Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Pimmer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schramm, Dr. Gitschthaler, Univ.-Prof. Dr. Kodek und Dr. Nowotny als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Bundeskammer für Arbeiter und Angestellte, 1041 Wien, Prinz-Eugen-Straße 40-42, vertreten durch Dr. Walter Reichholf, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei M***** GmbH, *****, vertreten durch Pressl Endl Heinrich Bamberger Rechtsanwälte GmbH in Salzburg, wegen Unterlassung und Veröffentlichung, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 28. Jänner 2011, GZ 11 R 7/10v-21, mit dem das Urteil des Landesgerichts Salzburg vom 9. September 2010, GZ 1 Cg 141/09s-17, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird teilweise Folge gegeben.
Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass die Entscheidung insgesamt zu lauten hat:
„I. Die Beklagte ist schuldig, im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die sie den von ihr geschlossenen Verträgen zugrunde legt, und/oder in hierbei verwendeten Vertragsformblättern die Verwendung der Klauseln:
(§ 2 Abs 1) Aufträge welcher Art auch immer, das heißt sowohl Aufträge, die mündlich zum Beispiel durch Aufnahme eines Tonbandpro tokolls oder schriftlich durch Gegenzeichnung eines MP-Beraters zu Stande gekommen sind, stehen unter dem Vorbehalt des Rücktrittsrechtes der Vertragsteile. MP behält sich trotz Auftragsannahme durch den MP-Berater die Prüfung (i) der technischen Verfügbarkeit der Leistung einerseits, (ii) der Bonität des Kunden andererseits sowie (iii) die Übereinstimmung des Vertrages mit den Entgeltbestimmungen von MP, die auf der Homepage von MP veröffentlicht sind, vor; MP ist berechtigt, vom Vertrag zurückzutreten, sofern der abgeschlossene Vertrag von den Entgeltbestimmungen abweicht oder die technische Verfügbarkeit der Leistung oder die Bonität des Kunden nicht gegeben ist.
Auch der Teilnehmer kann gemäß den §§ 3 u. 5e KSchG vom Vertrag zurücktreten. Die Rücktrittsrechte sind gemäß § 14 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen iS des § 3 KSchG auszuüben.
(§ 2 Abs 2) Die Vertragslaufzeit beginnt, sobald die Leistung (nach Freischaltung) für den Kunden verfügbar ist.
(§ 2 Abs 3) Soweit nicht besondere Tarifbedingungen, die eine längere Kündigungsfrist oder eine Mindestlaufzeit beinhalten, entgegenstehen, kann der Vertrag mit einer Frist von 4 Wochen zum Monatsende gekündigt werden. Bei Preselection/DSL-Verträgen mit einer Mindestvertragslaufzeit von 12 bzw 24 Monaten gilt eine automatische Verlängerung um weitere 12 Monate. MP wird den Teilnehmer rechtzeitig vor Ablauf der Zweimonatsfrist auf die Kündigung aufmerksam machen, widrigenfalls der Vertrag nicht automatisch verlängert wird, sondern nach Ablauf der vereinbarten Befristung endet.
(§ 5 Abs 3) Der Lastschrifteinzug erfolgt nicht vor Ablauf von fünf Werktagen nach Rechnungsstellung. Der Teilnehmer verpflichtet sich, zu dem Zeitpunkt des Lastschrifteneinzugs eine für den Betrag der Rechnung ausreichende Deckung auf dem von ihm angegebenen Konto zu unterhalten. Für eine vom Geldinstitut zurückgegebene Lastbuchung wird eine Gebühr laut Preisliste erhoben, wenn die Rückgabe der Lastbuchung in den Verantwortungsbereich des Teilnehmers fällt. Dem Teilnehmer steht es frei nachzuweisen, dass ein Schaden überhaupt nicht entstanden oder zumindest wesentlich niedriger als die in der Preisliste angesetzte Pauschale ist. MP kann wahlweise auch auf den Lastschrifteneinzug verzichten. In diesem Fall wird der Teilnehmer zur Zahlung der Rechnung per Überweisung aufgefordert.
