Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Dehn sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Johannes Pflug und Alfred Klair als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei W*****gmbH Co KG, *****, vertreten durch Dr. Franz Gütlbauer, Dr. Siegfried Sieghartsleitner, Dr. Michael Pichlmair, Rechtsanwälte in Wels, wider die (früher: zweit )beklagte Partei P***** GmbH, D *****, vertreten durch GNBZ Graff Nestl Baurecht Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen 116.800,65 EUR sA, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 20. Oktober 2010, GZ 12 Ra 68/10x 51, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass sie zu lauten haben:
„Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen 116.800,65 EUR samt 9,38 % Zinsen aus 114.562,65 EUR von 1. Februar 2009 bis 30. Juni 2009, 8,38 % Zinsen aus 114.562,65 EUR von 1. Juli 2009 bis 15. Juli 2009 und 8,38 % Zinsen aus 116.800,65 EUR seit 16. Juli 2009 zu bezahlen sowie die mit 41.558,08 EUR (darin 6.516,45 EUR Barauslagen, 5.842,07 USt) bestimmten Verfahrenskosten zu ersetzen.
Das Zinsenmehrbegehren von 1 % Zinsen aus 114.562,65 EUR seit 1. Juli 2009 wird abgewiesen.“
Die beklagte Partei ist weiter schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit 7.118,34 EUR (darin 4.938 EUR Barauslagen, 363,39 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Folgender Sachverhalt wurde festgestellt:
Der ursprünglich Erstbeklagte (idF: Mitarbeiter) war von 1. 11. 2003 bis 27. 2. 2009 bei der Klägerin als kaufmännischer Angestellter beschäftigt und bei ihr für den Ein und Verkauf in der Sparte „Handel“ zuständig. Er stellte zwischen der Klägerin und der ursprünglich Zweitbeklagten (in der Folge: Beklagte) den geschäftlichen Kontakt her und war in der Folge deren einziger Ansprechpartner bei der Klägerin. Die Klägerin kaufte bei der Beklagten wiederholt Waren ein, so im Rahmen einer ersten Bestellung vom 23. 11. 2006 3.602 Pokersets mit einem Rechnungswert von 52.881,20 EUR. Weil ein Teil der Pokerspiele in der gelieferten Art für die Klägerin nicht verkäuflich war, sondern noch sogenannte Manipulationsarbeiten (= Anbringen von Aufklebern mit EAN Codes, Austausch von Kartensets, Änderung von Verpackungseinheiten und Ähnliches) bedurfte, beauftragte sie den Mitarbeiter mit der Vornahme dieser Arbeiten an 1.504 Stück der Pokersets. Eine Nachfrage des Mitarbeiters bei der Beklagten, ob sie diese Arbeiten durchführen könne, war von ihr verneint worden.
Bereits zuvor hatte der Mitarbeiter für die Klägerin als Einzelunternehmer Manipulationsarbeiten vorgenommen. An sich werden diese Arbeiten von der Klägerin mit eigenen oder überlassenen Arbeitnehmern durchgeführt. Da sich der Mitarbeiter jedoch im Jahr 2006 in finanziellen Schwierigkeiten befand, beauftragte ihn der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Klägerin (idF: Geschäftsführer der Klägerin) von September 2006 an wiederholt mit Manipulationsarbeiten für die Klägerin und ihre damalige Schwestergesellschaft, um ihm zu helfen. Die Vergabe von Manipulationsaufträgen an Drittfirmen ist an sich in der Branche nicht unüblich.
In der Folge teilte der Mitarbeiter dem Geschäftsführer der Beklagten mit, er sei von der Klägerin mit der Durchführung der erforderlichen Arbeiten beauftragt worden. Es sei mit der Klägerin ferner vereinbart, dass die Rechnungen über die Manipulationsarbeiten von ihm an die Beklagte gelegt und von dieser an ihn ausbezahlt würden; die verrechneten Preise seien dann in die der Klägerin verrechneten Stückpreise einzurechnen. Ob eine derartige Vereinbarung zwischen dem Mitarbeiter und dem Geschäftsführer der Klägerin tatsächlich getroffen wurde, steht nicht fest. Die Beklagte hat jedenfalls die Richtigkeit der Aussage nicht durch Anfrage bei der Klägerin überprüft. Eine Nachfrage beim Vertragspartner kann zu einem Abbruch der Geschäftsbeziehungen führen.
