Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Spenling als Vorsitzenden und den Hofrat Hon. Prof. Dr. Kuras sowie die Hofrätin Dr. Tarmann Prentner und die Hofräte Mag. Ziegelbauer und Dr. Brenn als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Bundeskammer für Arbeiter und Angestellte, 1041 Wien, Prinz Eugen Straße 20 22, vertreten durch Dr. Walter Reichholf, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei V*****, vertreten durch Doralt Seist Csoklich, Rechtsanwaltspartnerschaft in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Gesamtstreitwert 28.800 EUR), über die Revision der beklagten Partei (Revisionsinteresse 16.600 EUR) gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 24. Juni 2010, GZ 4 R 36/10h 13, womit das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt als Handelsgericht vom 14. Dezember 2009, GZ 24 Cg 161/09f 8, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 1.049,04 EUR (darin enthalten 174,84 EUR an USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Gegenstand des Revisionsverfahrens ist ausschließlich die Frage des Vorliegens einer Wiederholungsgefahr bei einem nach § 28 KSchG geltend gemachten Unterlassungsbegehren hinsichtlich verschiedener Klauseln in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten sowie der Umfang der Veröffentlichung des klagsstattgebenden Urteils.
Die Beklagte wurde von der klagenden Bundeskammer für Arbeiter und Angestellte mit Schreiben vom 2. 3. 2008 aufgefordert, zu den als gesetz und sittenwidrig beanstandeten Klauseln eine mit Konventionalstrafe gesicherte Unterlassungserklärung iSd § 28 Abs 2 KSchG abzugeben. Mit Schreiben vom 9. 6. 2009 verpflichtete sich die Beklagte gegenüber der Klägerin, im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern in Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Vertragsformularen die Verwendung dieser sowie „sinngleicher“ Klauseln zu unterlassen und sich auf diese Klauseln auch nicht zu berufen. Für den Fall des Zuwiderhandelns gegen die Unterlassungserklärung verpflichtete sich die Beklagte, eine Vertragsstrafe von 700 EUR pro Klausel und Zuwiderhandlung an die Klägerin zu bezahlen. Hinsichtlich einzelner nicht mehr relevanter Klauseln gab sie diese Unterlassungserklärung vorbehaltslos ab. Zu den hier noch maßgeblichen Klauseln hielt sie in ihrer Unterlassungserklärung aber fest, welche geänderte Formulierung sie als nicht „sinngleich“ qualifiziert und führte diese ihrer Ansicht nach nicht „sinngleichen“ Ersatzklauseln im Einzelnen aus.
Die Vorinstanzen haben übereinstimmend der Unterlassungsklage des Verbands gegen die Klauseln, bei denen die Beklagte ihrer Unterlassungserklärung die dargestellten Einschränkungen beifügte, stattgegeben und den Wegfall der Wiederholungsgefahr entsprechend § 28 Abs 2 KSchG verneint. Das Berufungsgericht hat sich dabei im Wesentlichen auf die Entscheidung des Obersten Gerichtshofs zu 2 Ob 153/08a bezogen und darauf verwiesen, dass nach ständiger Rechtsprechung nur die vollständige Unterwerfung die Wiederholungsgefahr beseitigen könne und die Unterlassungserklärung auch sinngleiche Klauseln umfassen müsse. Im Wesentlichen gehe es auch darum, Rechtssicherheit zu schaffen. Dies könne durch die bloße Änderung der Geschäftsbedingungen nicht erreicht werden. Bei der Durchführung eines Abmahnverfahrens iSd § 28 Abs 2 KSchG bedeute dies, dass der Unternehmer nach der Abmahnung eine unbedingte uneingeschränkte