(§ 8 Abs 1) MP ist insbesondere zur fristlosen Kündigung des Vertrags berechtigt, wenn: […]
d) der Teilnehmer entgegen der vertraglichen Vereinbarung die Befugnis zum Lastschrifteneinzug widerruft und trotz Aufforderung binnen zwei Wochen keine neue Einzugsermächtigung erteilt oder anderweitig Zahlung leistet. Etwas anderes gilt nur, wenn dem Widerruf des Lastschrifteneinzugs ein begründeter Widerspruch der betroffenen Rechnung im Sinne des Abschnitt V.4 vorangegangen ist oder der Lastschrifteneinzug ohne Zusammenhang mit einer Rechnung und daher offensichtlich zu Unrecht ergangen ist.
(§ 8 Abs 2) Ist die fristlose Kündigung vom Teilnehmer zu vertreten, kann MP Ersatz des Schadens verlangen, der durch die Kündigung entsteht. Dieser Schaden beinhaltet auch den entgangenen Gewinn, abzüglich dessen, was MP durch die Kündigung erspart.
(§ 9 Abs 2) MP ist berechtigt, das Teilnehmerverhältnis auf ein verbundenes Unternehmen zu übertragen. In diesem Fall ist der Teilnehmer rechtzeitig von der Übertragung zu informieren und kann der Teilnehmer binnen einer 4-wöchigen Frist der Übertragung widersprechen. Bei Widerspruch des Teilnehmers innerhalb von 4 Wochen gilt die Übertragung als nicht erfolgt; der Teilnehmer bleibt Kunde von MP.
(§ 13 Abs 2) Bei diesem Tarif handelt es sich um einen Privatkundentarif. Bei atypischem Nutzungsverhalten zum Beispiel durch Rufumleitungen oder gewerbliche Nutzung ist MP abweichend von § 2 dieser AGB zur ordentlichen Kündigung dieses Vertrags zum Ende des auf die Kündigung folgenden Monats berechtigt.
(§ 14 Abs 1) Der Teilnehmer ist, unabhängig davon, ob er Verbraucher im Sinn der Bestimmungen des KSchG ist, berechtigt, vom Vertrag binnen Wochenfrist gemäß §§ 3 und 5e KSchG zurückzutreten. Die Frist beginnt mit Unterfertigung des Vertrages durch den Teilnehmer und den MP-Berater bzw. bei Abschluss eines mündlichen Vertrages (Tonbandprotokoll) mit Übersendung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen an den Teilnehmer.
(§ 14 Abs 2) MP steht umgekehrt ein Rücktrittsrecht in der gleichen Dauer zu, sofern die Verträge von den Entgeltbestimmungen abweichen; und zwar bei schriftlichen Verträgen ab deren Eingang bei MP, bei mündlichen Verträgen ab Bestätigung der mündlichen Auftragserteilung durch den Kunden (Tonbandprotokoll).
(§ 14 Abs 3) Der Rücktritt bedarf zu seiner Rechtswirksamkeit grundsätzlich der Schriftform. Es genügt, wenn der Verbraucher ein Schriftstück, das seine Vertragserklärung oder die der MP enthält, der MP oder deren Beauftragten, die an den Vertragsverhandlungen mitgewirkt haben, mit einem Vermerk zurückstellt, der erkennen lässt, dass der Verbraucher das Zustandekommen oder die Aufrechterhaltung ablehnt. Es genügt, wenn die Erklärung innerhalb der genannten Wochenfrist abgesendet wird.
(§ 15 Abs 1) Der Teilnehmer erteilt seine ausdrückliche Zustimmung, dass MP alle im abgeschlossenen Vertrag genannten Daten, insbesondere auch seine persönlichen Daten, automatisationsunterstützt verarbeitet und an verbundene Unternehmen, Meinungsforschungsinstitute für Markterhebungen und Kundenzufriedenheitsanalyse übermittelt.
