Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Baumann als Vorsitzenden und durch die Hofräte Dr. Veith, Dr. E. Solé, Dr. Schwarzenbacher und Dr. Nowotny als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Mag. K***** D*****, vertreten durch Mag. Jürgen Nagel, Rechtsanwalt in Bregenz, gegen die beklagte Partei G***** H*****, vertreten durch Dr. Wolfgang Hirsch und Dr. Ursula Leissing, Rechtsanwälte in Wien, sowie die Nebenintervenientin auf Seiten der beklagten Partei H***** GmbH, *****, vertreten durch Simma Rechtsanwälte GmbH in Dornbirn, wegen 20.000 EUR sA, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 11. Mai 2010, GZ 2 R 51/10g 82, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichts Feldkirch vom 8. Dezember 2009, GZ 8 Cg 168/07v 76, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird teilweise Folge gegeben. Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, dass es insgesamt zu lauten hat:
„1. Die Klagsforderung besteht mit 8.515,29 EUR zu Recht.
2. Die eingewendete Gegenforderung besteht mit 3.091,09 EUR zu Recht.
3. Die beklagte Partei ist daher schuldig, der klagenden Partei 5.424,20 EUR samt 4 % Zinsen seit 19. 7. 2007 binnen 14 Tagen zu bezahlen.
4. Das auf Zahlung weiterer 14.575,80 EUR samt 4 % Zinsen seit 19. 7. 2007 lautende Mehrbegehren wird abgewiesen.“
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 7.017,56 EUR (darin 1.074,53 EUR USt und 802,96 EUR Barauslagen) und der Nebenintervenientin auf Seiten der beklagten Partei die mit 5.950,97 EUR (darin 991,82 EUR USt) bestimmten Kosten aller drei Instanzen binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Im Sommer 2006 beauftragte der Beklagte die Nebenintervenientin, eine Immobilienmaklerin, mit der Vermittlung des Verkaufs seiner mit Wohnungseigentum an der Wohnung top 6 verbundenen 250/3304 Anteile an einer Liegenschaft in Bregenz. Nachdem die Nebenintervenientin von der Hausverwaltung Informationen über die Betriebskosten eingeholt hatte, platzierte sie im „Ländle Immo“ ein Inserat, in welchem das Objekt ua wie folgt beschrieben wurde:
„ Diese Vierzimmerwohnung befindet sich im Zentrum von Bregenz. Alle Dinge des täglichen Bedarfs sind in unmittelbarer Nähe. Zum See sind es nur wenige Gehminuten. Renovierungen und Adaptierungen wie Badezimmer und Küche sind auch notwendig.
Wohnfläche: 124,35 m²
Baujahr: 1968
Kaufpreis: 126.000 EUR
monatliche Nebenkosten: 233,30 EUR. “
Aufgrund dieses Inserats richtete der Kläger am 16. 1. 2007 eine Anfrage an die Nebenintervenientin wegen eines Besichtigungstermins. Anlässlich der Besichtigung wurde dem Kläger von einer Mitarbeiterin der Nebenintervenientin ein von dieser erstelltes Exposé überreicht, das folgende Angaben enthielt:
„ Objektart:
Objekt A: Vierzimmerwohnung
Lage: Zentrum von Bregenz
Infrastruktur: sehr gute Infrastruktur
Baujahr: 1968
Zustand: renovierungsbedürftig
Betriebskosten: 233,30 EUR
Reparaturfonds: keiner
Wohn-Nutzfläche: 123,44 m²
Lift: vorhanden
Zukünftige Sanierungen: Sanierungen sind geplant
Beziehbar nach Vereinbarung
Kaufpreis: 126.000 EUR “
Das Exposé entsprach zu diesem Zeitpunkt insofern nicht (mehr) den Tatsachen, als nach der Auftragserteilung an die Nebenintervenientin ein Reparaturfonds eingerichtet worden war. Davon hatte die Nebenintervenientin keine Kenntnis erlangt. Außerdem hatte die Nebenintervenientin mangels verfügbarer Unterlagen bloß ein „fiktives“ Baujahr angeführt. Tatsächlich war das Gebäude aber bereits im Jahr 1956 errichtet worden. Eine Rückfrage beim Beklagten, der dies wusste, war seitens der Nebenintervenientin unterblieben.
Die Mitarbeiterin der Nebenintervenientin führte mit dem Kläger zumindest noch ein weiteres Gespräch. Dabei empfahl sie ihm, sich „wegen der Details über die Betriebskosten“ bei der Hausverwaltung zu erkundigen. Das Errichtungsjahr des Gebäudes war hingegen ebenso wenig Thema, wie die Frage, ob in der Wohnung allenfalls asbest- oder bleihältige Materialien vorhanden sein könnten. Ob sich die Mitarbeiterin der Nebenintervenientin zu den voraussichtlichen Sanierungskosten äußerte, kann nicht festgestellt werden.
Der Kläger ging aufgrund des angegebenen Baujahrs 1968 davon aus, dass in der Wohnung keine Kontaminierungen vorhanden seien. Über die anstehenden Sanierungen holte er bei der Hausverwaltung Informationen ein. Dort wurde ihm erklärt, dass der Liftkopf, der Lift, die Heizung und das Dach saniert werden müssten und sich die voraussichtlichen Sanierungskosten für das gesamte Gebäude auf ca 200.000 EUR belaufen würden. Die Sanierungsbedürftigkeit der Elektroinstallationen ergab sich erst im weiteren Verlauf des Jahres 2007 und war damals noch nicht bekannt. Die Gelegenheit, in die aktuellen Betriebskostenvorschreibungen einzusehen, nahm der Kläger nicht wahr. Eine Zusicherung des Inhalts, die Betriebskosten für das Kaufobjekt würden sich auch im Jahr 2007 auf 233,30 EUR belaufen, wobei darin auch „der Reparaturfonds“ enthalten sei, ist nicht feststellbar. Auf die gesonderte Abrechnung der Müllgebühren wurde der Kläger weder von der Nebenintervenientin noch von der Hausverwaltung hingewiesen.
Um die im Kaufobjekt bisher als Büro verwendeten Räumlichkeiten zu Wohnzwecken nutzen zu können, waren diverse Elektroinstallationsarbeiten erforderlich. Ein vom Kläger beauftragter „Elektrofachmann“ schätzte den damit voraussichtlich verbundenen Kostenaufwand mit 6.000 bis 7.000 EUR.
In der Folge übermittelte die Nebenintervenientin dem Kläger ein von ihr verfasstes „Kaufanbot“, in welchem ein Kaufpreis von 120.000 EUR aufschien und das ua folgende Formulierung enthielt:
„ Die Verkäuferseite leistet keine Gewähr für irgendeine Beschaffenheit des Objekts. Die Gefahr geht zum Übernahmezeitpunkt auf die Käuferseite über. Die Verkäuferseite leistet Gewähr dafür, dass das Kaufobjekt als Wohnung genutzt werden darf und Küche und Bad eingebaut werden kann. “
Der Kläger retournierte das von ihm unterfertigte „Kaufanbot“ am 26. 1. 2007 an die Nebenintervenientin, nachdem er den Text wie folgt ergänzt hatte:
„ Kurzfristige Sanierungsmaßnahmen am Gebäude (Liftkopf, Heizkessel) im Ausmaß von ca 120.000 EUR sind geplant; mittelfristig sind Sanierungen am Gebäude (Lift, Dach) im Ausmaß von ca 120.000 EUR geplant; weiterer Sanierungsbedarf wie beispielsweise Bleiwasserleitungen oder Asbest ist derzeit nicht bekannt. “
Der Beklagte unterfertigte dieses „Kaufanbot“. Danach veranlasste der Kläger die Verfassung und Errichtung der Kaufvertragsurkunde. Darin wurde der Kaufpreis mit 123.000 EUR festgelegt, weil sich herausgestellt hatte, dass zu dem Kaufobjekt auch noch ein Kellerabteil gehört. Punkt IV. („Gewährleistung“) lautet:
„ Der Käufer hat das Objekt besichtigt und kennt daher dessen Zustand. Für eine besondere Beschaffenheit, Flächenmaß und Bauzustand des Kaufobjekts wird keine Haftung übernommen.
[…]
Festgehalten wird, dass kurzfristige Sanierungsmaßnahmen am Gebäude (Liftkopf, Heizkessel) im Ausmaß von 120.000 EUR und mittelfristige Sanierungen am Gebäude (Lift, Dach) im Ausmaß von weiteren ca 120.000 EUR geplant sind. “
Zwischen den Streitteilen gab es keine unmittelbaren Gespräche über den Kaufgegenstand. Nach Unterfertigung des Kaufvertrags (am 22. 2. 2007) stellte der Kläger fest, dass das Gebäude bereits im Jahr 1956 errichtet worden war. Die an ihn gerichteten monatlichen Betriebskostenvorschreibungen umfassten auch Beiträge zum Reparaturfonds in Höhe von 87,41 EUR, sodass monatlich insgesamt 321,07 EUR an die Hausverwaltung zu zahlen waren. Zusätzlich wurden ihm von der Stadtwerke Bregenz GmbH noch die monatlichen Wasser-, Kanal- und Müllgebühren mit 23,27 EUR vorgeschrieben.
Es stellte sich ferner heraus, dass in der Diele und im Gang der Wohnung ein stark asbesthaltiger Kunststoffbelag vorhanden war. Der Beklagte hatte davon keine Kenntnis gehabt. Für die Asbestentfernung bezahlte der Kläger 6.000 EUR. Das Vorhandensein von Abflussleitungen oder Heizleitungen aus Blei ist möglich, kann jedoch nicht festgestellt werden. Die Sanierung der Elektroinstallationen im Kaufobjekt erfordert Kosten von 7.200 EUR, wobei darin auch schon der Aufwand „für eine Standardausführung der elektrischen Installationen für die Nutzung als Wohnung“ enthalten ist.
Der Sanierungsaufwand für das Gebäude (ausgenommen die Wohnungen selbst) wurde mit einem Betrag von 250.000 EUR kalkuliert und beinhaltet die Nettokosten für die Sanierung von Liftkopf, Lift, Elektroinstallationen, Heizung und Flachdach. Auf die Elektroinstallationen entfällt in dieser Kalkulation ein Betrag von 20.000 bis 25.000 EUR, der sich mittlerweile auf 35.000 bis 38.000 EUR erhöht hat. Die Installationsarbeiten sind noch nicht abgeschlossen; es fehlen noch der Heizraum und der Liftkopf. Ausgehend von der ursprünglichen Kalkulation wäre auf den Kläger ein Anteil von 2.000 EUR für die Sanierung der Elektroinstallationen entfallen.
