Der Oberste Gerichtshof hat am 28. Juni 2011 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Philipp als Vorsitzenden, durch die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger und Mag. Marek sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer und Dr. Oshidari in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Böhm als Schriftführer in der Strafsache gegen Liliana G***** und eine andere Angeklagte wegen des Verbrechens der Vergewaltigung nach § 201 Abs 1 StGB über die Anträge der Angeklagten Liliana G***** und Ingrid S***** auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Ausführung der Nichtigkeitsbeschwerde, über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der beiden Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt als Schöffengericht vom 4. März 2011, GZ 12 Hv 4/11v 70, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wird der Angeklagten Ingrid S*****, nicht aber der Angeklagten Liliana G***** bewilligt.
Die Nichtigkeitsbeschwerden werden zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.
Den Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurden Liliana G***** und Ingrid S***** des Verbrechens der Vergewaltigung nach § 201 Abs 1 StGB schuldig erkannt, weil sie Anfang April 2010 in Kärnten im einverständlichen Zusammenwirken Anca-Elisabeta D***** mit Gewalt zur Duldung einer dem Beischlaf gleichzusetzenden Handlung genötigt haben, indem Liliana G***** sie am Bett festhielt, sodass sie sich nicht fortbewegen und wehren konnte, während Ingrid S***** ihr wiederholt einen Vibrator zumindest einige Zentimeter tief in die Scheide einführte, obwohl sie vor Schmerzen schrie.
Unmittelbar nach Verkündung des Urteils meldeten beide Angeklagte dagegen ohne Bezeichnung von Nichtigkeitsgründen Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung an (ON 69 S 43).
Ihren (Wahl-)Verteidigern wurde die schriftliche Urteilsausfertigung jeweils am 14. März 2011 zugestellt (vgl den Ingrid S***** betreffenden Zustellnachweis bei ON 70, den von der Generalprokuratur beigeschafften Ausdruck aus dem VJ-Register sowie das damit übereinstimmende Vorbringen des Verteidigers der Liliana G***** in ON 83). Die vierwöchige Frist für die Ausführung der Nichtigkeitsbeschwerden (§ 285 Abs 1 StPO) begann damit entgegen der von beiden Angeklagten vertretenen Rechtsansicht unabhängig vom Datum der von § 271 Abs 6 StPO verlangten Zustellung des Hauptverhandlungsprotokolls (12 Os 8/09g [12 Os 9/09d] mwN) - zu laufen. Der letzte Tag der Frist war daher der 11. April 2011.
Mit Schriftsatz vom 18. März 2011 gab der Wahlverteidiger der Angeklagten Liliana G***** die Auflösung des Vollmachtsverhältnisses mit sofortiger Wirkung bekannt und stellte gleichzeitig den Antrag auf Beigebung eines Verfahrenshilfeverteidigers (ON 83).
Diesem Begehren entsprach das Erstgericht mit Beschluss vom selben Tag und verfügte gleichzeitig, dem zu bestellenden Verfahrenshilfeverteidiger eine Aktenkopie „zur RM-Ausführung (NB + B gg Urteil)“ zuzustellen (ON 1 S 29), obwohl wie erwähnt eine Urteilsausfertigung bereits dem früheren Verteidiger während aufrechten Vollmachtsverhältnisses zugestellt worden war. Die Zustellung an den Verfahrenshilfeverteidiger erfolgte am 24. März 2011. Dieser brachte die Rechtsmittelausführung am 20. April 2011 im elektronischen Rechtsverkehr beim Erstgericht ein (ON 95 S 21). Sie erweist sich als verspätet.