und strafbewehrte Unterlassungserklärung abgeben müsse. Bei einer inhaltlichen Änderung der Klausel, die eine neuerliche umfassende rechtliche Prüfung erforderlich mache, könne von einer ausreichenden Sicherheit gegen die Wiederholung von Gesetzesverstößen nicht ausgegangen werden. Ein Genehmigungssystem hinsichtlich neuer Klauseln sei nicht vorgesehen. Dies entspreche auch der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs zu 1 Ob 81/09g bzw davor der Entscheidung 8 Ob 110/08x. Die dagegen im Schrifttum vorgebrachten Bedenken erachtete das Berufungsgericht als nicht überzeugend. Wesentlich sei, dass nur die Unterlassungserklärung, die auch „sinngleiche“ Klauseln umfasse, den Wegfall der Wiederholungsgefahr bewirken könne. Dabei sei der Gewinn einer möglichst weitgehenden Klarheit und Rechtssicherheit anzustreben. Dieses Ziel wäre aber im Hinblick auf die Überprüfung von Ersatzklauseln gefährdet. Die nunmehr verurteilte Beklagte könne zwar in einem allfälligen späteren Impugnationsprozess die mangelnde Sinngleichheit der Klauseln geltend machen, aber nicht mit der Formulierung von Ersatzklauseln im Abmahnverfahren den klagenden Verband gleichsam wieder „zurück an den Start“ eines Titelverfahrens schicken. Auch das Veröffentlichungsbegehren erachtete das Berufungsgericht als im vollen Umfang berechtigt, da die Kunden der Beklagten nicht ausschließlich in Wien und Niederösterreich ansässig seien. Im Zuge der allgemeinen Mobilität könne überdies auch ein Ortswechsel nicht ausgeschlossen werden.
Die ordentliche Revision erachtete das Berufungsgericht als zulässig, da die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, wonach die Abgabe einer Unterlassungserklärung unter gleichzeitiger Vorgabe einer nicht als sinngleich erachteten Ersatzklausel die Wiederholungsgefahr nicht beseitige, auf Kritik gestoßen sei, zu der der Oberste Gerichtshof noch nicht Stellung genommen habe.
Die gegen dieses Urteil erhobene Revision der Beklagten ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig. Sie ist aber nicht berechtigt.
I. Es entspricht der nunmehr ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, dass dann, wenn der Verwender von rechtswidrigen Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nach Abmahnung durch einen klageberechtigten Verband seinen Unterlassungserklärungen Einschränkungen durch neu formulierte Ersatzklauseln mit dem Bemerken beifügt, diese seien von der Unterlassungserklärung als nicht „sinngleich“ ausgenommen, keine vollständige Unterwerfung iSd § 28 Abs 2 KSchG vorliegt und daher die Wiederholungsgefahr im Sinne dieser Bestimmung nicht beseitigt wird (RIS Justiz RS0125395; zuletzt etwa 10 Ob 25/09p; Kathrein in KBB 3 § 28 KSchG Rz 7; Langer in Kosesnik-Wehrle , KSchG 3 , Rz 46a).
II. Gegen diese Rechtsprechung wurden in Lehre und Schrifttum verschiedene Einwände erhoben ( Riss , Verbandsklage: Einschränkende Unterlassungserklärung und Wegfall der Wiederholungsgefahr, RdW 2009, 695; Bollenberger , Die gefahrlose Wiederholungsgefahr nach § 28 Abs 2 KSchG, ÖBA 2010, 304; Bollenberger , Abmahnung von AGB nach § 28 Abs 2 KSchG: Wie können einsichtige Unternehmer noch reagieren?, RdW 2010, 442; Kellner , Die Rechtsnatur der Unterlassungserklärung nach § 28 Abs 2 KSchG, ÖBA 2010, 674; Pöchhacker/Riede , Zum Wegfall der Wiederholungsgefahr: Eine Anmerkung zu OGH 13. 10. 2009, 5 Ob 138/09v, wbl 2010, 217; Würth/Riss , Glosse zu 6 Ob 81/09v, wobl 2010/68).