Der Verkehrswert des Kaufobjekts lag am 22. 2. 2007 bei einem Betrag von 121.000 EUR. Der bezahlte Kaufpreis ist angemessen. Würde man für das Kaufobjekt ein fiktives Errichtungsjahr 1968 zugrunde legen, würde sich der Verkehrswert auf 130.000 EUR erhöhen.
Sowohl bei einem 1956 als auch bei einem 1968 errichteten Gebäude muss ein Laie nicht mit Schadstoffen wie Asbest rechnen. Die „Diskussion um Asbest“ entwickelte sich Mitte der Siebzigerjahre. Bis dahin wurde Asbest aus Brandschutzgründen verwendet. Mit Asbestentsorgungen wurde in den Achtzigerjahren begonnen.
Der Kläger hätte bei Kenntnis aller ihm nachträglich bekannt gewordenen Umstände für die Wohnung nur 90.000 EUR bezahlt. Es kann nicht festgestellt werden, dass der Beklagte die Wohnung um diesen Betrag oder einen anderen geringeren als den tatsächlich bezahlten Kaufpreis an den Kläger veräußert hätte.
Die dem Kläger mit Rechnung der Nebenintervenientin vom 18. 4. 2007 zur Zahlung vorgeschriebene „Maklergebühr“ beläuft sich auf 4.428 EUR. Die Nebenintervenientin trat diese bisher noch unberichtigte Forderung an den Beklagten zum Inkasso und zur aufrechnungsweisen Geltendmachung in diesem Rechtsstreit ab.
Der Kläger begehrte mit der am 20. 8. 2007 beim Erstgericht eingebrachten Klage vom Beklagten Zahlung von 20.000 EUR sA. Er brachte zusammengefasst vor, die Nebenintervenientin, deren Äußerungen sich der Beklagte zurechnen lassen müsse, habe ihm mehrere Eigenschaften des Kaufobjekts ausdrücklich zugesagt, so das Errichtungsjahr 1968, die Höhe der Nebenkostenbelastung und des Sanierungsaufwands sowie die Freiheit von Kontaminierungen durch Asbest und Blei. Tatsächlich sei das Gebäude aber schon 1956 errichtet worden, was eine geringere Nutzungsdauer, erhöhte Sanierungskosten und einen geringeren Verkehrswert bedeute. Die monatlichen Nebenkosten seien insgesamt um 110,45 EUR höher als zugesichert. Für die Entfernung des Asbestbelags und die Herstellung einer betriebssicheren Elektroanlage habe er Kosten zu tragen, mit denen er nicht gerechnet habe. Der Sach- und Ertragswert des Kaufobjekts verringere sich durch all diese Umstände um zumindest 20.000 EUR. Er stütze sein Begehren auf Vertragsanpassung wegen eines vom Beklagten veranlassten Irrtums, arglistige Irreführung, Minderung des Kaufpreises aus dem Titel der Gewährleistung und Schadenersatz sowie „jeden erdenklichen Rechtsgrund“. Der vereinbarte Gewährleistungsausschluss komme bei ausdrücklich zugesicherten Eigenschaften nicht zum Tragen.
Der Beklagte bestritt und wandte ein, er habe keine falschen Angaben gemacht. Ein allfälliger Irrtum des Klägers über das Errichtungsjahr des Gebäudes sei dem Beklagten nicht anzulasten. Das Alter des Gebäudes habe keinen Einfluss auf den Verkehrswert des Kaufobjekts, sei nicht wertbestimmend und stelle einen völlig unwesentlichen Faktor dar. Der Kläger sei auf die Sanierungsbedürftigkeit ausdrücklich hingewiesen worden. Die Beiträge zum Reparaturfonds dienten der Bildung einer Rücklage zur Finanzierung der Sanierungskosten, zu denen jeder Miteigentümer anteilig beizutragen habe. Es wäre Sache des Klägers gewesen, sich über die Beschlüsse der Eigentümergemeinschaft zu informieren. Über die Freiheit von Kontaminierungen habe es keine Zusicherungen gegeben. Jegliche Gewährleistung sei ausgeschlossen worden, eine Haftung für die vom Kläger geltend gemachten Umstände komme daher nicht in Betracht. Bei den Informationen zu Baujahr und Betriebskosten handle es sich nicht um ausdrücklich zugesicherte Eigenschaften. Der von der Nebenintervenientin an ihn abgetretene Provisionsanspruch in Höhe von 4.428 EUR werde samt 4 % Zinsen seit 3. 5. 2007 compensando eingewendet.
Die auf Seiten des Beklagten beigetretene Nebenintervenientin brachte im Wesentlichen vor wie der Beklagte.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es ging vom eingangs wiedergegebenen Sachverhalt aus und erörterte rechtlich, das Verhalten der Nebenintervenientin sei dem Beklagten zuzurechnen. Ein allfälliger Irrtum des Klägers über die Höhe der Betriebskosten oder der Sanierungskosten sei von ihr allerdings nicht veranlasst worden. Der veranlasste Irrtum über das Baujahr habe keinen entscheidenden Einfluss auf den Verkehrswert der Wohnung. Dem Kläger sei überdies der ihm obliegende Nachweis nicht gelungen, dass der Beklagte den Kaufvertrag auch zu abweichenden Bedingungen abgeschlossen hätte. Eine Vertragsanpassung nach § 872 ABGB in dem von ihm gewünschten Umfang sei daher nicht möglich. Dem Kläger sei keineswegs ausdrücklich zugesichert worden, dass in der Wohnung keine Kontaminationen vorhanden seien. Ebenso sei das Baujahr in den Vertragsgesprächen kein ausdrückliches Thema gewesen. Der Gewährleistungsausschluss sei somit gültig vereinbart worden. Im Zusammenhang mit dem unrichtigen Errichtungsjahr des Gebäudes sei dem Kläger auch kein Schaden entstanden. Ein solcher wäre nur dann zu bejahen, wenn er die Wohnung bei ordnungsgemäßer Aufklärung zu einem geringeren Kaufpreis erworben hätte. Diesen Nachweis habe er nicht erbracht. Sollten dem Kläger wegen der „festgestellten Kontaminationen“ vermögensrechtliche Nachteile entstanden sein, fehle es dem Beklagten insoweit am Verschulden. Das Klagebegehren sei daher abzuweisen; eine Entscheidung über die Gegenforderung sei nicht erforderlich.
Das vom Kläger angerufene Berufungsgericht bestätigte die angefochtene Entscheidung und sprach zunächst aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei.
Es führte aus, das Erstgericht habe im Rahmen seiner Beweiswürdigung dargelegt, nicht davon ausgehen zu können, dass der Beklagte die Wohnung um einen geringeren Kaufpreis als 123.000 EUR an den Kläger verkauft hätte. In diesem Sinne liege daher trotz der im Feststellungsteil verwendeten Formulierung („Es kann nicht festgestellt werden, dass [...]“) in Wahrheit eine positive Feststellung vor. Mangels übereinstimmenden hypothetischen Parteiwillens, den Vertrag mit anderem Inhalt abzuschließen, komme die Vertragsanpassung nach § 872 ABGB nicht in Betracht. Die Anfechtung des Vertrags nach § 871 ABGB werde vom Kläger nicht angestrebt. Er könne sich somit nicht auf den Rechtsgrund des Irrtums berufen.
Soweit sich der Kläger auf den Rechtsgrund des Schadenersatzes stütze und die unterlassene Aufklärung darüber ins Treffen führe, dass in den Betriebskosten weder der Reparaturfonds noch die Müllgebühren enthalten seien, gehe er nicht vom festgestellten Sachverhalt aus. Eine diesbezügliche Zusicherung seitens der Hausverwaltung habe es nicht gegeben. Die Zusammensetzung der Betriebskosten sei weder im Inserat noch im Exposé der Nebenintervenientin angesprochen worden. Ein rechtswidriges, schuldhaftes und für den Schaden des Klägers ursächliches Verhalten könne in der Vorgangsweise der Nebenintervenientin nicht erblickt werden. Der Kläger hätte vielmehr selbst entsprechende Erkundigungen bei der Hausverwaltung einholen müssen, wie ihm dies von der Mitarbeiterin der Nebenintervenientin empfohlen worden sei.
Schließlich sei auch dem Argument des Klägers, der Gewährleistungsausschluss könne sich nur auf ein Objekt mit dem Errichtungsjahr 1968 beziehen, nicht zu folgen. Durch die Formulierung des Vertragspunkts IV. sei klargestellt, dass das Kaufobjekt in dem Zustand und mit den Eigenschaften verkauft werde, wie es sich dem Kläger bei der Besichtigung dargestellt habe. Dieser Vertragswille des Beklagten sei dem Kläger schon vor dem Vertragsabschluss erkennbar gewesen, da auch schon das an ihn übermittelte Kaufanbot den Gewährleistungsausschluss für „irgendeine Beschaffenheit“ des Objekts enthalten habe. Der Kläger könne sich in diesem Zusammenhang nicht auf einen bestimmten Verkehrswert berufen, da der Kaufpreis letztlich das von den verschiedensten Faktoren beeinflusste Ergebnis von Vertragsverhandlungen sei. Es gebe keinen Anspruch darauf, im Wege der Vertragsanpassung einen nicht so günstigen Kaufvertrag in einen günstigen umzufunktionieren. Von einem bestimmten Baujahr als zugesicherter Eigenschaft wäre nur auszugehen, wenn es nicht nur der bloßen Beschreibung des Kaufobjekts im Inserat und im Exposé gedient, sondern Eingang in den Kaufvertrag gefunden hätte und objektiv erkennbar gewesen wäre, dass der Kläger den Kaufvertrag nur unter dieser Bedingung abschließen hätte wollen. Das Baujahr allein lasse auch keine Rückschlüsse auf Bauqualität und Erhaltungszustand eines Hauses zu.
Über Antrag des Klägers erklärte das Berufungsgericht entgegen seinem ursprünglichen Ausspruch die ordentliche Revision doch für zulässig. Es begründete dies damit, dass der Kläger in seinem Abänderungsantrag in mehrfacher Hinsicht ein im Folgenden näher dargestelltes Abweichen des Berufungsgerichts von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs bzw Fehlen einer solchen behauptet habe. Das Vorliegen der Voraussetzungen des § 508 ZPO könne nicht ausgeschlossen werden.