In der Folge wurde bei den Bestellungen und Lieferungen zwischen den Parteien folgender Ablauf eingehalten: Zunächst wurde zwischen dem Mitarbeiter und der Beklagten der Stückpreis der Artikel vereinbart wobei dieser häufig unterhalb der Listenpreise lag und es wurden die Artikel reserviert. Bei der Bestellung teilte der Mitarbeiter der Beklagten dann mit, bei welchen Artikeln Manipulationsarbeiten in welchem Umfang erforderlich und daher einzurechnen, nicht aber, welche konkreten Arbeiten erforderlich seien. Anschließend übermittelte der Mitarbeiter seine Rechnung an die Beklagte, die sodann ihre Rechnung an die Klägerin erstellte und darin die vom Mitarbeiter verrechneten Manipulationskosten auf die vereinbarten Preise aufschlug. In den Rechnungen der Beklagten waren die Manipulationskosten nicht gesondert ausgewiesen. Etwa zeitgleich mit der Erstellung der Rechnung durch die Beklagte wurden die Waren durch eine von der Logistikabteilung der Klägerin beauftragte Spedition abgeholt.
Im Zeitraum vom 21. 1. 2007 bis 4. 2. 2008 wurden vom Mitarbeiter der Klägerin dergestalt 37 Rechnungen über Manipulationsarbeiten an die Beklagte gelegt. Der von ihm verrechnete Betrag von insgesamt 116.800,65 EUR wurde von der Beklagten zur Gänze an den Mitarbeiter ausbezahlt und in voller Höhe in die von ihr an die Klägerin gelegten Rechnungen aufgenommen. Weder der Mitarbeiter noch die Beklagte informierten die Klägerin darüber, welche Rechnungen in welcher Höhe für welche Tätigkeiten vom Mitarbeiter an die Beklagte gelegt worden waren. Insgesamt hat die Beklagte im Zeitraum vom 23. 11. 2006 bis 15. 10. 2009 379.114 Stück unterschiedlicher Artikel mit einem Rechnungswert von 1.417.227,31 EUR an die Klägerin verkauft und geliefert, wobei in die Preise von 358.545 Stück mit einem Rechnungswert von insgesamt 1.279.357,55 EUR die Rechnungen des Mitarbeiters über Manipulationsleistungen eingeflossen sind. Sämtliche in den Rechnungen der Beklagten enthaltenen Waren wurden von der Beklagten an die Klägerin verkauft. Sämtliche von der Beklagten gelegten Rechnungen wurden von der Klägerin an die Beklagte bezahlt. Abgesehen von vereinzelten Differenzen hat die Klägerin keine Mängel der gelieferten Waren gerügt. Der Mitarbeiter erbrachte die von ihm verrechneten Manipulationsleistungen nur teilweise, wobei nicht festgestellt werden konnte, welche konkreten Arbeiten er erbracht hatte und welche nicht.
Die Klägerin begehrte, den Mitarbeiter und die Beklagte solidarisch zur Zahlung von 116.800,65 EUR an sie zu verpflichten. Soweit im Revisionsverfahren relevant, brachte sie zusammengefasst vor, der Mitarbeiter sei nicht berechtigt gewesen, im Zusammenhang mit den Kaufgeschäften mit der Beklagten selbstständig Leistungen außerhalb seines Dienstverhältnisses zur Beklagten zu erbringen und in Rechnung zu stellen. Die Vollmacht des Mitarbeiters als Einkäufer habe nicht so weit gehen können, dass er zu Lasten der Klägerin als Dienstgeberin Entgeltansprüche für sich selbst mit dem Lieferanten vereinbaren habe können. Ihr Geschäftsführer habe von dieser Vorgangsweise keine Kenntnis gehabt. Ihr sei im Umfang der Zahlungen einerseits ein Schaden entstanden, andererseits sei die Beklagte zur Herausgabe der rechtswidrig bezogenen Beträge verpflichtet. Ohne die Zahlungen wären die Kaufpreise entsprechend geringer gewesen. Da der Mitarbeiter der Beklagten gegenüber nur in seiner Eigenschaft als Dienstnehmer gehandelt habe, habe für diese klar sein müssen, dass er keine selbstständigen Rechtsgeschäfte mit der Beklagten im Zusammenhang mit den zu liefernden Waren durchführen und insbesondere keine Zahlungen im eigenen Namen annehmen