(§ 16 Abs 1) Erfüllungsort und Gerichtsstand ist ausschließlich Salzburg. Für Verbraucher gilt § 15 KSchG.
Der Tarif S***** hat eine Mindestvertragslaufzeit von zwei Jahren, die sich automatisch um ein weiteres Jahr verlängert, wenn nicht mindestens 2 Monate vor Ablauf der Vertrags laufzeit gekündigt wird.
Widerrufsrecht: Sie können ihre Vertragserklärung innerhalb von zwei Wochen ohne Angaben von Gründen in Textform (zum Beispiel Brief, Fax, E-Mail) widerrufen. Die Frist beginnt frühestens mit Erhalt dieser Belehrung. Zur Wahrung der Widerrufsfrist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs. Der Widerruf ist zu richten an: M***** GmbH - *****. Besondere Hinweise: Ihr Widerrufsrecht erlischt vorzeitig, wenn die MP mit der Ausführung der Dienstleistung mit ihrer ausdrücklichen Zustimmung vor Ende der Widerrufsfrist begonnen hat oder Sie diese selbst veranlasst haben. Ihre Firma M*****.
Wir möchten Sie darauf hinweisen, sollte es wider Erwarten Ihr Wunsch sein, Ihren Vertrag zum Ende Ihrer Laufzeit zu kündigen, dass hierzu die zweimonatige Kündigungsfrist zum 02. 08. 2008 endet. Geht uns keine Kündigung Ihrerseits zu, so verlängert sich Ihr Vertrag automatisch um weitere 12 Monate.
oder die Verwendung sinngleicher Klauseln zu unterlassen. Sie ist ferner schuldig, es zu unterlassen, sich auf die vorgenannten Klauseln zu berufen, soweit diese in bereits geschlossenen Verträgen unzulässiger Weise vereinbart wurden.
II. Das Mehrbegehren, die Beklagte sei schuldig, im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die sie den von ihr geschlossenen Verträgen zugrunde legt, und/oder in hierbei verwendeten Vertragsformblättern die Verwendung der Klausel
(§ 9 Abs 3) Der Teilnehmer kann Rechte und Pflichten aus diesem Vertrag nur mit Zustimmung von MP auf Dritte übertragen.
oder die Verwendung sinngleicher Klauseln zu unterlassen; sie sei ferner schuldig, es zu unterlassen, sich auf die vorgenannte Klausel zu berufen, soweit diese in bereits geschlossenen Verträgen unzulässiger Weise vereinbart wurde, wird abgewiesen.
III. Die Klägerin wird ermächtigt, den klagestattgebenden Teil des Urteilsspruchs im Umfang des Unterlassungsbegehrens und der Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung binnen 6 Monaten ab Rechtskraft des Urteils einmal in der Samstagausgabe des redaktionellen Teils der „Kronen Zeitung“ für das gesamte Bundesgebiet auf Kosten der Beklagten mit gesperrt geschriebenen Prozessparteien und in Fettdruckumrandung in Normallettern zu veröffentlichen.
IV. Die Beklagte ist schuldig, der Klägerin die mit 9.685,78 EUR (darin 1.513,13 EUR Umsatzsteuer und 607 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz binnen 14 Tagen zu ersetzen.“
Die Beklagte ist schuldig, der Klägerin die mit 2.585,56 EUR (darin 405,26 EUR Umsatzsteuer und 154 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin ist eine zur Erhebung einer Unterlassungsklage nach § 28 KSchG berechtigte gesetzliche Interessenvertretung. Die Beklagte tritt im Rahmen ihrer Tätigkeit als Kommunikationsdienstleistungsunternehmen regelmäßig in rechtsgeschäftlichen Kontakt mit Verbrauchern in Österreich und verwendet dabei Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) und Vertragsformblätter.
Das Erstgericht verbot der Beklagten die Verwendung sämtlicher inkriminierter, aus dem Spruch ersichtlicher Klauseln.