Die Mitteilung von der Auflösung des Vollmachtsverhältnisses hatte nämlich zufolge § 63 Abs 2 erster Satz StPO (wonach der Lauf einer durch Zustellung an den Verteidiger ausgelösten Frist nicht dadurch unterbrochen wird, dass die Vollmacht des Verteidigers zurückgelegt wird) keinen Einfluss auf die bereits (seit dem 15. März 2011; vgl § 84 Abs 1 Z 3 StPO) laufende Frist des § 285 Abs 1 StPO. Vielmehr hat der Verteidiger in diesem Fall gemäß § 63 Abs 2 zweiter Satz StPO weiterhin die Interessen des Beschuldigten (§ 48 Abs 2 StPO) zu wahren und innerhalb der Frist erforderliche Prozesshandlungen vorzunehmen, es sei denn, dieser hätte ihm dies ausdrücklich untersagt ( Fabrizy , StPO 10 § 63 Rz 2; Achammer , WK-StPO § 63 Rz 16; vgl § 11 Abs 2 RAO). Auch ein solches Verbot hätte allerdings bloß den Entfall dieser Verpflichtung des Anwalts zur Folge, aber keinen Einfluss auf den Lauf der Frist für die Ausführung der Nichtigkeitsbeschwerde (14 Os 42/09x, EvBl-LS 2009/170). Der in der Äußerung zur Stellungnahme der Generalprokuratur vom 24. Mai 2011 (zugestellt am 31. Mai 2011) sowie in dem „eventualiter“ gleichzeitig (am 7. Juni 2011 im elektronischen Rechtsverkehr) eingebrachten Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Ausführung der Nichtigkeitsbeschwerde vertretenen Rechtsansicht dieser Angeklagten zuwider gilt Gleiches für die erfolgte Beigebung eines Verfahrenshilfeverteidigers, weil § 63 Abs 1 StPO nicht für Fälle bereits erfolgter Zustellung an den Wahlverteidiger gilt (RIS-Justiz RS0116182, RS0125686).
Die Ausführung der Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten Ingrid S***** wurde durch deren Wahlverteidiger am 15. April 2010 und damit ebenso verspätet zur Post gegeben und gleichzeitig „hilfsweise“ der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Ausführung der Nichtigkeitsbeschwerde gestellt.
Zum Antrag auf Wiedereinsetzung der Angeklagten Liliana G*****:
Wiedereinsetzung ist gemäß § 364 Abs 1 Z 1 StPO unter anderem dann zu bewilligen, wenn die Einhaltung der Frist durch ein unvorhersehbares Ereignis unmöglich war, es sei denn, dem Verfahrensbeteiligten oder seinem Vertreter liegt ein Versehen nicht bloß minderen Grades zur Last.
Gegenständlich ist die Versäumung der Ausführungsfrist nach dem Antragsvorbringen alleine darauf zurückzuführen, dass der Verteidiger unter Vernachlässigung der Gesetzeslage und der seit etwa einem Jahrzehnt ständigen, vielfach veröffentlichten Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs (bereits zur Rechtslage vor BGBl I 2004/19; vgl RIS-Justiz RS0125686, RS0116182, vgl auch RS0111615, RS0111614) rechtsirrig davon ausging, § 63 Abs 1 StPO gelte auch für den hier vorliegenden Fall bereits erfolgter Zustellung des fristauslösenden Aktenstücks (hier: des Urteils) an den (früheren) Wahlverteidiger. Bei dieser anwaltlichen Fehlleistung handelt es sich angesichts der besonderen Sensibilität betroffener Rechtsmittelinteressen und der daraus resultierenden erhöhten Sorgfaltspflicht beruflicher Parteienvertreter keinesfalls um ein Versehen minderen Grades, was hier umso mehr gilt, als sich der bestellte Verfahrenshilfeverteidiger nach den
Dass die Rechtsmittelausführung ohne Vorliegen des Hauptverhandlungsprotokolls iSd § 364 Abs 1 StPO unmöglich gewesen wäre, wird im Antrag mit dem bloßen Hinweis darauf, dass dessen Zustellung an den Wahlverteidiger zunächst unterblieben ist, ebenso wenig behauptet, wie, dass dieser Umstand ein für den Verteidiger unabwendbares Ereignis war.
Mangels Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen war die Wiedereinsetzung daher zu verweigern.
Zur Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten Liliana G*****:
Da diese somit verspätet ausgeführt wurde und bei ihrer Anmeldung Nichtigkeitsgründe nicht deutlich und bestimmt bezeichnet wurden, war sie bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 Z 1 iVm § 285a Z 2 StPO). Auf die im Übrigen im Wesentlichen mit jenen der Beschwerdeführerin Ingrid S***** identen und daher nicht erfolgversprechenden (vgl dazu gleich unten) Argumente in der verspäteten Ausführung war keine Rücksicht zu nehmen (§ 285 Abs 1 zweiter Satz StPO).