hätte dürfen. Ein anderer Anschein sei von ihr nicht erweckt worden. Die Beklagte hätte sich nicht auf die bloße Erklärung des Mitarbeiters verlassen dürfen. Insoweit habe der Mitarbeiter jedenfalls im eigenen Namen und nicht als Vertreter der Klägerin gehandelt, sodass sich die Beklagte auch nicht begründet auf eine Ermächtigung der Klägerin berufen könne. Es gebe keinen sachlich gerechtfertigten Grund für die Aufschlagszahlungen der Klägerin an die Beklagte. Sie hätte die Manipulationsarbeiten auch nicht genehmigt. Der Anspruch werde auch auf § 13 AngG gestützt. Die Beklagte habe eine Schädigung der Klägerin zumindest in Kauf genommen. Sie habe gegenüber der Klägerin im Umfang des Klagsbetrags Kaufpreise verrechnet und inkassiert, wofür sie keinerlei Leistungen erbracht habe. Sie habe weder Manipulationsleistungen erbracht noch solche in Auftrag gegeben. Solche seien auch tatsächlich nicht ausgeführt worden. Es sei nur deshalb zu keinen Beanstandungen gekommen, weil der Klägerin nicht erkennbar gewesen sei, dass in den Kaufpreisen Beträge enthalten gewesen seien, die unbegründet an die Beklagte zur Auszahlung gelangt seien und wofür sie tatsächlich keinerlei Leistungen erbracht habe. Dadurch habe die Beklagte die Klägerin im Umfang der Zahlungen auch in Irrtum geführt, jedenfalls den Irrtum veranlasst. Der Aufschlag sei im gemeinsamen Zusammenwirken zwischen der Beklagten und dem Mitarbeiter rechtswidrig schuldhaft zu Lasten der Klägerin erfolgt.
Der Mitarbeiter verpflichtete sich im erstinstanzlichen Verfahren gegenüber der Klägerin vergleichshalber zur Zahlung des Klagsbetrags.
Die Beklagte bestritt und wandte ein, der Mitarbeiter habe zumindest den Anschein erweckt, im Namen, im Auftrag und auf Rechnung der Klägerin zu handeln. Sie habe gutgläubig darauf vertrauen dürfen, dass die Vorgehensweise, wie ohnehin mit der Klägerin selbst in einzelnen Fällen vereinbart, zulässig gewesen sei. Ein finanzieller Vorteil sei ihr nicht entstanden. Der Mitarbeiter sei der Klägerin zuzurechnen. Er habe mit der Beklagten Fixpreise vereinbart, die auch bezahlt worden seien. Die Kalkulationsgrundlagen für die Beklagte seien von der Klägerin nicht einmal vom Vorwurf umfasst, wonach diese der Klägerin offenzulegen gewesen wären bzw diese selbst erkennen hätte müssen, dass Manipulationen tatsächlich erfolgt seien oder nicht. Es habe keine Provisionen gegeben. Es habe daher niemand Zweifel daran hegen müssen, dass derartige Etikettierungen dem Mitarbeiter übertragen worden seien oder werden durften, schon gar nicht der Lieferant von Waren, der den letzten Bestimmungsort und Abnehmer nicht kenne. Interne Vereinbarungen zwischen der Klägerin und ihrem Mitarbeiter seien ihr nicht bekannt gewesen. Im Übrigen haben sich im Spätherbst 2008 Waren der Beklagten offensichtlich im Lager des Mitarbeiters befunden. Spätestens zu diesem Zeitpunkt habe die Klägerin davon Kenntnis gehabt, dass der Mitarbeiter auch andere Manipulationsarbeiten durchführe, weshalb sämtliche Ansprüche, insbesondere nach § 13 AngG, verfallen seien. Der Kaufpreis sei marktüblich, vereinbart gewesen und bezahlt worden. Es habe auch fast drei Jahre hindurch keine Beanstandungen gegeben.