Gegen das Berufungsurteil richtet sich die Revision des Klägers mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung im Sinne der Stattgebung des Klagebegehrens abzuändern. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der Beklagte und die Nebenintervenientin beantragen, die Revision als unzulässig zurückzuweisen, in eventu ihr nicht Folge zu geben.
Die Revision ist zulässig, weil das Berufungsgericht bei der Verneinung eines irrtumsrechtlichen Anspruchs des Klägers den Sinngehalt einer erstinstanzlichen Feststellung missverstanden hat; sie ist auch teilweise berechtigt.
Der Kläger macht geltend, beim Errichtungsjahr des Gebäudes und bei der Höhe der Betriebskosten handle es sich um in einem Inserat öffentlich zugesagte und daher ausdrücklich bedungene Eigenschaften iSd § 922 Abs 2 ABGB. Auch das Exposé der Nebenintervenientin enthalte eine ausdrückliche Zusicherung. Als ausdrücklich zugesichert hätten ferner die Freiheit der Wohnräume von gesundheitsschädlichen Substanzen und die Betriebssicherheit der Elekroinstallationen zu gelten, wenn der Verkäufer nicht auf das Gegenteil hinweise. Der vereinbarte Gewährleistungsausschluss, der sich nur auf ein Objekt im Bauzustand eines 1968 errichteten Gebäudes beziehen könne, gelange daher nicht zur Anwendung. Im Übrigen sei die Vereinbarung eines Gewährleistungsausschlusses sittenwidrig, soweit dieser auch gesundheitsschädigende Mängel erfassen solle. Der Gewährleistungsverzicht des Klägers beruhe auf einem vom Beklagten bzw der ihm zuzurechnenden Nebenintervenientin veranlassten Irrtum über das Baujahr und sei auch aus diesem Grund nicht wirksam. Der Kläger sei zur Preisminderung berechtigt, woraus sich im Hinblick auf die Differenz der Verkehrswerte nach der relativen Berechnungsmethode ein Betrag von 8.816 EUR ergebe. Hinzu kämen die Kosten für die Entfernung des asbesthaltigen Bodenbelags (6.000 EUR), die Herstellung betriebssicherer Elektroinstallationen (7.200 EUR) sowie der auf den Kläger entfallende Anteil an den allgemeinen Kosten für die Sanierung der Elektroinstallationen (2.000 EUR).
Nach Irrtumsrecht stehe dem Kläger die Vertragsanpassung zu, wobei auch hier die relative Berechnungsmethode zur Anwendung gelange. Das Berufungsgericht habe zu Unrecht eine negative Feststellung in eine positive umgedeutet und den hypothetischen Parteiwillen nicht auf der Grundlage dessen ermittelt, zu welchen Bedingungen redliche Parteien kontrahiert hätten. Hiebei sei von dem durch den Sachverständigen unter Abzug der Asbestentfernungskosten ermittelten Verkehrswert von 115.000 EUR auszugehen. Hinsichtlich der Asbestbelastung hätten sich die Streitteile in einem gemeinsamen Irrtum befunden, der ebenfalls zur Vertragsanpassung berechtige.
Schließlich habe die Geschäftsgehilfin des Beklagten schuldhaft ihre Aufklärungspflichten im vorvertraglichen Schuldverhältnis verletzt, indem sie, wie sie selbst zugestehe, die Erkundung des richtigen Baujahrs unterlassen habe. Dies und die unrichtigen Angaben über die Betriebskosten hätten zur Folge, dass der Kläger zu einem vermeintlich günstigen Preis ein Objekt mit einem geringeren Verkehrswert erhalten habe, als es einem Objekt mit dem Baujahr 1968 entsprochen hätte, und dass die Betriebskosten höher als zugesichert seien. Der Schaden des Klägers bestehe in der Wertdifferenz von 9.000 EUR. Zusätzlich habe er auch aus dem Titel des Schadenersatzes Anspruch auf Ersatz der Kosten für die Asbestentfernung und die Sanierung der Elektroinstallationen in der Wohnung. Infolge der falschen Angaben (über das Baujahr) habe sich der Kläger zu weiteren Erkundigungen nicht veranlasst gesehen.
Hiezu wurde erwogen:
I. Zur Vertragsanpassung wegen Irrtums:
Auf den Vorwurf listiger Irreführung kommt der Kläger in seinem Rechtsmittel nicht mehr zurück, weshalb auf diesen Rechtsgrund nicht weiter einzugehen ist. Er begehrt jedoch weiterhin die Anpassung des von ihm aufrecht erhaltenen Kaufvertrags wegen eines vom Beklagten bzw der Nebenintervenientin veranlassten und auch wegen gemeinsamen Irrtums (§ 872 ABGB). Dazu stützte er sich in erster Instanz auf die Behauptung, dass der gemeine Wert des Kaufobjekts („Sach und Ertragswert“) tatsächlich um zumindest 20.000 EUR geringer sei, als dies bei Vorhandensein der von ihm irrtümlich angenommenen Eigenschaften der Fall gewesen wäre.
1. Das Recht zur Vertragsanpassung setzt das Vorliegen eines vom Gegner veranlassten Geschäftsirrtums voraus, während ein Motivirrtum nur in bestimmten Ausnahmefällen zur Anfechtung berechtigt. Bei einem Geschäftsirrtum muss sich die unrichtige Vorstellung des Irrenden auf innerhalb, beim Motivirrtum muss sie sich auf außerhalb des Geschäfts liegende Punkte beziehen (RIS Justiz RS0014902 [T1]; auch RS0014910; Bollenberger in KBB³ § 871 Rz 7). Ob ein Irrtum über eine bestimmte Eigenschaft des Vertragsgegenstands Geschäfts- oder Motivirrtum ist, hängt somit davon ab, ob die betreffende Eigenschaft Vertragsinhalt war ( Bollenberger aaO § 871 Rz 7). Dies kann erst durch Vertragsauslegung ermittelt werden (7 Ob 111/06h; 5 Ob 195/09a; 4 Ob 65/10b; 8 Ob 25/10z). Nach ständiger Rechtsprechung ist der Irrtum über den gemeinen Wert des Vertragsgegenstands als Motivirrtum anzusehen (RIS Justiz RS0014920). Ein Irrtum über eine wertbildende Eigenschaft gehört hingegen zum Inhalt des Geschäfts und ist deshalb Geschäftsirrtum (RIS Justiz RS0014922). Ein solcher Geschäftsirrtum ist aber nur dann verwirklicht, wenn er für die Bestimmung der Gegenleistung maßgebend war und deshalb zum Inhalt des Geschäfts gehört (SZ 54/88; 4 Ob 549/88; Bollenberger aaO § 871 Rz 7).
2. Nach den dargelegten Grundsätzen ist zunächst zu prüfen, ob die vom Kläger ins Treffen geführten Umstände Vertragsinhalt waren. Ihre besondere Erwähnung in der Vertragsurkunde wäre dazu nicht erforderlich. Es ist auch nicht nötig, dass sie ausdrücklich oder schlüssig zugesichert worden sind. In diesem Zusammenhang ist vorerst auf die Rolle der Nebenintervenientin als Verhandlungsgehilfin (dazu grundlegend Iro , Zurechnung von Gehilfen im Recht der Willensmängel, JBl 1982, 470) des Beklagten einzugehen:
2.1 Nach herrschender Auffassung ist eine Person, deren sich ein Teil im Rahmen von Vertragsverhandlungen als Gehilfe bedient, nicht Dritter iSd § 875 ABGB. Als solche Person kommt in Betracht, wer auf der Seite des Erklärungsgegners steht und maßgeblich am Zustandekommen des Geschäfts mitgewirkt hat (SZ 44/59; 2 Ob 112/00k; RIS Justiz RS0016309), sofern ihre Erklärung zu ihrem Aufgabenbereich gehört (6 Ob 109/09m mwN; 6 Ob 24/10p). Der den Irrtum Veranlassende muss nicht Stellvertreter des Geschäftsherrn, von diesem aber jedenfalls mit der Verhandlungsführung beauftragt sein (2 Ob 112/00k; Rummel in Rummel , ABGB³ I § 875 Rz 2; Bollenberger aaO § 875 Rz 2). Derjenige, der sich bei der Führung von Vertragsverhandlungen eines derartigen Gehilfen bedient, haftet für einen von diesem veranlassten Irrtum wie für einen, den er selbst veranlasst hätte (RIS Justiz RS0016200). Ein Vertragspartner, der wenn auch ohne Vorsatz durch die Zwischenschaltung einer Hilfsperson das Gegenüber des ihm sonst zustehenden (irrtumsrechtlichen) Schutzes berauben würde, soll eben so behandelt werden, als wäre er selbst tätig geworden ( Vonkilch , Irrtumsrechtliche Gehilfenzurechnung beim arbeitsteiligen Vertrieb von Wertpapieren, RdW 2010/350, 324 [326]). Er hat die Anfechtung hinzunehmen, auch wenn er von der Irreführung nichts wusste (6 Ob 109/09m mwN; 6 Ob 24/10p). Dem Geschäftsherrn ist auch die schuldhafte Verletzung einer ihn selbst treffenden - vorvertraglichen Aufklärungspflicht durch den Gehilfen zuzurechnen, für die er gegenüber dem geschädigten Vertragspartner nach § 1313a ABGB einzustehen hat (1 Ob 183/00v; 5 Ob 159/07d; 2 Ob 230/07y; Vonkilch aaO 325). In mehreren Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs wurden Immobilienmakler als Verhandlungsgehilfen ihrer Auftraggeber angesehen (vgl 6 Ob 600/90; 7 Ob 272/97v; 5 Ob 144/98g; 1 Ob 183/00v mwN).