Das Berufungsgericht wies das Klagebegehren hinsichtlich der in § 9 Abs 2 und 3 der AGB der Beklagten enthaltenen Klauseln ab und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 30.000 EUR übersteigt und dass die ordentliche Revision zulässig ist; es fehle Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, inwieweit ein uneingeschränktes Widerspruchsrecht eines Verbrauchers das in § 6 Abs 2 KSchG genannte Erfordernis, diese Klausel müsse im Einzelfall ausgehandelt werden, von seiner Wirkung her ersetzen könne.
Die Revision der Klägerin , die sich gegen die Abweisung des Klagebegehrens hinsichtlich dieser beiden Klauseln richtet, ist zulässig, weil das Berufungsgericht die Rechtslage verkannt hat; sie ist auch teilweise berechtigt.
1. Die von der Klägerin inkriminierte Klausel des § 9 Abs 2 der AGB der Beklagten lautet:
[ Die Beklagte ] ist berechtigt, das Teilnehmerverhältnis auf ein verbundenes Unternehmen zu übertragen. In diesem Fall ist der Teilnehmer rechtzeitig von der Übertragung zu informieren und kann der Teilnehmer binnen einer 4-wöchigen Frist der Übertragung widersprechen. Bei Widerspruch des Teilnehmers innerhalb von 4 Wochen gilt die Übertragung als nicht erfolgt; der Teilnehmer bleibt Kunde [ der Beklagten ].
Während das Erstgericht diese Klausel als gegen § 6 Abs 2 Z 2 KSchG verstoßend ansah, meinte das Berufungsgericht, der Teilnehmer sei durch das ihm eingeräumte Widerspruchsrecht „möglicherweise besser gestellt, als wenn er [ dem ] im einzeln[ en ] ausgehandelten Punkt der Vertragsübernahme auf Seiten der beklagten Partei zugestimmt hätte“.
1.2. Nach § 6 Abs 2 Z 2 KSchG sind Vertragsbestimmungen nicht verbindlich, nach denen dem Unternehmer das Recht eingeräumt wird, seine Pflichten oder den gesamten Vertrag mit schuldbefreiender Wirkung einem Dritten zu überbinden, der im Vertrag nicht namentlich genannt ist, sofern der Unternehmer nicht beweist, dass die Vertragsbestimmungen im Einzelnen ausgehandelt worden sind. Letzteres hat die Beklagte nicht unter Beweis gestellt, sodass die Klausel grundsätzlich nicht verbindlich ist; ein „verbundenes Unternehmen“ ist nicht hinreichend bezeichnet (vgl dazu sowie zum Regelungszweck des § 6 Abs 2 Z 2 KSchG 6 Ob 291/07y).
1.3. Die Beklagte beruft sich zu ihrer Rechtfertigung auf das in Satz 2 der inkriminierten Klausel enthaltene Widerspruchsrecht, welches seinerseits aber wieder gegen § 6 Abs 1 Z 2 KSchG verstößt. Danach sind solche Vertragsbestimmungen iSd § 879 ABGB jedenfalls nicht verbindlich, nach denen ein bestimmtes Verhalten des Verbrauchers als Abgabe oder Nichtabgabe einer Erklärung gilt, es sei denn, der Verbraucher wird bei Beginn der hiefür vorgesehenen Frist auf die Bedeutung seines Verhaltens besonders hingewiesen und hat zur Abgabe einer ausdrücklichen Erklärung eine angemessene Frist.
1.3.1. Vor dem Hintergrund der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, wonach im Rahmen der Verbandsklage die Auslegung von Klauseln im kundenfeindlichsten Sinn zu erfolgen hat und danach zu prüfen ist, ob ein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten vorliegt (RIS-Justiz RS0016590), sowie dem Transparenzgebot des § 6 Abs 3 KSchG, das unter anderem den Zweck hat zu verhindern, dass der Kunde durch die Formulierung einer Klausel von der Durchsetzung seiner Rechte abgehalten wird (stRsp, siehe 4 Ob 179/02f), ist zu beanstanden, dass in § 9 Abs 2 Satz 2 der AGB der Beklagten ein deutlicher Hinweis für den Teilnehmer darauf fehlt, dass die Zustimmung zur Überbindung als erteilt gilt, wenn der Teilnehmer nicht widerspricht.