Diese Einwände lassen sich im Wesentlichen dahin zusammenfassen, dass für die Verwender von AGB die Gefahr bestünde, sich zu weitgehend zu verpflichten, und sie daher keinen Anreiz hätten, entsprechende Verpflichtungserklärungen abzugeben. Damit wäre aber die mit dem Abmahnverfahren erreichbare Gerichtsentlastung weitgehend verhindert. Wiederholungsgefahr könne nur bei rechtswidrigem Verhalten, also bei einer rechtswidrigen Ersatzklausel, gegeben sein. Dass der Standpunkt der Kritiker letztlich auf die Bejahung eines „Genehmigungssystems“ hinauslaufe, treffe nicht zu, da es ohnehin am Verwender der AGB liege, auch die Ersatzklauseln zu formulieren, und der Verband ja auch sonst die neuen Klauseln prüfen müsse.
III.a. Zu diesen Einwänden kann weitgehend auf die Begründung des Berufungsgerichts verwiesen werden (§ 510 Abs 3 ZPO). Ergänzend ist dazu Folgendes zu erwägen:
III.b. Im Allgemeinen sind Unterlassungspflichten dann klagbar, wenn und solange die Gefahr künftigen Zuwiderhandelns besteht. Der Einwand des Wegfalls der Wiederholungsgefahr schränkt die Klagbarkeit ein (allgemein RIS-Justiz RS0010467, zur vorweg angenommenen Wiederholungsgefahr dann, wenn das rechtswidrige Verhalten bereits gesetzt wurde: Fasching in Fasching/Konecny 2 III Rz 18).
III.c. Zur Vermeidung von gerichtlichen Verfahren über Klagen der nach § 29 KSchG klageberechtigten Verbänden legt das KSchG in seinem § 28 Abs 2 KSchG die Möglichkeit eines vorgeschalteten Abmahnverfahrens fest.
Diese Bestimmung lautet wie folgt:
„Die Gefahr einer Verwendung und Empfehlung derartiger Bedingungen besteht nicht mehr, wenn der Unternehmer nach Abmahnung durch eine gemäß § 29 klageberechtigte Einrichtung binnen angemessener Frist einer mit angemessener Konventionalstrafe (§ 1336 ABGB) besicherte Unterlassungserklärung abgibt.“
III.d. Im Rahmen der Grenzen der allgemeinen Interpretationsmöglichkeiten sprechen Überlegungen zur einheitlichen Interpretation dafür, § 28 Abs 2 KSchG richtlinienkonform (RIS Justiz RS0114158) so zu interpretieren, dass er den Vorgaben der Richtlinien, deren Umsetzung er auch dient (vgl etwa Kathrein aaO Rz 1), entspricht. Ein Ansatzpunkt dafür, dass der Gesetzgeber danach unterscheiden wollte, inwieweit die Untersagung auch in Anwendung von in Umsetzung der Richtlinie ergangenen Bestimmungen erfolgt, liegt nicht vor.
Art 7 Abs 1 der Richtlinie 1993/13/EWG über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen sieht vor, dass die Mitgliedstaaten dafür sorgen, dass im Interesse der Verbraucher angemessene und wirksame Mittel vorhanden sind, damit „der Verwendung missbräuchlicher Klauseln“ durch einen Gewerbetreibenden in Verträgen, die er mit Verbrauchern schließt, ein Ende gesetzt wird. Dies erfordert zufolge Abs 2 des Art 7 dieser Richtlinie auch ein Klagerecht der Organisationen, die nach innerstaatlichem Recht ein berechtigtes Interesse am Schutz der Verbraucher haben.
Art 5 der Richtlinie 2009/22/EG über Unterlasssungsklagen zum Schutz von Verbraucherinteressen (früher RL 1998/27/EG) ermöglicht ein vorhergehendes Konsultationsverfahren, das - wie nach § 28 Abs 2 KschG - aber nicht verpflichtend sein muss. Art 2 Abs 1 lit a dieser Richtlinie betont die „gebotene Eile“ der Anordnungen.
Im Ergebnis kann aus diesen (aber auch weiteren) Richtlinien (vgl Kathrein aaO) jedenfalls abgeleitet werden, dass das Klagerecht (die „Wiederholungsgefahr“) nur dort wegfallen kann, wo anderweitig (Abmahnverfahren) ein effektiver und rascher Schutz für die Verbraucher gewährleistet ist.