2.2 Im vorliegenden Fall hatte der Beklagte mit dem Kläger keinen direkten Kontakt. Er überließ es vielmehr der Nebenintervenientin, dem Kläger die erforderlichen Informationen über die Beschaffenheit des Kaufobjekts zu erteilen, mit ihm die Vertragsbedingungen auszuhandeln und den Vertragsabschluss vorzubereiten. Unter diesen Umständen ist von der zumindest schlüssigen Erteilung eines Verhandlungsauftrags an die Nebenintervenientin auszugehen, die auch im Rahmen ihres Aufgabenbereichs tätig wurde. Erteilte sie dem Kläger unvollständige oder unrichtige Auskünfte, so konnten diese geeignet sein, eine Fehlvorstellung des Klägers über die Beschaffenheit des Kaufobjekts herbeizuführen. Die Verursachung eines relevanten Willensmangels des Klägers durch die Nebenintervenientin wäre ungeachtet des Umstands, dass sie zu beiden Vertragsteilen in vertraglichen Beziehungen stand (6 Ob 600/90; 6 Ob 109/09m; 6 Ob 24/10p) dem Beklagten als Geschäftsherrn zuzurechnen (vgl 1 Ob 183/00v).
3. Analog zu den Gewährleistungsregeln gelten als Inhalt einer Erklärung jene Eigenschaften, die üblicherweise bei entsprechenden Geschäften vorausgesetzt werden, außerdem solche, die besonders bedungen wurden (§ 922 Abs 1 ABGB; 4 Ob 65/10b; 8 Ob 25/10z; Rummel aaO § 871 Rz 10). Was geschuldet wird, ergibt sich weiters aus § 922 Abs 2 ABGB (4 Ob 65/10b; 8 Ob 25/10z). Nach dem ersten Satz dieser Bestimmung ist die Frage, ob die Sache dem Vertrag entspricht, auch danach zu beurteilen, was der Übernehmer aufgrund der über sie gemachten öffentlichen Äußerungen des Übergebers oder bestimmter dritter Personen (Hersteller, EWR-Importeur, Quasi-Hersteller), vor allem in der Werbung und in den der Sache beigefügten Angaben, erwarten kann.
Der Oberste Gerichtshof hat bereits in der (noch zur Rechtslage vor Inkrafttreten des GewRÄG BGBl I 2001/48 ergangenen, jedoch schon auf die neue Rechtslage Bezug nehmenden) Entscheidung 3 Ob 24/05h zum Ausdruck gebracht, dass die in einem Zeitungsinserat gemachten Angaben des Veräußerers über die Beschaffenheit eines Grundstücks (dort: Bezeichnung als „Seegrundstück“), die dem Erwerber zur Kenntnis gelangten, in die Vertragsauslegung einzubeziehen sind (vgl P. Bydlinski in KBB³ § 922 Rz 10). Dies ist schon aus allgemein rechtsgeschäftlichen Grundsätzen ableitbar; ist doch regelmäßig davon auszugehen, dass derartige öffentliche Aussagen des Veräußerers oder seiner Verhandlungsgehilfen den konkreten Vertragsverhandlungen (stillschweigend) zugrunde gelegt werden und auf diesem Weg Eingang in die Vereinbarung finden können (vgl Riss , Die Haftung des Veräußerers für öffentliche Äußerungen Dritter insbesondere durch Werbung nach § 922 Abs 2 ABGB, JBl 2007, 156 [157], wobei der Autor im Übrigen von Rechtsscheinerwägungen ausgeht). Dabei ist hier nicht entscheidend, ob das Kriterium der Öffentlichkeit eine Äußerung verlangt, die sich aus der Sicht des Erwerbers an einen individuell nicht abgegrenzten Personenkreis richtet, oder ob es ausreicht, dass die Äußerung an eine größere Anzahl von Personen gerichtet ist ( Kolmasch in Schwimann , ABGB-TaKomm § 923 Rz 11). Bei einem Zeitungsinserat sind beide Voraussetzungen erfüllt. Dasselbe gilt, wenn das Inserat von einer Internetplattform laut Kläger soll es sich bei „Ländle-Immo“ um eine solche handeln abrufbar ist (vgl 8 Ob 7/10b [„sofort bewohnbar“]).
4. Daraus ergibt sich nun im Einzelnen Folgendes:
4.1 Das im Inserat der Nebenintervenientin angegebene „ Baujahr “ war von dieser frei erfunden worden, zielführende Erkundigungen etwa beim Beklagten wurden unterlassen. In dem von der Nebenintervenientin erstellten und dem Kläger anlässlich der Besichtigung des Objekts ausgefolgten Exposé wurde diese falsche Information nicht richtiggestellt. Unter diesen Umständen war vom Kläger nicht zu erwarten, dass er sein (auch) mit befürchteter „Kontaminierung“ festgestelltes Interesse an einem bestimmten Alter des Gebäudes besonders kundtat oder selbständig Nachforschungen darüber anstellte (vgl 7 Ob 272/97v). Die Nebenintervenientin musste vielmehr (dem Beklagten zurechenbar) damit rechnen, dass der Kläger, soweit es zu keiner mündlichen Erörterung einzelner Vertragspunkte kam, auf die sowohl öffentlich (Inserat) als auch ihm persönlich (Exposé) mitgeteilte Beschreibung des Kaufobjekts vertraute und auf der Grundlage dieses Vertrauens kontrahieren wollte. Ein bloßer Irrtum über den Wert der Wohnung lag nach den Feststellungen nicht vor. Die Fehlvorstellung des Klägers über das Alter des Gebäudes betraf eine Sacheigenschaft, mit der regelmäßig eine bestimmte Beschaffenheit der darin gelegenen Wohnungen verbunden wird, somit den Vertragsgegenstand selbst. Das bedeutet, dass der Kläger in diesem Punkt einem beachtlichen Geschäftsirrtum unterlag, der durch die Nebenintervenientin durch aktives Tun veranlasst wurde. Deren Verhalten ist dem Beklagten aus den dargelegten Gründen zuzurechnen.
Dieser Beurteilung steht auch die Entscheidung 3 Ob 13/07v nicht entgegen, der ebenfalls ein Irrtum des Erwerbers einer Eigentumswohnung über das Alter des Gebäudes zugrunde lag. Im damaligen Anlassfall beruhte die irrige Fehlvorstellung des Erwerbers, der zuvor schon Mieter der Wohnung war, allerdings nicht auf Äußerungen im Zuge der Verhandlungen über den Kaufvertrag, sondern auf einer in den Mietverträgen (zwecks Begründung der angeblichen Zulässigkeit freier Mietzinsbildung) enthaltenen Fehlinformation. In diesem Fall kam die Berücksichtigung als Geschäftsirrtum nicht in Betracht. Der Irrtum des Erwerbers wurde daher als solcher über einen Wertfaktor (freie Mietzinsbildung), demnach als Motivirrtum qualifiziert, der wegen einer Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten aber dennoch zur (aus anderen Gründen letztlich gescheiterten) Irrtumsanfechtung berechtigt hätte. Eine vergleichbare Konstellation liegt hier nicht vor.
4.2 Im Inserat und im Exposé der Nebenintervenientin wurden die monatlichen „ Betriebskosten “ (bzw „Nebenkosten“) mit einem bestimmten, auf einer Information der Hausverwaltung beruhenden Betrag angeführt. Im Exposé wurde überdies das Bestehen eines „Reparaturfonds“ (zu diesem Zeitpunkt bereits objektiv tatsachenwidrig) verneint. Des Weiteren unterblieb ein Hinweis auf die gesonderte Verrechnung der (in den „Betriebskosten“ daher nicht enthaltenen) Kanal-, Wasser- und Müllgebühr. Die Nebenintervenientin legte dem Kläger gegenüber allerdings offen, ihm über die „Details“ der Betriebskosten keine Auskunft geben zu können. Sie empfahl ihm, sich darüber bei der Hausverwaltung zu erkundigen, was der Kläger jedoch unterließ.
Unter diesen Umständen ist jedoch davon auszugehen, dass ein allfälliger Geschäftsirrtum des Klägers von der Nebenintervenientin nicht veranlasst war:
4.2.1 Nach herrschender Ansicht genügt zur „Veranlassung“ eines Irrtums ein adäquat ursächliches Verhalten des anderen (RIS Justiz RS0016195; Bollenberger aaO § 871 Rz 14). Absichtliche oder zumindest fahrlässige Irreführung wird nicht vorausgesetzt (RIS Justiz RS0014921, RS0016188); ob dem Irrenden sein Irrtum selbst hätte auffallen müssen, ist für die Irrtumsanfechtung grundsätzlich belanglos (RIS Justiz RS0016213).
Der Oberste Gerichtshof sprach aber auch bereits in mehreren Fällen aus, dass ganz offensichtlich unrichtige Angaben eines Vertragspartners, deren Überprüfung dem anderen Teil offen stand und leicht möglich war, nicht als zur Täuschung geeignete Irreführungshandlungen angesehen werden können. Hat sie der Erklärungsempfänger dennoch als wahr hingenommen, ist sein Irrtum als nicht durch den anderen Teil veranlasst anzusehen (7 Ob 553/88; 4 Ob 65/10b mit einem Überblick über die einschlägige, teils kritische Lehre; zweifelnd zuletzt 8 Ob 25/10z; vgl RIS Justiz RS0016205 [T1]; Bollenberger aaO § 871 Rz 14).
4.2.2 Im vorliegenden Fall wurden die Angaben über die Betriebs bzw Nebenkosten durch die Empfehlung der Nebenintervenientin, sich wegen der Details bei der Hausverwaltung zu erkundigen, entscheidend relativiert. Der Kläger konnte diese Empfehlung redlicherweise nur dahin verstehen, dass es sich bei den im Inserat und im Exposé aufscheinenden „Betriebskosten“ nur um den von der Hausverwaltung an die Nebenintervenientin weitergegebenen Betrag der monatlichen Vorschreibung für einen bestimmten Stichtag (jenen der Anfrage), somit allenfalls um einen Richtwert, nicht aber um eine verlässliche oder gar verbindliche Auskunft über die zu erwartende Höhe der künftigen monatlichen Kostenbelastung handelte. Ist doch als allgemein bekannt vorauszusetzen, dass die Höhe der Aufwendungen für eine Liegenschaft häufig Änderungen unterworfen ist, vor allem wenn wie der Kläger wusste - größere Sanierungsarbeiten geplant sind und unmittelbar bevorstehen. Unter diesen Voraussetzungen durfte der Kläger schon im Zeitpunkt der Unterfertigung des Vertragsanbots auf die Richtigkeit der angegebenen Betriebskostenhöhe nicht mehr vertrauen. Indem er der Empfehlung der Nebenintervenientin nicht folgte, begab er sich der Möglichkeit, auf einfache Weise er holte bei der Hausverwaltung ja auch Informationen über die bevorstehenden Sanierungsmaßnahmen und den damit verbundenen Kostenaufwand ein die bei Vertragsabschluss aktuelle Höhe der monatlichen Kostenbelastung in Erfahrung zu bringen. Die Nebenintervenientin hat somit weder einen Geschäftsirrtum des Klägers veranlasst, noch ist ihr die dem Beklagten zurechenbare Verletzung einer allfälligen Aufklärungspflicht (§ 871 Abs 2 ABGB) vorwerfbar.