Nach zweitinstanzlicher Rechtsprechung (HG Wien KRES 1d/27 [1994]; LG Linz KRES 1d/28a [1995]; LG Salzburg KRES 1d/35 [1996]) und einem Teil der Literatur ( Welser , Die Beschränkung der Vertragsfreiheit beim Konsumentengeschäft, JBl 1980, 72; ders in Krejci , HBzKSchG [1981] 345; Mayrhofer/Tangl in Fenyves/Kerschner/Vonkilch , Klang³ [2006] § 6 Abs 1 Z 2 KSchG Rz 20; Langer in Kosesnik-Wehrle , KSchG³ [2010] § 6 Rz 15; Kathrein in Koziol/Bydlinski/Bollenberger , ABGB³ [2010] § 6 KSchG Rz 7) müssen aber sowohl Widerspruchsmöglichkeit als auch die Frist bereits in den Vertragstext aufgenommen werden; es reicht hingegen nicht aus, dass der Unternehmer - ohne eine solche Vereinbarung - lediglich de facto unter Einhaltung einer angemessenen Frist bei Beginn dieser Frist auf die Erklärungsbedeutung des Verbraucherverhaltens und auf die Möglichkeit des Widerspruchs hinweist (in diesem Sinn zwar etwa Ch. Nowotny , Versicherungsdauer und Konsumentenschutzgesetz, RdW 1987, 364; Geist , Verlängerungsklauseln in Konsumentenversicherungs- verträgen, 1988, 189; Krejci in Rummel , ABGB³ Bd II/4 [2002] § 6 KSchG Rz 44; Fornara/Woschnak , Verlängerungsklausel in Konsumentenversicherungsverträgen, VR 2002, 173; Apathy in Schwimann , ABGB³ Bd V [2006] § 6 KSchG Rz 13; einige dieser Autoren erachten jedoch auch eine strengere Beurteilung für zulässig). Der wiedergegebenen - strengeren - Auffassung, der sich der Oberste Gerichtshof bereits in der Entscheidung 2 Ob 523/85 (EvBl 1987/107) angeschlossen hat, ist schon allein deshalb der Vorzug zu geben, weil der Verbraucher durch die Aufnahme der Widerspruchsmöglichkeit in die Vertragsbestimmung schon bei Vertragsabschluss die Möglichkeit hat, diese kennen zu lernen und allenfalls abzulehnen ( Mayrhofer/Tangl aaO).
1.3.2. Darüber hinaus hat der deutsche Bundesgerichtshof bei annähernd vergleichbarer Rechtslage die Auffassung vertreten, für weitreichende, die Grundlagen der rechtlichen Beziehungen der Parteien betreffende Änderungen sei ein den Erfordernissen der §§ 145 ff dBGB genügender Änderungsvertrag notwendig; eine Zustimmungsfiktion reiche nicht aus, neigten doch Kunden dazu, formularmäßig angebotene Vertragsänderungen nicht näher zu prüfen; für wesentliche Vertragsänderungen, worunter namentlich die „essentialia des Vertrags, insbesondere aller von der Beklagten geschuldeten Leistungen, unter Einschluss der Hauptleistungen“ fielen, bedürfe es daher einer individualvertraglichen Änderung (III ZR 63/07). Jedenfalls die Überbindung des gesamten Vertragsverhältnisses auf ein anderes Unternehmen betrifft aber die essentialia des Vertrags.
