausweichklausel, die eine einheitliche Beurteilung ermöglichte, ist hier abweichend von Art 4 Abs 2 und 3 Rom II-VO nicht vorgesehen.
(b) Anderes gilt dann, wenn die Wettbewerbshandlung „ausschließlich“ die Interessen eines bestimmten Mitbewerbers beeinträchtigt. Für diesen Fall verweist Art 6 Abs 2 Rom II-VO auf Art 4 Rom II-VO. Damit sind jedenfalls die dort vorgesehenen Ausweichklauseln (Abs 2 und 3) anwendbar. Nicht ganz klar ist demgegenüber, ob die Regelanknüpfung am Erfolgsort (Art 6 Abs 2 iVm Art 4 Abs 1 Rom II-VO) im Ergebnis ohnehin dem Marktortprinzip iSv Art 6 Abs 1 Rom II-VO entspricht oder aber auf die (Haupt-)Niederlassung des beeinträchtigten Mitbewerbers verweist. Für ersteres spricht EG 21 Rom II VO, wonach Art 6 Abs 1 Rom II-VO keine Ausnahme von der allgemeinen Erfolgsortregel bildet, sondern diese lediglich präzisiert; das legt es nahe, den Erfolgsort iSv Art 6 Abs 2 iVm Art 4 Abs 1 Rom II-VO iSd Art 6 Abs 1 Rom II VO zu verstehen ( Fezer / Koos in Staudinger , IntWirtschR [2010] Rz 662; Handig , Rom II VO Auswirkungen auf das internationale Wettbewerbs- und Immaterialgüterrecht, wbl 2008, 1 [8]; ähnlich wohl auch Spickhoff in Beck Online Kommentar BGB, Art 6 Rom II-VO Rz 4). In diesem Fall hätte es allerdings ausgereicht, in Art 6 Abs 2 Rom II VO nur auf Art 4 Abs 2 und 3 Rom II-VO zu verweisen oder entsprechende Ausweichklauseln vorzusehen. Auch aufgrund dieser systematischen Erwägungen folgt daher die Mehrheit des Schrifttums, soweit das Problem gesehen wird, der zweitgenannten Auffassung (vgl etwa Drexl in MüKo BGB 5 Internationales Recht gegen den unlauteren Wettbewerb Rz 157; Grubinger in Beig et al, Rom II-VO [2008] 57 Neumayr in KBB 3 Art 6 Rom II-VO Rz 2; Unberath / Cziupka in Rauscher , EuZPR/EuIPR [2011] Art 6 Rom II-VO Rz 46). Damit übereinstimmend hat der Senat den Sitz des behinderten Mitbewerbers als Erfolgsort iSv Art 5 Nr 3 EuGVVO gewertet (17 Ob 2/07d = SZ 2007/44 palettenbörse.com).
(c) Im Lauterkeitsrecht stellt sich zudem die Frage, wie sich die Kollisionsnormen der Rom II-VO zum Herkunftslandprinzip des Art 3 der RL über den elektronischen Geschäftsverkehr verhalten (vgl zum Meinungsstand Pfeiffer / Weller / Nordmeier in Spindler/ Schuster , Recht der Elektronischen Medien 2 [2011] Vorbemerkungen Rom II Rz 9 ff; Fezer / Koos in Staudinger , IntWirtschR [2010] Rz 577 ff). Teils wird die letztgenannte Bestimmung als (vorrangige) Kollisionsnorm verstanden (kollisionsrechtlicher Ansatz), teils als Grundlage für die inhaltliche Korrektur jenes Ergebnisses, das sich aus der Anwendung des nach der Rom II-VO bestimmten Rechts ergibt (materiellrechtlicher Ansatz). Darüber wird in naher Zukunft aufgrund eines Vorabentscheidungsersuchens des BGH (VI ZR 217/08 = GRUR 2010, 261) der EuGH entscheiden (Rs C-509/09, eDate Advertising GmbH; Schlussanträge des Generalanwalts vom 29. 3. 2011). Im vorliegenden Fall kann die Frage offen bleiben, weil österreichisches und deutsches Recht beim Domain Grabbing zum gleichen Ergebnis führen (unten 4.2.b) und Ansprüche aufgrund einer irreführenden Geschäftspraktik im konkreten Fall keine eigenständige Bedeutung haben, weil sie jedenfalls nicht weiter reichen als solche aufgrund eines Kennzeicheneingriffs (unten 4.2.a).