Zum Antrag auf Wiedereinsetzung der Angeklagten Ingrid S*****:
Deren Verteidiger bringt dazu im Wesentlichen vor, seine Kanzleimitarbeiterin sei selbständig für die Eintragungen von Fristen in den Fristenkalender und deren Überwachung zuständig und erfülle diese Aufgabe stets zuverlässig und verantwortungsvoll. Im konkreten Fall habe sie erstmalig somit für den Verteidiger unvorhersehbar irrtümlich bei der Fristenberechnung für den Beginn des Fristenlaufs nicht den Eingang der Urteilsausfertigung, sondern jenen des Hauptverhandlungsprotokolls herangezogen. Letzteres sei nämlich von der Gerichtskanzlei nicht wie von der Vorsitzenden des erkennenden Gerichts verfügt gemeinsam mit dem Urteil, sondern erst über Intervention der Kanzlei des Verteidigers nachträglich am 25. März 2011 zugestellt worden. Der Verteidiger habe erst am 14. April 2011 (also nach Ablauf der Frist für die Ausführung der Nichtigkeitsbeschwerde) aufgrund einer Überprüfung der Akten von der Versäumung seiner Mitarbeiterin Kenntnis erlangt. Das Vorbringen wird durch Vorlage von Kopien der Zustellnachweise von Urteil und Hauptverhandlungsprotokoll und eine entsprechende schriftliche Erklärung der betroffenen Kanzleimitarbeiterin des Verteidigers bescheinigt.
Nach ständiger Rechtsprechung steht der Bewilligung der Wiedereinsetzung nicht entgegen, dass die Versäumung der Frist auf einem einmaligen Versehen einer Kanzleiangestellten beruht, sofern den Verteidiger, der angesichts deren Verlässlichkeit und Bewährung auf die selbstständige und korrekte Wahrnehmung der an sie übertragenen Aufgaben vertrauen durfte, kein Organisationsverschulden (etwa in Form unterlassener Kontrolltätigkeit) trifft (RIS-Justiz RS0101310). Von einem derartigen Organisationsverschulden ist hier ungeachtet der durchaus schweren Fehlleistung der Kanzleileiterin nach dem nicht widerlegten und entsprechend bescheinigten Vorbringen des Wiedereinsetzungswerbers nicht auszugehen.
Die Wiedereinsetzung wurde fristgerecht nach dem behaupteten Aufhören des Hindernisses durch am 18. April 2010 persönlich bei Gericht überreichten Schriftsatz beantragt und unter einem die Ausführung der Nichtigkeitsbeschwerde nachgeholt.
Zur Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten Ingrid S*****:
Die auf Z 5, 5a, 9 lit a, 9 lit b und 10 des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde dieser Angeklagten verfehlt ihr Ziel.
Entgegen dem Einwand undeutlicher und widersprüchlicher Begründung (Z 5 erster und dritter Fall; im Rahmen der Tatsachenrüge auch unter dem Aspekt der Z 5 zweiter Fall angesprochen) haben die Tatrichter die in der Mängelrüge hervorgehobene Passage aus der Aussage der Zeugin Carmen E***** in der Hauptverhandlung (ON 69 S 25) berücksichtigt und unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass sie deren Angaben in ihrer Gesamtheit (insbesonders ihre ursprünglichen Depositionen vor der Kriminalpolizei, wonach Ingrid S***** ihr einen mit den Urteilsannahmen übereinstimmenden Geschehensablauf geschildert hatte; ON 68 S 3 f) dennoch für geeignet hielten, die übrigen belastenden Verfahrensergebnisse zu stützen (US 16). Der in diesem Zusammenhang behauptete Widerspruch zwischen diesen Erwägungen und jenen zur Unglaubwürdigkeit der Verantwortungen der Angeklagten (US 9 ff), die Handeln auf Wunsch und mit Willen des Tatopfers behauptet hatten, liegt nicht vor.
Die als unerörtert geblieben monierten (Z 5 zweiter Fall) Aussagen mehrerer im Rechtsmittel namentlich genannter Zeugen zu den Gründen und Umständen der Rückkehr der Anca-Elisabeta D***** aus Rumänien nach Österreich, zu einer sexuellen Beziehung zwischen ihr und dem Ehemann der Angeklagten Liliana G*****, zu ihrem angeblich eigenen Wunsch, als Prostituierte zu arbeiten und zu ihren früheren Sexualkontakten stehen dem festgestellten § 201 Abs 1 StGB subsumierbaren Geschehen nicht erörterungsbedürftig entgegen (vgl RIS-Justiz RS0098646). Unter dem Aspekt solcherart unternommener Infragestellung der Glaubwürdigkeit des Tatopfers aber wird keine entscheidende Tatsache angesprochen. Glaubwürdigkeit oder Unglaubwürdigkeit stellen nichts anderes als eine erhebliche Tatsache dar, deren sachverhaltsmäßige Bejahung oder Verneinung in Frage zu stellen auf eine Bekämpfung der Beweiswürdigung hinausläuft ( Ratz , WK-StPO § 281 Rz 431 f mwN; RIS-Justiz RS0120109).