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Die Beklagte habe nach der mit dem Mitarbeiter als Vertreter der Klägerin abgeschlossenen Vereinbarung unmanipulierte Waren auszuliefern, jedoch die Rechnungen des Mitarbeiters für die vereinbarungsgemäß durch diesen durchzuführenden Manipulationsarbeiten zu bezahlen und in ihre eigenen Rechnungen aufzunehmen gehabt. Sie habe also weder manipulierte Ware zu liefern noch die vom Mitarbeiter durchzuführenden Manipulationen zu überwachen gehabt, was ihr aufgrund der räumlichen Distanz auch geradezu unmöglich gewesen wäre. Dieser Vereinbarung sei sie nachgekommen, sodass sie keine vertragliche Hauptpflicht verletzt habe. Ein Schadenersatzanspruch könnte der Klägerin allenfalls nach Art 45 Abs 1 lit b iVm Art 74 UN Kaufrecht aufgrund der Verletzung von Nebenpflichten zustehen. Zumal der Mitarbeiter gegenüber der Beklagten als ihr einziger Ansprechpartner aufgetreten sei, habe diese darauf vertrauen dürfen, dass die von ihm behauptete Vereinbarung hinsichtlich der Durchführung und Abrechnung der Manipulationsarbeiten tatsächlich abgeschlossen worden sei. Eine Überprüfung dieser Angaben hätte nicht nur ein gravierendes Misstrauen gegenüber den bevollmächtigten Vertretern des Vertragspartners ausgedrückt, sondern auch die Gefahr eines Abbruchs der florierenden Geschäftsbeziehung mit diesem mit sich gebracht. Die Beklagte habe daher auch keine vertraglichen Nebenpflichten verletzt. Dass sie aufgrund deliktischen Verhaltens zu haften hätte, sei nicht vorgebracht worden und auch aus den Beweisergebnissen nicht abzuleiten.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin keine Folge. Mit ihrem Berufungsvorbringen berufe sich die Klägerin auf § 875 ABGB, der auch als einzige denkbare Anspruchsgrundlage neben dem UN Kaufrecht in Betracht komme. Haftungsbegründende Argumente aus dem UN Kaufrecht würden nicht dargelegt. Von den beiden Fällen der mangelnden Schutzwürdigkeit des § 875 ABGB sei ein vorsätzlicher Beitrag der Beklagten schon mangels eines Vorbringens im erstinstanzlichen Verfahren von vornherein auszuscheiden. Als Anfechtungsgrund komme daher nur in Betracht, dass die Beklagte von der (arglistigen) Irreführung durch den Mitarbeiter offenbar wissen musste, wobei der Mitarbeiter als eigener Gehilfe des Irrenden (hier: der Klägerin) in Bezug auf den Anfechtungsgegner (die Beklagte) echter Dritter sei. Streitentscheidend könnte damit sein, ob der von der Klägerin behauptete Irrtum der Beklagten auffallen hätte müssen, weil er bei Anwendung der verkehrsüblichen Sorgfalt erkennbar gewesen sei. Die von der Klägerin auf Vertragsanpassung gerichtete Anfechtung müsse allerdings von vornherein ins Leere gehen, weil gar nicht feststehe, ob die von der Beklagten behauptete Vereinbarung betreffend die Abrechnung der Warenmanipulationen nicht tatsächlich mit der Klägerin so getroffen worden sei. Stehe aber nicht fest, dass eine derartige Vereinbarung nicht getroffen worden sei, könne der Beklagten auch nicht vorgehalten werden, dass ihr das Fehlen einer entsprechenden Vereinbarung auffallen hätte müssen. § 13 AngG greife nicht, habe sich der Mitarbeiter doch nicht einen Vorteil für die Vermittlung des Geschäfts unberechtigterweise zuwenden lassen, sondern beruhe die Vereinbarung darauf, dass der Mitarbeiter wie auch sonst im Auftrag der Klägerin Manipulationsarbeiten tatsächlich vornehme, sodass der Vergütung eine entsprechende Gegenleistung des Mitarbeiters gegenüberstehen sollte. Anhaltspunkte dafür, dass der Mitarbeiter treuwidrig gehandelt und die Manipulationsarbeiten dann zumindest teilweise gar nicht vorgenommen habe, bestanden für die Beklagte nicht, sodass ihr auch eine arglistige Vorgangsweise des Mitarbeiters nicht hätte auffallen müssen. Auch eine Anfechtung nach § 875 ABGB führe danach nicht zu dem von der Klägerin gewünschten Ergebnis.
Dagegen richtet sich die außerordentliche Revision der Klägerin, mit der sie die unrichtige rechtliche Beurteilung und Aktenwidrigkeit geltend macht.
Die Beklagte beantragt, der Revision keine Folge zu geben.
Die Revision ist zulässig und auch berechtigt .