1.3.3. Wie der Oberste Gerichtshof bereits in seiner Entscheidung 2 Ob 523/85 ausgeführt hat, folgt aus § 6 Abs 1 Z 2 KSchG „grundsätzlich überhaupt“ die Wirkungslosigkeit vertraglicher „Erklärungsfiktionen“. Die diese Wirkungslosigkeit beseitigenden Einschränkungen sind somit streng zu Lasten des Unternehmers auszulegen. Dies gilt erst recht, wenn die Zustimmungsfiktion insgesamt eine nach § 6 Abs 2 Z 2 KSchG unzulässige Vertragsüberbindung möglich machen soll.
1.4. Damit verstößt aber die in § 9 Abs 2 der AGB der Beklagten enthaltene Klausel in ihrer Gesamtheit gegen § 6 Abs 2 Z 2 KSchG, worauf bereits das Erstgericht zutreffend hingewiesen hat. Insoweit war das Ersturteil wiederherzustellen.
2. Die von der Klägerin ebenfalls inkriminierte Klausel des § 9 Abs 3 der AGB der Beklagten lautet:
Der Teilnehmer kann Rechte und Pflichten aus diesem Vertrag nur mit Zustimmung [ der Beklagten ] auf Dritte übertragen.
Während das Erstgericht diese Klausel als gegen § 879 Abs 3 iVm § 1396a ABGB verstoßend ansah, weil sie mit den Teilnehmern nicht einzeln ausgehandelt werde, wies das Berufungsgericht - insoweit völlig zutreffend - auf die Nichtanwendbarkeit des § 1396a ABGB, der nur Geldforderungen zwischen Unternehmern betrifft, hin. Nach Auffassung des Berufungsgerichts, das auch die in § 9 Abs 2 der AGB der Beklagten enthaltene Klausel als zulässig erachtete, bestehe deshalb auch keine Ungleichgewichtslage zwischen der Beklagten und ihrem Kunden; beide Teile könnten einer Übertragung des Vertragsverhältnisses auf Dritte entgegentreten.
Die Klägerin beruft sich in ihrer Revision lediglich auf die Entscheidung 7 Ob 201/05t und meint, eine sachliche Rechtfertigung für ein einseitiges Zessionsverbot zu Lasten des Teilnehmers sei nicht erkennbar, weshalb eine gröbliche Benachteiligung iSd § 879 Abs 3 ABGB vorliege. Da allerdings nach Auffassung des Obersten Gerichtshofs die in § 9 Abs 2 der AGB der Beklagten enthaltene Möglichkeit einer Übertragung des Vertragsverhältnisses durch die Beklagte unzulässig ist ( 1. ), erscheint es sachlich durchaus gerechtfertigt, auch dem Teilnehmer die Möglichkeit einer einseitigen Übertragung des Vertragsverhältnisses zu verbieten. In der von der Revision zitierten Entscheidung ging es nur um das Verbot gegenüber dem Kunden, Ansprüche gegen den Unternehmer an Dritte abzutreten. Wieso es nach Auffassung der Klägerin einem Kunden, der aufgrund eines bestehenden Vertragsverhältnisses mit der Beklagten von dieser Kommunikationsdienstleistungen bezieht, möglich sein sollte, dieses Vertragsverhältnis auf einen Dritten zu übertragen, ist nicht nachvollziehbar; auch in diesem Fall bestünde ja - im Sinn der Ausführungen der Entscheidung 6 Ob 291/07y - die Gefahr, dass sich (nunmehr eben) der Unternehmer „überraschend einem neuen Partner gegenüber sieht und die Haftung des bisherigen Vertragspartners verliert“; auch er soll „vor unabschätzbaren Liquiditätsrisiken geschützt“ werden.
Hinsichtlich der in § 9 Abs 3 der AGB der Beklagten enthaltenen Klausel war der Revision somit der Erfolg zu versagen.
3. Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens erster Instanz gründet sich auf § 43 Abs 2 ZPO, jene hinsichtlich der Kosten des Berufungsverfahrens auf § 43 Abs 2, § 50 ZPO; die Beklagte war lediglich hinsichtlich einer von zahlreichen inkriminierten Klauseln erfolgreich. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf § 43 Abs 1, § 50 ZPO.
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