4.3 Eine die Freiheit der Wohnräume von gesundheitsschädlichen Substanzen zusichernde Vereinbarung der Streitteile lag nach den Feststellungen nicht vor.
§ 922 Abs 1 ABGB enthält aber auch die Vermutung, dass die geschuldete Leistung die gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaften hat und dass sie der Natur des Geschäfts oder der getroffenen Verabredung gemäß verwendet werden kann (2 Ob 135/10g; Zöchling-Jud in Kletečka/Schauer , ABGB ON 1.00 §§ 922, 923 Rz 47). Mangels gegenteiliger Abrede sind diese Eigenschaften als stillschweigend mitvereinbart anzusehen, wobei für die Konkretisierung des Leistungsinhalts im Einzelnen die Verkehrsauffassung und die Natur des Geschäfts (§ 923 ABGB) von Bedeutung sind (2 Ob 7/10h; 9 Ob 50/10h; 2 Ob 135/10g; RIS-Justiz RS0114333; P. Bydlinski aaO § 922 Rz 9).
Beim Kauf einer Eigentumswohnung, vor allem wenn sie auch tatsächlich Wohnzwecken dienen soll, ist nach Auffassung des Senats die Freiheit von gesundheitsschädlichen Substanzen grundsätzlich als gewöhnlich vorausgesetzte Eigenschaft iSd § 922 Abs 1 ABGB anzusehen (vgl 5 Ob 104/99a). Das ergibt sich schon aus der Natur des Geschäfts. Die erstinstanzlichen Feststellungen, wonach ein Laie bei einem Gebäude der Baujahre 1956 oder 1968 nicht mit Schadstoffen wie Asbest rechnen müsse und in den „Achtzigerjahren“ (allgemein) mit Asbestentsorgungen begonnen worden sei, deuten überdies auf die Übereinstimmung dieser Ansicht mit der Verkehrsauffassung hin.
Mit der vom Kläger in das Kaufanbot aufgenommenen und vom Beklagten unterfertigten Erklärung, weiterer Sanierungsbedarf „wie beispielsweise Bleiwasserleitungen oder Asbest“ sei „derzeit nicht bekannt“, wurde das Vorhandensein der konkret genannten Schadstoffe keineswegs ausgeschlossen, sondern vielmehr als mögliche Negativeigenschaften des Kaufobjekts offen gelegt. Dem Kläger wurde dadurch vermittelt, dass diese Eigenschaften bei näherer Untersuchung zu Tage treten könnten, er also in diesem Punkt mit dem Abweichen von der ansonsten geschuldeten Qualität der Leistung rechnen muss. In einem solchen Fall der hier auf Betreiben des Klägers vorgenommenen Leistungsbeschreibung wird nur die mindere Qualität Vertragsinhalt (vgl P. Bydlinski aaO § 929 Rz 4).
Stellte sich später die Asbesthaltigkeit von Bodenbelägen heraus, war die Leistung deshalb nicht mangelhaft. Ebenso wenig liegt ein (gemeinsamer) Geschäftsirrtum vor. Es erübrigt sich daher, auf die in der Lehre geäußerten Bedenken gegen die Rechtsprechung zur Vertragsanfechtung wegen gemeinsamen Irrtums (vgl Bollenberger aaO § 871 Rz 17; Rummel aaO § 871 Rz 18; Pletzer in Kletečka / Schauer , ABGB ON 1.00 § 871 Rz 57 mwN) einzugehen (vgl 8 Ob 98/08g; 9 Ob 30/08i). Es bedarf ferner keiner näheren Überprüfung, ob der in § 932 Abs 2 ABGB normierte Vorrang der Verbesserung bei Vorliegen eines (behebbaren) Eigenschaftsirrtums auch im Irrtumsrecht zur Anwendung zu gelangen hat (vgl P. Bydlinski aaO § 932 Rz 24).
5. Die bisherigen Ausführungen lassen sich dahin zusammenfassen, dass der Kläger nur hinsichtlich des Errichtungsjahrs des Gebäudes einem relevanten Geschäftsirrtum unterlag.
5.1 Nach einer Feststellung des Erstgerichts hätte der Kläger bei Kenntnis der von ihm geltend gemachten Umstände für die Wohnung nur 90.000 EUR bezahlt. Bei der Vertragsanpassung ist aber nicht nur auf den Willen des Irrenden, sondern auch auf den des anderen Vertragsteils abzustellen, soll doch den Parteien kein Vertrag aufgezwungen werden, den sie gar nicht schließen wollten und auch nie abgeschlossen hätten (SZ 53/108; 5 Ob 144/98g; 9 Ob 50/10h). Der wegen unwesentlichen Irrtums zustehende Anspruch auf Vertragsanpassung nach § 872 ABGB setzt daher voraus, dass der andere Vertragsteil hypothetisch den Willen gehabt hätte, zu den Bedingungen abzuschließen, an die der Irrende den Vertrag nunmehr angepasst haben will (5 Ob 144/98g; 3 Ob 13/07v; RIS Justiz RS0016237). Kann der hypothetische Parteiwille nicht ermittelt werden, ist danach zu fragen, wie redliche Parteien gehandelt hätten (SZ 53/108; SZ 54/88; 7 Ob 653/92; 8 Ob 1685/93; 7 Ob 568/95 uva; RIS Justiz RS0016237 [T2], RS0016228 [T3]; Bollenberger aaO § 872 Rz 2). Die Behauptungs- und Beweislast für diese Umstände trifft die Vertragsanpassung begehrende Partei (SZ 53/108; 5 Ob 144/98g; 3 Ob 13/07v; RIS-Justiz RS0016262).
5.2 Das Erstgericht vermochte nicht festzustellen, dass der Beklagte bei Kenntnis des Klägers von den tatsächlichen Umständen bereit gewesen wäre, die Wohnung zu einem geringeren als dem vereinbarten Kaufpreis von 123.000 EUR zu verkaufen. Damit steht aber keineswegs (positiv) fest, dass der Beklagte nur zu den tatsächlichen und keinen anderen Bedingungen veräußert hätte. Ein entsprechender (positiver) Bedeutungsinhalt der erwähnten Feststellung ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch aus der in den erstinstanzlichen Ausführungen zur Beweiswürdigung aufzufindenden Formulierung, es könne unter den gegebenen Umständen und aufgrund der vorliegenden Beweisergebnisse „nicht davon ausgegangen werden“, dass der Beklagte zu einem geringeren Kaufpreis veräußert hätte, nicht eindeutig ableitbar. Es liegt somit zum hypothetischen Vertragswillen des Beklagten eine Negativfeststellung vor. Nur wenn positiv feststünde, dass der Beklagte die Wohnung nicht unter 123.000 EUR verkauft hätte, wäre die Vertragsanpassung abzulehnen (vgl 9 Ob 50/10h = JBl 2011, 40 [ P. Bydlinski 44]). So aber ist darauf abzustellen, mit welchem Inhalt redliche, nicht in einem Irrtum verfangene Parteien den Vertrag abgeschlossen hätten.
Nach SZ 53/108 entspricht es der allgemeinen Lebenserfahrung, dass für die entgeltliche Übertragung von Wohnungsrechten in der Regel marktorientierte verkehrsübliche Entgelte vereinbart werden (vgl auch 8 Ob 1685/93 [Marktwert eines Baggers]). Gleiches gilt für die Veräußerung einer Eigentumswohnung. Nach den Feststellungen lag der „angemessene“ Kaufpreis um 7.000 EUR unter dem Verkehrswert einer Wohnung gleicher Beschaffenheit, wenn sich diese in einem 1968 errichteten Gebäude befunden hätte. Im Hinblick auf den geringeren Verkehrswert der Wohnung, die tatsächlich in einem zwölf Jahre älteren Gebäude liegt, hätten redliche Parteien, wäre der Irrtum aufgeklärt worden, den Kaufpreis reduziert.
6. Die Vertragsänderung, die § 872 ABGB dem Irrenden einräumt, besteht nicht einfach im Unterschied zwischen der vereinbarten und dem wirklichen Wert der Leistung, es ist vielmehr die dem Irrenden obliegende Leistung verhältnismäßig im Sinne einer relativen Berechnungsmethode zu ändern. Der vereinbarte Preis muss sich demnach zum geminderten Preis so verhalten, wie der Wert der Sache ohne Mangel zum Wert der Sache mit Mangel (RIS-Justiz RS0016260; Bollenberger aaO § 872 Rz 3; Pletzer aaO § 872 Rz 9).
Das Erstgericht hat den Verkehrswert einer Wohnung mit dem fiktiven Baujahr 1968 mit 130.000 EUR, und den tatsächlichen Verkehrswert des Kaufobjekts mit 121.000 EUR festgestellt. Der Berechnung des geminderten Kaufpreises ist daher das Verhältnis dieser Verkehrswerte zu Grunde zu legen, dies ergibt eine Verminderung auf 93,077 %. Daraus folgt, dass die Vertragsanpassung einen geminderten Kaufpreis von 114.484,71 EUR ergibt.
Aus dem Rechtsgrund des Irrtums steht dem Kläger daher ein Betrag von 8.515,29 EUR (123.000 EUR minus 114.484,71 EUR) zu.
7. An diesem Zwischenergebnis ändert aus den folgenden Gründen auch die zwischen den Streitteilen vereinbarte Gewährleistungsausschlussklausel nichts. Zu dieser ist vorweg klarzustellen, dass der Kläger in erster Instanz einen darauf bezogenen Willensmangel nicht geltend gemacht hat; die Anfechtung dieser Vereinbarung kann wegen des Neuerungsverbots (§ 504 Abs 2 ZPO) in dritter Instanz nicht nachgeholt werden.
7.1 Auf die Anfechtung eines Vertrags wegen Irrtums kann außerhalb des Anwendungsbereichs des KSchG im Vorhinein verzichtet werden, wenn der Irrtum nicht grob fahrlässig veranlasst wurde (RIS Justiz RS0016245; Bollenberger aaO § 871 Rz 22). Ein solcher Verzicht ist insbesondere dann zulässig, wenn der Irrende selbst in der Lage war, seinerseits rechtzeitig ausreichende Nachprüfungen über irrtumsrelevante Umstände vorzunehmen (8 Ob 98/08g; RIS Justiz RS0016245 [T6 und T8]).
Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs schließt ein (genereller) Verzicht auf die Gewährleistung die Anfechtung wegen Irrtums nicht grundsätzlich aus (3 Ob 111/09h mwN; RIS Justiz RS0014900). Davon zu unterscheiden ist, dass die Vertragsauslegung im konkreten Einzelfall ergeben kann, dass der Ausschluss der Gewährleistung für einen bestimmten Umstand auch einen Verzicht auf die Irrtumsanfechtung für diesen Umstand umfasst (8 Ob 98/08g; 3 Ob 111/09h mwN; Bollenberger aaO § 871 Rz 21; Pletzer aaO § 871 Rz 66). Laut P. Bydlinski (Beschränkung und Ausschluss der Gewährleistung, JBl 1993, 559 [562]) soll dies regelmäßig für schlicht veranlasste Eigenschaftsirrtümer gelten (idS auch 3 Ob 111/09h), es sei denn es handle sich um einen erkennbaren Irrtum, der dem Anfechtungsgegner hätte „offenbar auffallen müssen“. Bei „Ausschluss jeder Haftung“ und ähnlichen Formulierungen werde nach Rummel (aaO § 871 Rz 23) der Parteiwille häufig auch auf den Ausschluss der Irrtumsanfechtung gerichtet sein (so auch Pletzer aaO § 871 Rz 66 mwN).
Im Sinne dieser Rechtsausführungen vertritt nun auch die Nebenintervenientin in ihrer Revisionsbeantwortung (erstmals) die Ansicht, vom Gewährleistungsausschluss umfasste Umstände könnten nicht im Wege der Irrtumsanfechtung „wieder in die Verantwortung für solche Sachverhaltsbereiche gezerrt“ werden.
7.2 Bei der Auslegung der hier zu beurteilenden Gewährleistungsausschlussklausel ist zunächst von folgenden Grundsätzen auszugehen:
Ein umfassend vereinbarter Gewährleistungsverzicht erstreckt sich grundsätzlich auch auf geheime Mängel und solche, die gewöhnlich vorausgesetzte Eigenschaften betreffen (RIS Justiz RS0018564), nicht aber auf das Fehlen zugesicherter Eigenschaften (6 Ob 138/98g; 9 Ob 50/10h; 8 Ob 7/10b; 3 Ob 111/09h; RIS Justiz RS0018523; P. Bydlinski in KBB³ § 929 Rz 6). Die Reichweite einer Ausschlussvereinbarung ist durch Auslegung im Einzelfall (§§ 914 f ABGB) nach der Absicht der Parteien und der Übung des redlichen Verkehrs zu ermitteln (9 Ob 3/09w; RIS Justiz RS0016561; P. Bydlinski aaO § 929 Rz 5). Dabei ist nach allgemeinen Grundsätzen nicht nur am Wortlaut der Vereinbarung zu haften, sondern es sind auch alle ihren Abschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen (vgl 9 Ob 3/09w; Bollenberger aaO § 914 Rz 5).
Das von beiden Parteien unterfertigte Kaufanbot enthielt noch den Passus, dass die Verkäuferseite keine Gewähr „für irgendeine Beschaffenheit“ des Objekts leisten wolle; diese Formulierung wäre eindeutig als umfassender (genereller) Gewährleistungsausschluss zu verstehen. Der Wortlaut der Klausel wurde allerdings vom Kläger bzw dem ihm zuzurechnenden Vertragserrichter in der Vertragsurkunde dahin modifiziert, dass diese in ihrem ersten Satz einen Hinweis auf die stattgefundene Besichtigung sowie die darauf beruhende („daher“) Kenntnis des Klägers vom Zustand des Objekts und im zweiten Satz einen Haftungsausschluss „für eine besondere Beschaffenheit, Flächenmaß und Bauzustand“ enthält.
Diese Klausel ähnelt jener, die der Entscheidung 9 Ob 50/10h zugrunde lag. Mag der enge sachliche Zusammenhang zwischen ihren beiden Sätzen sprachlich nicht so klar zum Ausdruck kommen, wie in dem dort entschiedenen Fall („Die Verkäufer haften demnach […]“; vgl dazu auch P. Bydlinski in JBl 2011, 40 [43]), so ergibt er sich hier dennoch ganz eindeutig aus dem Gesamtbild des die Gewährleistung regelnden Vertragspunkts. Dazu kommt, dass ein verständiger Vertragspartner vom Bestreben des Klägers ausgehen musste, durch die geänderte Formulierung die Reichweite des zunächst umfassend konzipierten Gewährleistungsausschlusses entsprechend einzuschränken. Wie in 9 Ob 50/10h ist die Klausel daher auch im vorliegenden Fall nicht im Sinne eines umfassenden Gewährleistungsverzichts des Klägers zu verstehen. Dieser bezieht sich vielmehr nur auf Mängel, die für den Kläger bei sorgfältiger Besichtigung sowie durch (nach den Umständen nahe liegende) Informationsaufnahme erkennbar gewesen wären, nicht aber auf geheime Mängel (vgl RIS Justiz RS0018555).
7.3 Aus dieser Auslegung kann ein Verzicht des Klägers auf die Geltendmachung des Irrtums hinsichtlich des unrichtigen „Baujahrs“ nicht gewonnen werden. Dieses war bei der Besichtigung des Objekts nicht erkennbar, für die Einholung einer zusätzlichen Information bestand aufgrund der zweimaligen Hinweise (Inserat, Exposé) keine Veranlassung.
II. Zur Gewährleistung:
1. Aus dem Recht auf Preisminderung sind für den Kläger keine weitergehenden Ansprüche ableitbar, beziffert er doch in der Revision den geminderten Kaufpreis selbst mit 114.484 EUR, wobei er nur aufgrund einer rechnerischen Unrichtigkeit zu einer Preisminderung von 8.816 EUR gelangt.
2. Eine den Beklagten bindende besondere Zusicherung einer bestimmten Betriebskostenhöhe durch die Nebenintervenientin, wie sie vom Kläger behauptet wird, liegt nicht vor:
Im Gegensatz zu der bereits ausführlich erörterten irrtumsrechtlichen Zurechnung der Erklärungen eines Verhandlungsgehilfen bedarf die Vereinbarung konkreter Eigenschaften der versprochenen Leistung iSd § 922 Abs 1 ABGB („bedungene Eigenschaften“) übereinstimmender (ausdrücklicher oder stillschweigender) Willenserklärungen der Vertragsparteien (vgl 6 Ob 669/86 mwN; Zöchling-Jud aaO §§ 922, 923 Rz 14). Ein Immobilienmakler ist in der Regel nur mit der Vermittlung eines Geschäftsabschlusses betraut, er hat aber keine Vertretungsmacht (vgl 1 Ob 161/08w; P. Bydlinski aaO § 1002 Rz 8; Schurr in Schwimann , ABGB TaKomm § 1002 Rz 21).
Selbst wenn die Nebenintervenientin aber mit rechtsgeschäftlich erteilter Vollmacht ausgestattet gewesen oder vom Vorliegen einer Anscheinsvollmacht auszugehen wäre (worauf sich der Kläger gar nicht berufen hat), könnten die im Inserat und im Exposé angegebenen Betriebskosten schon aus den in Punkt I.4.2 erörterten Umständen nicht als zwischen den Streitteilen bedungen iSd § 922 Abs 1 ABGB beurteilt werden.
Auch aus § 922 Abs 2 ABGB lässt sich kein abweichendes Ergebnis gewinnen, zumal die Nebenintervenientin dem dort genannten Personenkreis nicht angehört.
3. Soweit er unter dem Titel der Gewährleistung auch den Ersatz der von ihm aufgewendeten Kosten für die Entfernung der asbesthaltigen Bodenbeläge, die Herstellung betriebssicherer Elektroinstallationen und den auf ihn entfallenden Anteil an den allgemeinen Kosten für die Sanierung der Elektroinstallationen des Hauses begehrt, kann ihm zugestanden werden, dass bei großzügigem Verständnis seines erstinstanzlichen Prozessvorbringens diese Ansprüche noch als vom Klagebegehren umfasst anzusehen sind (vgl AS 240 f). Ihnen kommt aber keine Berechtigung zu:
3.1 Das Vorhandensein asbesthaltiger Bodenbeläge begründet aus den in Punkt I.4.3 dargelegten Gründen hier kein Abweichen von der geschuldeten Qualität, somit keinen Sachmangel.
3.2 Die Betriebssicherheit der Elektroinstallationen wird im Regelfall zu den „gewöhnlich vorausgesetzten“ Eigenschaften iSd § 922 Abs 1 ABGB zu zählen sein. Nach den Ausführungen zu Punkt I.7.2 sind die eine solche Sacheigenschaft betreffenden Mängel von einem vertraglichen Gewährleistungsausschluss grundsätzlich erfasst, hier aber nur dann, wenn sie bei sorgfältiger Besichtigung nicht erkennbar waren.
Den Feststellungen zufolge zog der Kläger bei einer der Besichtigungen der Wohnung einen „Elektrofachmann“ bei, der den mit diversen (vom Kläger gewünschten) Installationsarbeiten verbundenen Kostenaufwand mit 6.000 bis 7.000 EUR schätzte. Tatsächlich betrug der Kostenaufwand insgesamt 7.200 EUR. Dieser Sachverhalt indiziert, dass die mangelnde Betriebssicherheit bereits bei der gemeinsamen Besichtigung festgestellt wurde und dem Kläger demnach vor Vertragsabschluss bekannt war (vgl auch AS 251 [Aussage des „Elektrofachmanns“]). Sofern daher nicht ohnedies kraft Größenschlusses bereits im Wege des § 928 ABGB Gewährleistungsrechte zu verneinen sind (vgl Zöchling-Jud aaO § 928 Rz 2 und 14; Reischauer in Rummel , ABGB³ § 928 Rz 1; Binder/Ofner in Schwimann , ABGB³ IV § 928 Rz 1 und 3), kommt der vereinbarte Gewährleistungsausschluss zum Tragen. Die Erklärung eines Vorbehalts, die Leistung (insoweit) nicht als Vertragserfüllung zu akzeptieren, sodass Gewährleistungsrecht gar nicht zur Anwendung käme, hat der Kläger nicht behauptet, es liegt auch keine diesbezügliche Feststellung vor (vgl 9 Ob 81/04h; 3 Ob 295/05m; RIS Justiz RS0018234; P. Bydlinski aaO § 922 Rz 5 sowie § 929 Rz 3 und 5).