1.1. Die Anwendung österreichischen Rechts durch die Vorinstanzen ist nicht Gegenstand der Rechtsrüge, daher nicht weiter revisionsgegenständlich (1 Ob 163/05k).
1.2. Bereits das Erstgericht ging zutreffend davon aus, dass die Beklagte der Klägerin vereinbarungsgemäß nur un manipulierte Waren zu liefern hatte, sodass nur diese Gegenstand der zwischen den Streitteilen geschlossenen Kaufverträge waren. Davon zu trennen ist die zwischen dem Mitarbeiter und der Beklagten getroffene inkriminierte Vereinbarung über die Abrechnung der von ihm der Klägerin (vermeintlich) zu erbringenden Werkleistungen in Form der Manipulationsarbeiten. Da eine solche nicht Gegenstand der Regelungen des UN-Kaufrechts ist (Art 1 ff), findet dieses keine Anwendung:
2. Die von der Klägerin geltend gemachte Aktenwidrigkeit zu ihrem Vorbringen eines kollusiven Verhaltens der Beklagten und des Mitarbeiters bedarf schon deshalb keiner weiteren Erörterung, weil der festgestellte Sachverhalt für die Annahme, dass die Beklagte gemeinsam mit dem Mitarbeiter in Schädigungsabsicht gehandelt habe oder sich ihr eine Schädigung der Klägerin geradezu aufdrängen hätte müssen, keine hinreichenden Anhaltspunkte bietet.
3.1. Allen weiteren Erwägungen ist die Prüfung voranzustellen, ob die Klägerin durch die zwischen ihrem Mitarbeiter und der Beklagten getroffene Absprache rechtswirksam zur Zahlung der Manipulationsaufschläge an die Beklagte verpflichtet wurde, der Mitarbeiter sohin zu einer solchen Absprache ausreichend bevollmächtigt war. Dabei trifft die Beweislast für einen bestimmten Umfang einer Vollmacht denjenigen, der diesen Umfang für sich in Anspruch nimmt (RIS-Justiz RS0019506). Das ist hier die Beklagte.
3.2. Unstrittig ist, dass der Mitarbeiter der Klägerin von ihr nicht ausdrücklich dazu bevollmächtigt wurde, mit der Beklagten zu vereinbaren, dass er von ihm erbrachte Manipulationsleistungen zunächst im eigenen Namen der Beklagten verrechnet und sie die entsprechenden Beträge sodann ohne gesonderte Ausweisung auf die von der Klägerin zu zahlenden Kaufpreise aufschlägt.
3.3. Geht man davon aus, dass der Mitarbeiter die Vereinbarung als Angestellter getroffen hat, könnte sich eine entsprechende Vollmacht im Außenverhältnis aus dem Umfang der ihm in seiner Eigenschaft als Einkäufer der Klägerin eingeräumten Handlungsvollmacht iSd § 54 UGB (bis 1. 1. 2007 für den vorliegenden Fall inhaltsgleich: § 54 HGB) ergeben.
Gemäß § 54 Abs 1 UGB erstreckt sich dann, wenn jemand ohne Erteilung der Prokura zum Betrieb eines Unternehmens oder zur Vornahme einer bestimmten zu einem Unternehmen gehörigen Art von Geschäften oder zur Vornahme einzelner zu einem Unternehmen gehöriger Geschäfte ermächtigt ist, eine Handlungsvollmacht auf alle Geschäfte und Rechtshandlungen, die der Betrieb eines derartigen Unternehmens oder die Vornahme derartiger Geschäfte
Für das Kriterium der „Gewöhnlichkeit“ sind nicht die konkreten Verhältnisse im betreffenden Unternehmen maßgeblich, vielmehr kommt es darauf an, ob derartige Geschäfte in einem Unternehmen, wie es der Unternehmer betreibt, gewöhnlich vorkommen (2 Ob 94/97f; 8 Ob 77/00g). „Gewöhnliche“ Geschäfte müssen keine alltäglich vorkommenden sein (1 Ob 49/01i; 9 Ob 248/02i). Branchenüblichkeit genügt, wobei die Beurteilung nach den örtlichen, zeitlichen und branchenmäßigen Anschauungen zu erfolgen hat (7 Ob 108/97a; 9 Ob 248/02i ua). Ein ungewöhnliches Geschäft liegt