Indem die Tatsachenrüge (Z 5a) auf die stets gleichbleibende leugnende Verantwortung der beiden Angeklagten, auf die bisherige Unbescholtenheit der Beschwerdeführerin, deren fehlendes Motiv für das ihr angelastete Verhalten und auf die bereits in der Mängelrüge ins Treffen geführten Depositionen der Zeugin Carmen E***** verweist, vermag sie keine erheblichen Bedenken des Obersten Gerichtshofs gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde liegenden entscheidenden Tatsachen zu wecken, ebenso wenig mit der Bezugnahme auf die Urteilspassage, wonach bei der gemeinsamen Übersiedlung des Ehepaars G***** und der Anca Elisabeta D***** nach Kärnten geplant war, dass auch Letztgenannte der Prostitution nachgehen solle.
Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) geht mit ihrer unter teilweiser Wiederholung des Vorbringens der Mängel- und der Tatsachenrüge erhobenen Forderung einer Feststellung des Inhalts, dass die geschlechtliche Handlung mit ausdrücklicher Zustimmung oder sogar auf Wunsch des Tatopfers erfolgt sei, nicht von den gegenteiligen Urteilsannahmen (US 6 ff) aus und verfehlt solcherart den vom Gesetz geforderten Bezugspunkt.
Ebenso wenig am Verfahrensrecht orientiert sich das auf Z 9 lit b StPO gestützte Vorbringen, mit dem die Beschwerdeführerin ohne Bezugnahme auf die gesetzlichen Voraussetzungen des Schuldausschließungsgrundes des § 10 Abs 1 StGB bloß aus dem vom Erstgericht bei der Strafbemessung berücksichtigten Umstand, dass sie unter massivem Einfluss und der Einwirkung des abgesondert verfolgten Nicolaie G***** stand und die Tat auch aus Furcht beging (US 17), „Unzumutbarkeit rechtmäßigen Verhaltens“ ableitet, dabei aber die solches gerade nicht bejahenden weiteren Urteilsannahmen (US 12 und 14) ignoriert.
Die eine rechtliche Beurteilung des Urteilssachverhalts als Verbrechen der geschlechtlichen Nötigung nach § 202 Abs 1 StGB anstrebende Subsumtionsrüge (Z 10) leitet die Behauptung, der Tatbestand des § 201 Abs 1 zweiter Fall StGB sei nur bei auf die Befriedigung des Geschlechtstriebs gerichtetem Täterverhalten verwirklicht, während der inkriminierte Einsatz des Vibrators ausschließlich auf die Deflorierung der Anca-Elisabeta D***** abzielte, nicht methodisch vertretbar aus dem Gesetz oder höchstgerichtlicher Judikatur ab.
Die bloße Berufung auf zwei konkret genannte höchstgerichtliche Entscheidungen (14 Os 127/89, 15 Os 11/92 „ua“) vermag die fehlende Argumentation der Rechtsmittelwerberin (im Sinne eines Verweises auf eine ihre Ansicht inhaltlich stützende frühere Rechtsprechung [vgl Ratz , WK-StPO § 281 Rz 590; Schroll/Schillhammer , AnwBl 2006, 455; 13 Os 151/03, JBl 2004, 531]) nicht zu ersetzen. Indem sie nämlich aus der von der Rechtsprechung entwickelten Definition einer dem Beischlaf gleichzusetzenden Handlung (wonach es auch nach den in der Beschwerde zitierten Entscheidungen gerade nicht darauf ankommt, dass die Tathandlung der geschlechtlichen Befriedigung der Partner dient; RIS-Justiz RS0094905 und RS0113816; Philipp in WK² § 201 Rz 35) ohne weiteres den eigenständigen Schluss zieht, der Tatbestand des § 201 Abs 1 zweiter Fall StPO sei hier mangels auf die Befriedigung des Geschlechtstriebs gerichteter Täterintention „weder in objektiver noch in subjektiver Hinsicht erfüllt“, verfehlt sie den Bezug zum Gesetz.
Aus der Zurückweisung der Nichtigkeitsbeschwerden schon bei der nichtöffentlichen Beratung (§ 285d Abs 1 StPO) folgt die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufungen (§ 285i StPO).
Der Kostenausspruch beruht auf § 390a Abs 1 StPO.
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