Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Huber als Vorsitzende und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schaumüller, Dr. Hoch, Dr. Kalivoda und Mag. Dr. Wurdinger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M***** S*****, vertreten durch Dr. Karl Hepperger, Rechtsanwalt in Innsbruck, gegen die beklagte Partei A***** Versicherungs Aktiengesellschaft, *****, vertreten durch Egger Musey Rechtsanwälte GmbH in Salzburg, wegen 52.774,66 EUR sA, Rente und Feststellung, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 25. Februar 2011, GZ 4 R 258/10f 34, den
Beschluss
gefasst:
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).
Begründung:
Vom Berufungsgericht verneinte Verfahrensmängel erster Instanz sind im Revisionsverfahren nicht mehr bekämpfbar (RIS Justiz RS0042963). Die hier gerügten Verfahrensmängel wurden bereits vom Berufungsgericht verneint.
Der Schiedsgutachtervertrag hat keine prozesshindernde Wirkung, doch ist in materiell rechtlicher Hinsicht der Anspruch grundsätzlich nicht fällig, solange das Schiedsgutachterverfahren nicht eingeleitet und durchgeführt wurde, es sei denn, dass die in diesem Verfahren festzustellenden Belange unbestritten sind (RIS Justiz RS0081371). Weiters entspricht es ständiger Rechtsprechung, dass der Versicherer auf die nur fakultativ vorgesehene Einberufung der Ärztekommission nicht nur ausdrücklich, sondern auch schlüssig dadurch verzichten kann, dass er die Versicherungsleistung endgültig ablehnt. In diesem Fall wird der Entschädigungsanspruch sofort fällig (RIS Justiz RS0080481, RS0081393). Hat der Versicherer verzichtet, so kann er den Versicherungsnehmer die Einrede der mangelnden Fälligkeit nicht mehr mit Erfolg entgegensetzen (RIS Justiz RS0081369). Von einem Versicherer, der vom Versicherungsnehmer klagsweise in Anspruch genommen wird, kann zur Vermeidung von Verzögerungen verlangt werden, dass er den Einwand, seinerseits die Ärztekommission anrufen zu wollen, ungesäumt erhebt (RIS Justiz RS0116383).
Ob ein Versicherer schlüssig auf die Einberufung der Ärztekommission verzichtet hat, ist eine nach den Umständen des Einzellfalls zu beantwortende Rechtsfrage, der nicht die Qualität nach § 502 Abs 1 ZPO zukommt. Das Berufungsgericht hat sich mit dem Vorbringen der Klägerin auseinandergesetzt und die Rechtsansicht vertreten, dass aus dem Verhalten der Beklagten nicht abzuleiten sei, sie lehne die Erbringung einer weiteren Versicherungsleistung ab oder sie habe die Klägerin „hingehalten“. Diese Entscheidung hält sich im Rahmen der Judikatur. Die Klägerin legte ohne konkretes Vorbringen ein äußerst umfangreiches Konvolut von Urkunden vor; dies kann nach ständiger Rechtsprechung kein Vorbringen ersetzen (RIS Justiz RS0037915).
Im Übrigen begehrt sie im Verfahren (AS 144) nunmehr selbst die Einberufung der Ärztekommission.
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