III.e. Der erkennende Senat hat bereits in seiner Entscheidung zu 8 Ob 110/08x klar zwischen der allgemeinen Situation bei der Beurteilung der Wiederholungsgefahr und jener bei „Vorschaltung“ eines „Abmahnverfahrens“ unterschieden. Schon der Wortlaut des § 28 Abs 2 KSchG spricht dafür, darin eine spezifische Regelung für die Frage des Wegfalls der Klageberechtigung für den Fall zu sehen, dass sich der klageberechtigte Verband entschließt, ein Abmahnverfahren durchzuführen (vgl auch Kathrein aaO Rz 7). Die Wiederholungsgefahr soll dann eben nur dann „nicht mehr“ bestehen, wenn die besicherte Unterlassungserklärung abgegeben wird. Weitere Einschränkungen sind dem Gesetz nicht zu entnehmen und wurden auch nach ständiger Rechtsprechung nicht zugelassen. Danach war es stets erforderlich, dass eine vollständige Unterwerfung unter den Anspruch erfolgt (RIS Justiz RS0111637) und dass sich die Unterlassungsverpflichtung ohne Einschränkungen - auch auf sinngleiche Klauseln bezieht (RIS Justiz RS0111638, aber auch RS0111640). Der Gesetzgeber geht offenbar davon aus, dass das Abmahnverfahren und die erzielte Unterlassungsverpflichtung nur unter dieser Voraussetzung eine attraktive Variante gegenüber dem gerichtlichen Unterlassungsurteil darstellt, das ja „sinngleiche Klauseln“ ohne Einschränkungen umfasst, regelmäßig mit Veröffentlichungs- und Kostenfolgen verbunden ist und das rechtswidrig handelnde Unternehmen in die schlechtere Position im Exekutionsverfahren bringt. Dazu soll die durch die Unterlassungserklärung im Abmahnverfahren bewirkte materiellrechtliche Verbesserung der Position des Verbands (Konventionalstrafe), die ja im Streitfall ohnehin erst in einem nachfolgenden Gerichtsverfahren durchgesetzt werden muss, den verfahrensrechtlichen Vorteilen eines Unterlassungsurteils (Exekutionsverfahren, Veröffentlichung, Kostenfolgen) angenähert und nicht durch Einschränkungen im Umfang („sinngleich“) verschlechtert werden.
III.f. Zu den Bedenken, wonach die Verwender von AGB Gefahr liefen, sich durch eine uneingeschränkte Unterlassungserklärung weit über das notwendige Ausmaß hinaus zu verpflichten (so etwa Bollenberger , RdW 2010/480; Riss , RdW 2009, 659; Würth/Riss , wobl 2010/68; vgl ferner in diesem Zusammenhang auch Apathy in seiner Besprechung zu 2 Ob 153/08a, ÖBA 2010/1597 bzw Kellner , die Rechtsnatur der Unterlassungserklärung nach § 28 Abs 2 KSchG, ÖBA 2010, 674, zur Frage des konstitutiven Anerkenntnisses) ist auf die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu verweisen, wonach gesetzlich zulässige Klauseln von einer vorbehaltslosen Unterlassungserklärung nach § 28 KSchG nicht als der ausdrücklich untersagten „ sinngleich “ erfasst werden (zuletzt 10 Ob 25/09p mwN; insb RIS Justiz RS0126156 = 2 Ob 1/09z). Daran, dass die unmittelbar von der Unterlassungsverpflichtung umfasste Klausel erfasst ist, würden im Übrigen ja auch die beigefügten, nicht als sinngleich erachteten Klauseln nichts ändern.