Soweit sich der Kläger auf die Sittenwidrigkeit des Gewährleistungsausschlusses für gesundheitsschädigende Mängel beruft, genügt der Hinweis, dass den Feststellungen im Zusammenhang mit den Elektroinstallationen eine Gesundheitsgefährdung der jeweiligen Wohnungsbenützer nicht entnommen werden kann.
Es bedarf auch keines Eingehens auf die Folgen einer hier allenfalls vorliegenden „voreiligen Selbstvornahme“ der Verbesserung (dazu eingehend 8 Ob 14/08d; vgl auch 1 Ob 15/09a; RIS Justiz RS0123968, RS0123969).
3.3 Eine die Höhe der Kosten der Elektroinstallationsarbeiten in den allgemeinen Teilen des Hauses betreffende Zusicherung des Beklagten steht nicht fest; sie konnte auch gar nicht vorliegen, weil sich die Notwendigkeit dieser Sanierungsarbeiten erst im „weiteren Verlauf des Jahres 2007“ ergab und im Zeitpunkt der Anfrage des Klägers bei der Hausverwaltung über die voraussichtliche Höhe der Sanierungskosten noch nicht bekannt war.
III. Zum Schadenersatz:
In seinen schadenersatzrechtlichen Ausführungen stützt sich der Kläger auf die schuldhafte Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten durch die dem Beklagten als Verhandlungsgehilfin zuzurechnende Nebenintervenientin. Es besteht zwar keine allgemeine Rechtspflicht, den Geschäftspartner über alle Umstände aufzuklären, die auf seine Entscheidung Einfluss haben können; eine Aufklärungspflicht besteht aber in aller Regel dann, wenn der andere Teil nach den Grundsätzen des redlichen Verkehrs eine Aufklärung erwarten durfte (RIS Justiz RS0014811, RS0016390).
1. In diesem Zusammenhang ist zunächst an die bisherigen Ausführungen zu diesem Thema anzuknüpfen. In Punkt I.4.2 wurde bereits dargelegt, dass der Nebenintervenientin die dem Beklagten zurechenbare Verletzung einer allfälligen Aufklärungspflicht hinsichtlich der künftigen monatlichen Kostenbelastung des Klägers nicht vorgeworfen werden kann.
2. Über das Alter des Gebäudes hatte der Beklagte den Kläger grundsätzlich nicht aufzuklären (3 Ob 13/07v). Eine eigene Aufklärungspflicht könnte allerdings dann zu bejahen sein, wenn er den (insoweit unrichtigen) Wortlaut des Inserats der Nebenintervenientin und die dadurch ausgelöste Fehlinformation der Kaufinteressenten kannte. Dazu liegen aber weder Prozessbehauptungen noch Feststellungen vor. Letztlich würde aber auch die Bejahung einer schuldhaften Verletzung der Aufklärungspflicht zu keinem günstigeren Ergebnis für den Kläger führen:
2.1 Bei der Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten ist der Vertrauensschaden zu ersetzen. Der Geschädigte ist so zu stellen, wie er bei ordnungsgemäßer Aufklärung stünde (1 Ob 183/00v; 5 Ob 159/07d; 2 Ob 230/07y; RIS Justiz RS0016374; Bollenberger aaO § 874 Rz 4). Wäre der Kläger vor dem Vertragsabschluss über das richtige Baujahr aufgeklärt worden, hätte er das Objekt Redlichkeit des Beklagten vorausgesetzt zu einem geringeren Kaufpreis erworben (Punkt I.5.2). Dies würde, wie der Kläger unter Berufung auf Rummel (Glosse zu 5 Ob 159/07d, JBl 2008, 249 [251]) richtig erkennt, wieder zur Vertragsanpassung führen. Soweit der Kläger jedoch seinen Schaden in der Differenz der beiden Verkehrswerte erblickt (9.000 EUR) stellt er auf das ihm nicht gebührende Erfüllungsinteresse ab.
2.2 Erfolgt die (angebliche) Schädigung durch eine Unterlassung (hier: der gebotenen Aufklärung), so ist zu prüfen, ob derselbe Nachteil auch bei pflichtgemäßem Verhalten entstanden wäre. Ist dies zu bejahen, fehlt es an der erforderlichen Kausalität (2 Ob 277/08m mwN; RIS Justiz RS0022913 [T1, T6, T7 und T8]; Karner in KBB³ § 1295 Rz 3). Die Beweislast, dass bei pflichtgemäßem Verhalten der Schaden nicht eingetreten wäre, trifft den Geschädigten (2 Ob 277/08m; 4 Ob 28/09k; RIS Justiz RS0022900 [T5 und T11]). Die Anforderungen an den Beweis des bloß hypothetischen Kausalverlaufs sind lediglich geringer als die Anforderungen an den Nachweis bei der Verursachung einer Schadenszufügung durch positives Tun. Die Frage, wie sich die Geschehnisse entwickelt hätten, wenn der Schädiger pflichtgemäß gehandelt hätte, lässt sich nämlich naturgemäß nicht mit letzter Sicherheit beantworten, weil dieses Geschehen eben nicht stattgefunden hat (2 Ob 277/08m mwN; 4 Ob 28/09k; RIS Justiz RS0022900 [T14]).
Mit dem Argument, er habe sich infolge der mangelnden Aufklärung über das richtige „Baujahr“ nicht veranlasst gesehen, weitere Erkundigungen „hinsichtlich einer allfälligen Asbestbelastung“ einzuholen, wodurch ihm ein Schaden von 6.000 EUR entstanden sei, unterstellt der Kläger einen hypothetischen Sachverhalt, der nicht feststeht und von ihm auch nicht behauptet wurde. Selbst nach dem Revisionsvorbringen bleibt ungewiss, welche erfolgversprechenden weiteren Erkundigungen der Kläger vorgenommen hätte und welche Konsequenzen aus dem frühzeitigen Entdecken des Schadstoffs gezogen worden wären. Für die Kausalität des behaupteten Schadens besteht somit kein hinreichender Anhaltspunkt.
3. Schließlich fehlt es auch der in der Revision bemängelten Unterlassung der Aufklärung über die fehlende Betriebssicherheit der Elektroinstallationen an der erforderlichen Kausalität; wusste doch der Kläger aufgrund der Überprüfung der Anlage durch den von ihm beauftragten „Elektrofachmann“ schon vor dem Vertragsabschluss über diesen Umstand ohnedies Bescheid (Punkt II.3.2).
IV. Zur Gegenforderung:
Zwischen den Parteien ist nicht strittig, dass der Nebenintervenientin grundsätzlich eine Vermittlungsprovision in Höhe von 3 % des Kaufpreises zuzüglich Umsatzsteuer gebührt. Ebenso ist als unstrittig vorauszusetzen, dass der Kläger der Nebenintervenientin als Verbraucher im Sinne des KSchG gegenüberstand. Auch der Zugang der Rechnung und die wirksame Abtretung der Provisionsforderung an die beklagte Partei stehen außer Streit. Der Kläger behauptet jedoch mangelnde Fälligkeit und dass er infolge der Fehlleistungen der Nebenintervenientin zur Minderung des Provisionsanspruchs berechtigt sei. Dazu ist auszuführen:
1. Gemäß § 10 MaklerG wird der Provisionsanspruch mit seiner Entstehung fällig. Eine Abrechnung ist mangels abweichender Vereinbarung nicht Voraussetzung für die Fälligkeit ( Noss , Maklerrecht³ [2008] Rz 75). Der Provisionsanspruch entsteht mit der Rechtswirksamkeit des vermittelten Geschäfts (§ 7 Abs 1 MaklerG). Ist der Hauptvertrag anfechtbar oder relativ nichtig, so bleibt der (fällige) Provisionsanspruch so lange bestehen, so lange der Vertrag nicht aufgehoben oder einvernehmlich aufgelöst worden ist (vgl RIS Justiz RS0029675; Fromherz , Kommentar zum Maklergesetz [1997], § 7 Rz 88).
Im vorliegenden Fall unterzeichneten die Streitteile den Kaufvertrag am 22. 2. 2007; spätestens mit diesem Zeitpunkt wurde der Provisionsanspruch der Nebenintervenientin fällig.
2. Die vom Kläger wegen Irrtums erreichte Vertragsanpassung gemäß § 872 ABGB wirkt ex tunc (vgl Rummel aaO § 872 Rz 6). Das bedeutet zunächst, dass als Berechnungsgrundlage für die Provision der Nebenintervenientin vorbehaltlich der nachstehenden Ausführungen der geminderte Kaufpreis von 114.484,71 EUR (Punkt I.6) heranzuziehen wäre (vgl auch Fromherz aaO § 7 Rz 90).
3. Gemäß § 3 Abs 1 MaklerG hat der Makler die Interessen des Auftraggebers redlich und sorgfältig zu wahren. Nach Abs 3 dieser Gesetzesstelle sind Makler und Auftraggeber verpflichtet, einander die erforderlichen Nachrichten zu geben. Dies gilt auch, wenn er wie hier als Doppelmakler zugleich für den Dritten tätig ist. Der vom Immobilienmakler namhaft gemachte Interessent wird dadurch, dass er der Vermittlung zumindest schlüssig zustimmt, zum „Auftraggeber“ (4 Ob 8/02h mwN).
Aus § 3 Abs 1 iVm § 5 Abs 3 MaklerG wird abgeleitet, dass der Makler im Fall der zulässigen Doppeltätigkeit zur Wahrung der Interessen der Auftraggeber lediglich im Rahmen des zu erwirkenden Interessenausgleichs verpflichtet ist (6 Ob 71/07w; 4 Ob 186/10x; RIS Justiz RS0123712; Fromherz aaO § 3 Rz 34; vgl auch Kriegner , Der Immobilienmakler Pflichten und vertragliche Haftung [2007] 69 und 128). Die Pflicht zur Erteilung aller grundsätzlichen Informationen bleibt davon aber unberührt ( Kriegner aaO 130).