vor allem dann vor, wenn mit Rücksicht auf die Verhältnisse des Unternehmens ungewöhnlich große Verpflichtungen eingegangen oder besondere Bedingungen gewährt werden, die nicht branchenüblich sind, der Abschluss des Geschäfts also auch bei Anlegung eines nicht allzu strengen Maßstabs vom betriebswirtschaftlichen Standpunkt her nicht vertretbar ist (RIS-Justiz RS0061457; zB 10 Ob 63/02s [besondere Tragweite, spekulativer Einschlag des Geschäfts); 10 Ob 19/07b; s. Strasser/Jabornegg in Jabornegg/Artmann , UGB I 2 §§ 54, 55 Rz 30; Schinko in Straube , UGB I 4 § 54 Rz 10 mwN). Die Grenze der Ungewöhnlichkeit kann aber nicht bloß unter dem Gesichtspunkt der Möglichkeit der vertragsmäßigen Erfüllung geprüft werden; vielmehr müssen auch die mit dem Geschäft verbundenen Risiken und die Folgen allenfalls auftretender Hindernisse bei der Erfüllung in Betracht gezogen werden. Selbst dann, wenn ein Geschäft oder eine Rechtshandlung der Art nach zwar in den Vollmachtsrahmen fällt, kann das einzelne Geschäft dennoch wegen seiner Eigenart, wie etwa seiner besonderen Tragweite, des spekulativen Einschlags udgl durch die Vollmacht nicht gedeckt sein (10 Ob 19/07b; Schinko , aaO, Rz 10).
Vor diesem Hintergrund kann die verfahrensgegenständliche Vereinbarung nicht als gewöhnlich angesehen werden: Nach den Feststellungen ist es branchenüblich, Manipulationsleistungen an Drittfirmen zu vergeben, sodass zwar die Vergabe solcher Manipulationsleistungen als von der Handlungsvollmacht eines Warenein- und verkäufers gedeckt angesehen werden kann, wenn solche Leistungen zum Weiterverkauf der Ware erforderlich sind. Nicht mehr als branchenüblich kann es aber gelten, dass der Werklohn für solche Manipulationsleistungen über Geheiß des Wareneinkäufers von der Verkäuferin an diesen selbst ausgezahlt und sodann von der Verkäuferin in die der Käuferin gelegten Rechnungen aufgenommen werden soll, ohne dass die darin verrechneten Warenstückpreise den Aufschlag auf den Kaufpreis erkennen ließen. Einer Käuferin wie der Klägerin muss dadurch zwangsläufig der irrige Eindruck entstehen, mit Bezahlung der von der Beklagten gelegten Rechnungen ausschließlich den Warenkaufpreis für unmanipulierte Ware zu zahlen. Gründe, die dennoch für die „Gewöhnlichkeit“ einer solchen Vereinbarung sprechen könnten, wurden von der Beklagten nicht dargelegt.
3.4. Zum Einwand der Beklagten, der Mitarbeiter habe zumindest den Anschein erweckt, im Namen, im Auftrag und auf Rechnung der Klägerin zu handeln, ist der Revisionswerberin weiter darin beizupflichten, dass die Zurechnung eines nicht durch eine ausreichende Vollmacht gedeckten Verhaltens des Stellvertreters an den Vertretenen Umstände voraussetzt, die geeignet sind, im Dritten den begründeten Glauben an die Berechtigung des Vertreters zum Abschluss des beabsichtigten Geschäfts zu erwecken (RIS Justiz RS0019609), diese Umstände aber vom Vertretenen selbst und nicht vom Vertreter geschaffen sein müssen (RIS-Justiz RS0020145). Davon kann hier aber nicht ausgegangen werden, weil die Klägerin die Rechnungen in Unkenntnis darüber bezahlte, dass darin die Manipulationsaufschläge enthalten waren und die Beklagte auch keine Anhaltspunkte für eine dennoch gegebene Kenntnis der Klägerin haben konnte. Ein über die Annahme der Rechnungen und Waren hinausgehendes anscheinsbegründendes Verhalten der Klägerin wurde nicht behauptet und ist auch im Verfahren nicht hervorgekommen.