In diesem Zusammenhang wurde eingewendet, dass im Falle mangelnder Klarheit der Abmahnung andere Klauseln in zu großem Umfang als „sinngleich“ erachtet werden könnten. Dem ist entgegenzuhalten, dass der Verband ja ohnehin erst in einem nachfolgenden Titelprozess nachweisen muss, dass die Klausel „sinngleich“ ist, während ein Unterlassungsurteil in diesem Sinne (zur Zulässigkeit eines so gefassten Urteilsbegehrens RIS Justiz RS0037607) sofort die Einleitung eines Exekutionsverfahrens ermöglicht. Zu dem Beispiel, dass der Verband eine Klausel aus zwei Gründen „abmahnt“, das Unternehmen aber nur einen als zutreffend erachtet (so etwa Riss aaO), gesteht der klagende Verband ohnehin die Möglichkeit zu, sich nur insoweit zur Unterlassung allenfalls sinngleicher Klauseln zu verpflichten. Da dieser Fall nicht vorliegt, ist aber darauf ebenso wenig einzugehen, wie auf die ua von Riss (aaO) relevierten Fragestellungen zur „Teilbarkeit“ von Klauseln (vgl in diesem Zusammenhang zur Unzulässigkeit der geltungserhaltenden Reduktion: RIS Justiz RS0038205). Bei jeder Veränderung wird sich aber ohnehin die Frage stellen, inwieweit noch von einer „sinngleichen“ Klausel auszugehen ist.
III.g. Letztlich geht es darum, dass der Gesetzgeber mit dem Abmahnverfahren ein eigenes „Verfahren“ zur Vermeidung gerichtlicher Verfahren „vorschalten“ und mangels verpflichtender Inanspruchnahme für die klageberechtigten Verbände auch attraktiv ausgestalten wollte. Mangels entsprechender Anhaltspunkte ist nicht zu unterstellen, dass der Gesetzgeber die in diesem Zusammenhang vorgenommene Sonderregelung für die Beurteilung des Wegfalls der Wiederholungsgefahr in § 28 Abs 2 KSchG auch dahin verstanden haben wollte, dass er es den bereits zugestandenermaßen - rechtswidrig handelnden Unternehmen auch noch ermöglichen wollte, durch das Anbot einer allenfalls großen Anzahl von „Ersatzklauseln“ die gerade noch zulässige Klauselvariante „auszutesten“ und den Verband zu einer neuerlichen Prüfung zu zwingen. Der Ansatz der Autoren, die dem entgegenhalten, dass der Verband ja ohnehin auch bei einer unbedingten Unterlassungserklärung die Ersatzklausel prüfen müsste, setzt sich nicht mit dem Aspekt auseinander, dass dann für den Verband ja auch der Vorteil der bereits vereinbarten Vertragsstrafe besteht und dass das schon vorher rechtswidrig handelnde Unternehmen auch im Hinblick darauf bei der Ersatzklausel wohl eher eine klarere und unbedenklichere Variante wählen wird.
Ob mit diesem vom Gesetzgeber offenbar in Übereinstimmung mit der Richtlinie angestrebten effektiven und raschen Verfahrensmodell auch eine Entlastung der Gerichte erreicht wird, ist letztlich eine rechtspolitische Einschätzung. Der Oberste Gerichtshof hat sich jedenfalls an dem vom Gesetzgeber in Übereinstimmung mit den Richtlinien vorgegebenen Modell zu orientieren. Im Übrigen scheint es wenig wahrscheinlich, dass die Verwender von AGB, dann, wenn ihnen bewusst ist, dass eine Klausel rechtswidrig ist, im Abmahnverfahren zur Vermeidung der Gefahr der Konventionalstrafe lieber doch die kostenpflichtige Verurteilung zur Unterlassung auch „sinngleicher“ Klauseln samt der dann im Rahmen eines Exekutionsverfahrens bestehenden Konsequenzen und der Urteilsveröffentlichung in Kauf nehmen.
IV. Zum Umfang des Veröffentlichungsbegehrens ist ebenfalls auf die zutreffende Beurteilung durch das Berufungsgericht zu verweisen (§ 510 Abs 3 ZPO). Die Vorinstanzen sind übereinstimmend davon ausgegangen, dass die Kunden der Beklagten nicht nur aus Wien und Niederösterreich stammen.
V. Im Hinblick auf den Zeitablauf und die Kenntnis der Beklagten von der Rechtswidrigkeit der Klausel bedarf es auch keiner Erstreckung der Leistungsfrist.
VI. Insgesamt war daher der Revision der Beklagten nicht Folge zu geben.
VII. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41 und 50 ZPO.
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