4.2. Zu den lauterkeitsrechtlichen Ansprüchen im Einzelnen:
(a) Der auf Irreführung der Marktgegenseite gestützte Anspruch fällt jedenfalls unter Art 6 Abs 1 Rom II. VO. Er ist daher nach dem Recht jenes Staats zu beurteilen, in dessen Gebiet die Wettbewerbsbeziehungen oder die kollektiven Verbraucherinteressen beeinträchtigt werden. Wie beim Eingriff in ein Immaterialgüterrecht (oben 3.2.) müsste der Kläger zumindest im Sicherungsverfahren auch hier deutlich zum Ausdruck bringen, dass er eine Beeinträchtigung des Wettbewerbs nicht nur für das Inland, sondern auch für andere Staaten geltend macht; dies jedenfalls dann, wenn aus dem von ihm vorgebrachten Sachverhalt abgeleitet werden kann, dass er eine Auswirkung des Verhaltens (zumindest auch) auf dem inländischen Markt behauptet. Trifft das zu, ist im Zweifel eine diesbezügliche Beschränkung des Begehrens anzunehmen.
Ein solcher Fall liegt hier vor. Dem Vorbringen der Klägerin lässt sich nicht mit der nötigen Deutlichkeit entnehmen, weswegen die Verwendung der strittigen Domains auch die Wettbewerbsbeziehungen oder die Interessen der Marktgegenseite auf anderen Märkten beeinträchtigen soll. Insbesondere fehlt eine substantiierte Behauptung, dass die Beklagten ihre Geschäftstätigkeit auch nach Deutschland ausrichten. Damit ist im Sicherungsverfahren ausschließlich zu prüfen, ob das beanstandete Verhalten zur Irreführung der österreichischen Marktgegenseite geeignet ist; diese Frage unterliegt nach Art 6 Abs 1 Rom II-VO österreichischem Recht.
Der lauterkeitsrechtliche Anspruch der Klägerin könnte in diesem Zusammenhang allenfalls auf § 2 Abs 3 Z 1 UWG (Imitationsmarketing) gestützt werden. Dies setzte aber voraus, dass die Klägerin ihre Firma in Österreich nicht nur tatsächlich benutzt, sondern dadurch auch eine gewisse Verkehrsbekanntheit erlangt hätte. Denn sonst wäre wie bei einer bloß registrierten, aber nicht verwendeten Marke die Möglichkeit einer konkreten Irreführung der angesprochenen Kreise ausgeschlossen (17 Ob 10/11m Jungle Man; vgl auch 17 Ob 14/10y Relax mwN). Damit ist für den lauterkeitsrechtlichen Anspruch mehr erforderlich als für den kennzeichenrechtlichen, bei dem bereits die Aufnahme der Benutzung der Firma im Inland genügt. Eine weitere Erörterung dieser Anspruchsgrundlage ist daher nicht erforderlich. Aus demselben Grund bedarf auch das Herkunftslandprinzip der RL über den elektronischen Geschäftsverkehr keiner näheren Prüfung.
(b) Die gezielte Behinderung durch bloße Registrierung einer Domain (Domain Grabbing) beeinträchtigt ausschließlich die Interessen des behinderten Mitbewerbers und fällt daher unter Art 6 Abs 2 Rom II-VO. Dies führte nach Art 4 Abs 1 Rom II-VO zur Anwendung des Erfolgsortrechts, wobei es nicht ausgeschlossen ist, den Erfolgsort hier an der Hauptniederlassung des behinderten Unternehmens zu lokalisieren (oben 4.1.b). Im Anlassfall führte das zur Anwendung deutschen Rechts. Denkbar wäre aber auch die Auffassung, dass wegen der nach dem Klagevorbringen irreführenden Nutzung der Domains kein ausschließlich (Art 6 Abs 2 Rom II-VO) die Interessen eines bestimmten Mitbewerbers beeinträchtigendes Verhalten vorliege. Dies führte zur Anwendung der Marktortregel von Art 6 Abs 1 Rom II-VO und damit zu einem Verweis (zumindest auch) auf österreichisches Recht.
Diese Frage kann hier aber offen bleiben, da sowohl österreichisches als auch deutsches Recht beim Domain Grabbing zum selben Ergebnis führen. Aus demselben Grund erübrigt sich auch eine nähere Prüfung des Herkunftslandprinzips der RL über den elektronischen Geschäftsverkehr.