3.5. Eben diese Unkenntnis steht auch der Annahme einer Genehmigung der Abrede ihres Mitarbeiters oder auch nur einer Vorteilszuwendung iSd § 1016 ABGB entgegen, da auch Letztere neben der Zuwendungshandlung einen entsprechenden Genehmigungswillen des Machtgebers, also dessen Bewusstsein voraussetzt, dass der konkrete Vorteil hier die vom Mitarbeiter erbrachten Manipulationsleistungen aus einem ohne ausreichende Vollmacht geschlossenen Geschäft stammt (s nur P. Bydlinski in Koziol/Bollenberger/Bydlinski , ABGB 3 , § 1016 Rz 4 mwN; RIS Justiz RS0014363).
3.6. Da auch das nicht der Fall war, ist als Zwischenergebnis festzuhalten, dass keine rechtswirksame Vereinbarung des Inhalts vorliegt, dass sich die Klägerin gegenüber der Beklagten zur Zahlung jener Warenmanipulationsaufschläge verpflichtet hätte, die der Beklagten vom Mitarbeiter in Rechnung gestellt und von ihr bezahlt worden waren.
4.1. Soweit die Klägerin ihr Klagebegehren auf Schadenersatz stützt, macht sie den Ersatz eines Vermögensschadens in Höhe der Manipulationsaufschläge geltend. Soweit sie sich dafür auf die Verletzung von § 13 AngG als mögliches Schutzgesetz beruft, wäre zunächst zu prüfen, ob die von der Beklagten dem Mitarbeiter geleisteten Beträge in der vorliegenden Konstellation als verbotene Zuwendungen iSd Abs 1 leg cit anzusehen sind (s dazu Preiss in ZellKomm, AngG § 13 Rz 3). Dies kann aber dahin gestellt bleiben, weil schadenersatzrechlichen Ansprüchen aus einem Verstoß gegen § 13 AngG im vorliegenden Fall schon die Tatsache entgegen steht, dass die von der Bestimmung inkriminierten Leistungen an einen Angestellten, hier also die Zahlungen der Beklagten an den Mitarbeiter, für den Schaden der Klägerin nicht kausal waren. Denn dieser entstand ihr nicht aufgrund der Leistungen der Beklagten an den Mitarbeiter, sondern nur aufgrund der der Klägerin nicht offengelegten Verrechnungen durch die Beklagte, die allerdings nicht Gegenstand der Regelung des § 13 AngG sind.
4.2. Es kann aber auch dahin gestellt bleiben, ob die Beklagte mit dem Ausstellen der Rechnungen ohne gesonderte Ausweisung der Manipulationsaufschläge sonst in rechtswidriger und schuldhafter Weise Schutz und Sorgfaltspflichten aus der bestehenden Geschäftsbeziehung mit der Klägerin verletzte, weil sich ein Anspruch der Klägerin auf Rückerstattung der geleisteten Zahlungen schon aus dem Bereicherungsrecht ergibt.
5.1. Im Gegensatz zu schadenersatzrechtlichen Ansprüchen zielt dieses nicht auf den Ersatz eines Nachteils, den der Ersatzberechtigte erlitten hat, sondern auf die Herausgabe eines ungerechtfertigten, dh rechtsgrundlos erlangten Vorteils des Leistungsempfängers ab, der diesem nicht gebührt (s nur Koziol/Welser II 13 , 273 f). Wie dargelegt, liegt der Leistung der Klägerin an die Beklagte im Umfang der Manipulationsaufschläge mangels ausreichender Vollmacht des Mitarbeiters kein wirksamer Rechtsgrund zugrunde, was für das Rückzahlungsbegehren der Klägerin einen kondiktionsrechtlichen Anspruch nach § 1431 ABGB nahelegt. Nach dieser Bestimmung hat derjenige, der aus einem Irrtum eine Leistung erbringt, das Recht, Rückersatz zu begehren, wenn diese Leistung rechtsgrundlos war.
5.2. Erwägungen dahin, dass nicht die Beklagte, sondern der Mitarbeiter nach der von ihr vorgestellten Zweckbeziehung letztlich der Empfänger des Manipulationsaufschlags sei, die Rückabwicklung daher zwischen der Klägerin und diesem stattzufinden hätte (s RIS Justiz RS0033737; RS0020192), wären nur zutreffend, wenn sich die Leistungen der Beklagten an den Mitarbeiter juristisch als Leistungen der Klägerin qualifizieren ließen. Dem steht aber nicht nur das dargelegte Fehlen einer rechtswirksamen Vereinbarung zwischen der Klägerin und der Beklagten, sondern auch das Fehlen einer von der Klägerin erteilten Ermächtigung der Beklagten zur Auszahlung der vom Mitarbeiter in Rechnung gestellten Manipulationsleistungen entgegen, die erst zur Zurechnung dieser Zahlungen an die Klägerin führen könnte. Die Beklagte kann sich hier daher nicht darauf berufen, nicht bereichert worden zu sein, kommt es doch nicht auf einen Vorteil des Bereicherten, sondern auf die Zweckverfehlung der Leistung an (zB 8 Ob 130/07m; 5 Ob 54/09s).