4. Gemäß § 30b Abs 2 KSchG zählen zu den erforderlichen Nachrichten, die der Immobilienmakler dem Auftraggeber nach § 3 Abs 3 MaklerG schriftlich (BGBl I 2003/91) zu geben hat, jedenfalls auch sämtliche Umstände, die für die Beurteilung des zu vermittelnden Geschäfts wesentlich sind. Es muss sich um wichtige und entscheidungsrelevante Umstände für den Auftraggeber handeln, die sich aus der konkreten vertraglichen Vereinbarung ergeben können. Des Weiteren sind die Grundsatzinformationen im Zusammenhang mit dem Vermittlungsgegenstand zu erteilen. Auch gewöhnlich vorausgesetzte Eigenschaften können von der Informationspflicht des Maklers umfasst sein (vgl Kriegner aaO 87 ff mwN). Demnach soll der Makler den Verbraucher etwa über die Beschaffenheit des Kaufobjekts und dessen Eignung für die vorgesehene Nutzung informieren, soweit diese Umstände dem Erwerber als Laien nicht erkennbar sind (vgl 4 Ob 8/02h). Der Makler ist Sachverständiger iSd § 1299 ABGB, weshalb von ihm erwartet werden kann, über einschlägige Probleme Bescheid zu wissen und richtige Auskünfte zu erteilen (4 Ob 8/02h; 1 Ob 209/02w; 4 Ob 186/10x; RIS Justiz RS0109996). Er verletzt seine Pflichten nicht nur dann, wenn er den Auftraggeber nicht aufklärt, sondern auch dann, wenn seine Angaben nicht richtig oder aufgrund ihrer Unvollständigkeit missverständlich sind (4 Ob 8/02h mwN). Eine besondere Nachforschungspflicht des Maklers wird in ständiger Rechtsprechung aber verneint. Besteht für den Makler keine Veranlassung, an der Richtigkeit einer Information zu zweifeln, darf er sie weitergeben und ist zu Nachforschungen nicht verpflichtet (5 Ob 135/07z; 7 Ob 27/09k; RIS-Justiz RS0112587).
Verletzt der Makler die ihn nach § 3 Abs 1 bis 3 MaklerG treffenden Pflichten oder die besonderen vorvertraglichen Pflichten nach § 30b Abs 1 KSchG, kann der Auftraggeber Schadenersatz und soweit dem Makler ein Provisionsanspruch zusteht wegen Verletzung wesentlicher Pflichten auch eine Mäßigung nach Maßgabe der durch den Pflichtverstoß bedingten geringeren Verdienstlichkeit des Maklers verlangen (§ 3 Abs 4 MaklerG; § 30b Abs 1 letzter Satz KSchG). Voraussetzung für die Mäßigung der Provision ist nur, dass der Makler eine wesentliche Pflicht verletzt hat; wie sich die Pflichtverletzung auf die Abwicklung des Geschäfts ausgewirkt hat, ist hingegen ohne Bedeutung (4 Ob 135/01h; 1 Ob 304/02s; 10 Ob 26/07g).
Der Kläger hat sich hier nur auf das Mäßigungsrecht, nicht aber auf einen Schuldtilgungseinwand gestützt.
5. Zu den vom Kläger geltend gemachten Pflichtverstößen ist im Einzelnen auszuführen:
5.1 Unterlässt es der Immobilienmakler, den Käufer eines Hauses oder einer Wohnung über das Errichtungsjahr des Gebäudes zu informieren, so kann darin eine Pflichtverletzung iSd § 3 Abs 3 MaklerG gelegen sein (vgl 7 Ob 272/97v = wobl 1998/123 [ Prader ]; Kriegner aaO 103). Erhält der Immobilienmakler vom Verkäufer Informationen über das Errichtungsjahr, so wäre er grundsätzlich nicht zu weiteren Nachforschungen verpflichtet, wenn es für ihn keine Gründe gibt, an der Richtigkeit der Information zu zweifeln (7 Ob 272/97v; Kriegner aaO 103). Hier hat die Nebenintervenientin aber keine Informationen des Verkäufers weitergegeben, sondern in ihrem Inserat und im Exposé bewusst bloß ein „fiktives“ Baujahr angeführt.
Die ihr jedenfalls vorwerfbaren (vgl zu diesem Kriterium 4 Ob 135/01h; Fromherz aaO § 3 Rz 54; Kriegner aaO 224) unrichtigen Angaben der Nebenintervenientin über das Errichtungsjahr haben zur irrtumsrechtlichen Vertragsanpassung geführt. Nach den dargelegten Kriterien ist dieses Verhalten als eine Verletzung wesentlicher Vertragspflichten zu qualifizieren.
5.2 Auch über die Betriebs- und Erhaltungskosten, die zu leistenden Aufwendungen zur Rücklagenbildung, die Höhe bereits bestehender Rücklagen sowie bevorstehende Sanierungsarbeiten ist beim Erwerb von Wohnungseigentum aufzuklären ( Kriegner aaO 102; Krejci in Rummel , ABGB³ II/4 § 30b KSchG Rz 15; Kolba in Kosesnik Wehrle , KSchG³ § 30b Rz 33).
5.2.1 Wie in Punkt I.4.2 erörtert wurde, legte die Nebenintervenientin dem Kläger gegenüber offen, ihm über die „Details“ der Betriebskosten keine Auskunft geben zu können. Sie empfahl ihm, sich darüber bei der Hausverwaltung zu erkundigen, was der Kläger jedoch unterließ.
Dass die Eigentümergemeinschaft in der Zwischenzeit einen Reparaturfonds eingerichtet hatte, war der Nebenintervenientin nicht bekannt. Sie war auch nicht dazu verpflichtet, die Aktualität der Information der Hausverwaltung in regelmäßigen Abständen zu überprüfen. Als Doppelmaklerin hat sie die Interessen des Klägers durch die erwähnte Empfehlung ausreichend gewahrt, wurde dieser doch in die Lage versetzt, durch eigene Nachfrage bei seinem potenziellen Vertragspartner oder bei der Hausverwaltung nähere Auskünfte über die monatliche Kostenbelastung zu erlangen. Ein Verstoß gegen wesentliche Vertragspflichten ist der Nebenintervenientin insoweit daher nicht vorwerfbar.
Auf eine Verletzung der in § 30b Abs 1 KSchG geregelten Verpflichtung des Maklers zur Richtigstellung der dem Auftraggeber auszufolgenden Übersicht hat sich der Kläger nicht berufen, weshalb es keiner weiteren Überlegungen zu diesem Thema bedarf.
5.2.2 Die Nebenintervenientin hat den Kläger über die Sanierungsbedürftigkeit des Gebäudes aufgeklärt. Zur Bezifferung der voraussichtlichen Sanierungskosten war sie als Doppelmaklerin nicht verpflichtet. Eine diesbezügliche Auskunft wurde dem Kläger von der Hausverwaltung erteilt, für deren Richtigkeit die Nebenintervenientin nicht einzustehen hat. Dass auch die Elektroinstallationen des Hauses saniert werden müssen, wurde erst im „weiteren Verlauf des Jahres 2007“ bekannt. Es steht daher nicht fest, dass die Nebenintervenientin während ihrer mit Abschluss des Hauptvertrags beendeten Tätigkeit als Maklerin hievon überhaupt Kenntnis haben konnte. Auch in diesem Zusammenhang ist der Nebenintervenientin daher keine weitere Pflichtverletzung vorwerfbar.
5.2.3 Gleiches gilt für die Asbesthältigkeit der Bodenbeläge und die fehlende Betriebssicherheit der Elektroinstallationen im Kaufobjekt. Zu beiden Mängeln fehlt es an einer Tatsachengrundlage, die auf ein Kennen oder eine fahrlässige Unkenntnis der Nebenintervenientin schließen lässt. Zu eigenen Nachforschungen über das Vorhandensein allfälliger nicht sichtbarer Mängel war sie als Doppelmaklerin aber nicht verpflichtet (vgl 4 Ob 186/10x).
6. Das Ausmaß der Provisionsminderung hängt davon ab, in welchem Maß die Verletzung einer wesentlichen Pflicht die Verdienstlichkeit des Maklers gemindert hat. Ausschlaggebend ist somit die Schwere der vom Makler begangenen Vertragsverletzung (vgl 4 Ob 242/01v; 5 Ob 43/02p; Fromherz aaO § 3 Rz 78; Kriegner aaO 227), wobei diese Beurteilung im Einzelfall unter Berücksichtigung der dem Makler erkennbaren Interessen vorzunehmen ist (6 Ob 25/06d; 10 Ob 26/07g; RIS Justiz RS0111058). § 273 ZPO ist anzuwenden ( Fromherz aaO § 3 Rz 78).
Hier ist zu berücksichtigen, dass der Kläger trotz der unrichtigen Angaben über das Errichtungsjahr des Gebäudes am Vertrag festhielt und aufgrund der sonst pflichtgemäßen Vermittlungstätigkeit der Nebenintervenientin eine Eigentumswohnung um einen angemessenen Kaufpreis erworben hat (vgl 4 Ob 242/01v; 5 Ob 43/02p). Dazu kommt, dass der Nebenintervenientin kein Täuschungsvorsatz unterstellt werden kann, das Interesse des Klägers an einem bestimmten Alter des Gebäudes vielmehr für sie gar nicht erkennbar war (zum dennoch veranlassten Irrtum des Klägers vgl Punkt I.4.1). Unter diesen Umständen erscheint eine Provisionsminderung um 25 % angemessen.
7. Daraus ergibt sich folgender Provisionsanspruch:
114.484,71 EUR x 3 % = 3.434,54 EUR abzüglich 25 % (858,64 EUR) = 2.575,91 EUR zuzüglich 20 % USt (515,18 EUR) = 3.091,09 EUR .
V. Ergebnis und Kosten:
Aus den dargelegten Gründen ist auszusprechen, dass die Klagsforderung mit 8.515,29 EUR, die Gegenforderung hingegen mit 3.091,09 EUR zu Recht besteht, sodass die beklagte Partei zur Zahlung von 5.424,20 EUR samt Zinsen an den Kläger verpflichtet ist.
Die Entscheidung über die Kosten aller drei Instanzen gründet sich auf die §§ 43 Abs 1, 50 ZPO. Die Kostenberechnung richtet sich nach der Obsiegensquote des Klägers von rund 27 %. Die wechselseitigen Ersatzansprüche der Streitteile wurden saldiert. Die Pauschalgebühr betrug im Berufungsverfahren lediglich 1.084,60 EUR.
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