Nach österreichischem Recht ist die Registrierung einer Domain in zwei Fällen als unlauterer Behinderungswettbewerb zu qualifizieren: Bei der Domainvermarktung bewirkt der Verletzer die Registrierung eines Zeichens als Domain in der (zumindest überwiegenden) Absicht, vom Zeichenberechtigten einen finanziellen Vorteil für die Übertragung der Domain zu erlangen. Bei der Domainblockade belegt er eine Domain, benutzt sie aber nicht oder nur zum Schein, um ein Vertriebshindernis für den Zeicheninhaber zu errichten (zur Unterscheidung 4 Ob 229/03k = MR 2004, 374 autobelehnung.at, pfandleihanstalt.at; RIS-Justiz RS0115379; zuletzt etwa 17 Ob 2/07d = SZ 2007/44 palettenbörse.com). Beides trifft hier nicht zu, da Indizien für eine beabsichtigte Domain Vermarktung fehlen und die Beklagten zumindest die .at Domain für eigene Zwecke verwenden. Zudem erfolgte die Registrierung im Hinblick auf den Aufbau des Geschäfts einer unter „alcom-worldwide“ firmierenden Gesellschaft, die mit den Beklagten in einer wirtschaftlichen Nahebeziehung steht. Die strittigen Domains mit dem kennzeichnungskräftigen Bestandteil „alcom“ und der eine weltweite Tätigkeit beschreibenden Erweiterung „international“ stellen einen Bezug zur Firma dieses (wenngleich ausländischen) Unternehmens her. Dies und die Negativfeststellung des Erstgerichts zu einer Schädigungsabsicht der Beklagten schließen vorbehaltlich der Verletzung von Kennzeichenrechten - die Annahme einer unlauteren Behinderung aus.
Die deutsche Rsp zum Domain-Grabbing folgt ähnlichen Grundsätzen ( Ohly in Piper/Ohly/Sosnitza , UWG 5 [2010] § 4 Rz 10/85; Köhler in Köhler/Bornkamm , UWG 29 [2011] § 4 Rz 10.94; BGH I ZR 135/06 = GRUR 2009, 685 ahd.de). Erforderlich ist eine Gesamtwürdigung aller Umstände; das Eigeninteresse des Handelnden muss unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Wettbewerbsfreiheit weniger schutzwürdig sein als die Interessen der anderen Beteiligten und der Allgemeinheit (BGH I ZR 135/06 = GRUR 2009, 685 ahd.de, Rz 41). Ein eigener Benutzungswille steht Ansprüchen wegen unlauterer Behinderung im Regelfall entgegen (I ZR 135/06 = GRUR 2009, 685 ahd.de, Rz 46). Letzteres hat der BGH zwar nur für den Fall ausgesprochen, dass der Kläger über kein (älteres) Kennzeichenrecht verfügt, in das die Benutzung der Domain eingreift. Sollte das aber zutreffen, bestünden ohnehin kennzeichenrechtliche Ansprüche. Eine weitere Prüfung auf der Ebene des Lauterkeitsrechts kann daher auch hier unterbleiben.
5. Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass der kennzeichenrechtliche Anspruch nicht abschließend beurteilt werden kann, weil Feststellungen dazu fehlen, wann die Klägerin begonnen hat, ihre Firma im Inland zu benutzen. Die Entscheidungen der Vorinstanzen sind daher aufzuheben. Nimmt das Erstgericht im fortgesetzten Verfahren als bescheinigt an, dass die Klägerin bereits vor der Verwendung der strittigen Domains durch die Beklagten unter ihrer Firma am österreichischen Markt tätig geworden war, wird die einstweilige Verfügung zu erlassen sein; für die Domain alcom-international.eu bestünde, soweit sie noch nicht verwendet wird, jedenfalls Erstbegehungsgefahr. Sonst also auch im Fall einer Negativfeststellung zur Priorität wird der Antrag abzuweisen sein.
6. Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 393 Abs 1 EO iVm § 52 ZPO.
B. Zum Revisionsrekurs der Klägerin
Die Klägerin zeigt an sich zutreffend auf, dass sie in Bezug auf die Verwendung der Domainnamen alcom international.ch und alcom-international.li Erstbegehungsgefahr behauptet hat. Dazu hat das Rekursgericht nicht Stellung genommen.
Eine erhebliche Rechtsfrage liegt aber dennoch nicht vor. Domain Grabbing liegt nach dem als bescheinigt angenommenen Sachverhalt nicht vor (oben A.4.b). Ein kennzeichenrechtlicher Anspruch setzte voraus, dass die Verwendung von Domainnamen, die wegen der jeweiligen Top-Level-Domain nur einen Bezug zu Drittstaaten (Schweiz und Liechtenstein) herstellen, trotzdem auch auf dem österreichischen (oder allenfalls deutschen) Markt zu einer Verletzung hier bestehender Kennzeichenrechte führen könnte. Anders als bei generischen oder den jeweiligen Markt bezeichnenden Top-Level-Domains (hier .at und .eu) ist das nicht offenkundig (vgl in anderem Zusammenhang das Vorabentscheidungsersuchen des Senats 17 Ob 8/10s = wbl 2011, 111 Wintersteiger). Die Klägerin hätte daher ein konkretes Vorbringen erstatten müssen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist oder allenfalls ein Eingriff in ein Schweizer oder liechtensteinisches Kennzeichenrecht der Klägerin vorliegt. Eine Pflicht zur Erörterung dieser Frage bestand im Sicherungsverfahren nicht.
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