5.3. In Ausnahmefällen kann auch eine Minderung des Bereicherungsanspruchs zum „Nachteilsausgleich“ des Leistungsempfängers erfolgen, wenn ihm durch die Leistung nicht nur Vorteile, sondern auch Nachteile entstanden sind oder ihn die Rückzahlung besonders schwer treffen würde und er schutzwürdiger als der Leistende ist, etwa deshalb, weil der Leistende die Vermögensverschiebung bei einem gutgläubigen Empfänger sorglos verursacht hat (RIS Justiz RS0033818; s auch Rummel in Rummel , ABGB 3 § 1437 Rz 10; Mader in Schwimann , ABGB 3 , § 1437 Rz 17; Lurger in Kletečka/Schauer , ABGB ON [1.00] § 1437 Rz 11). Dafür sind auf den konkreten Fall bezogene Billigkeitserwägungen anzustellen, in deren Rahmen vor allem ein allfälliges Verschulden oder eine allfällige Veranlassung des Irrtums, auf dem die Zahlung beruhte, zu berücksichtigen ist (zB 7 Ob 748/83, SZ 56/179; 2 Ob 644/87, SZ 61/218).
Auch der Entscheidung 7 Ob 748/83 lag eine Konstellation zugrunde, in der dem Leistungsempfänger wegen Weiterleitung der Leistungen kein Vorteil verblieben war. Anders als im vorliegenden Fall hatte er aber nicht im geringsten zur Entstehung des Irrtums der Klägerin beigetragen und die empfangene Leistung überdies aufgrund einer gesetzlichen Pflicht an einen Masseverwalter weitergeleitet, weshalb der Kondiktionsanspruch unter dem Gesichtspunkt der Billigkeit verneint wurde. Für den Fall, dass ein Gläubiger die irrtümliche Leistung und den Verlust der Forderung (etwa wegen zwischenzeitig eingetretener Verjährung gegen den wahren Schuldner) selbst durch Irrtum veranlasst hat, führt dagegen schon Wilburg in Klang 2 VI, 485, aus, dass er sich nicht auf den Verlust berufen kann.
Angesichts dessen, dass die Manipulationsaufschläge von der Klägerin nur deshalb an die Beklagte geleistet wurden, weil diese sie in ihren Rechnungen nicht auswies und die Klägerin deshalb die Bedeutung ihrer Zahlungen nicht erkennen konnte, erscheint die Beklagte nach den dargelegten Grundsätzen nicht schutzwürdiger als die Klägerin. Eine Reduktion des Kondiktionsanspruchs kommt danach nicht in Betracht.
5.4. Der Einwand, dass die Klägerin ohnedies in gleicher oder auch geringerer Höhe Kosten für die Manipulationsleistungen gehabt hätte oder dass ihr im Umfang der vom Mitarbeiter erbrachten Leistungen auch Vorteile zugeflossen seien, wäre als anspruchsverringernde oder -vernichtende Tatsache von der Beklagten unter Beweis zu stellen gewesen (vgl RIS Justiz RS0109832; RS0036710). Der Umstand, dass ein Ausmaß der vom Mitarbeiter tatsächlich erbrachten Warenmanipulationsleistungen nicht festgestellt werden konnte und schon mangels Vorbringen auch keine Feststellungen zu einer Werthaltigkeit dieser Leistungen getroffen wurden, muss daher zu ihren Lasten gehen.
6. Erwägungen zu einer Vertragsanfechtung oder anpassung nach den irrtumsrechtlichen Bestimmungen der §§ 871 ff ABGB erübrigen sich, da diese erst einen wirksamen Rechtsgrund voraussetzen.
Da sich der Klagsanspruch damit als berechtigt erweist, war dem Klagebegehren wie aus dem Spruch ersichtlich Folge zu geben, wobei der Zinsenzuspruch nach Maßgabe des § 352 UGB erfolgte.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.
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