Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Dr. Hradil als Vorsitzenden, die Hofräte Dr. Fellinger und Dr. Schramm sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Erwin Blazek (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Dr. Rotraut Leitner (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei G*****, vertreten durch Dr. Paul Delazer, Rechtsanwalt in Innsbruck, gegen die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt, 1021 Wien, Friedrich Hillegeist Straße 1, vertreten durch Dr. Josef Milchram ua Rechtsanwälte in Wien, wegen Feststellung und Ausgleichszulage, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen vom 25. November 2010, GZ 25 Rs 41/10f 22, womit das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Arbeits und Sozialgericht vom 9. März 2010, GZ 42 Cgs 220/09h 16, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt und beschlossen:
Der Revision wird teilweise Folge gegeben.
Das angefochtene Urteil wird, soweit es über den Rückersatz eines Überbezugs einer Ausgleichszulage vom 1. 4. 2005 bis 31. 5. 2009 abspricht, dahin abgeändert, dass das Urteil des Erstgerichts in seinen Spruchpunkten 1./ und 2./ als Teilurteil wiederhergestellt wird.
In Ansehung der ab 1. 6. 2009 zustehenden Ausgleichszulage werden die Urteile der Vorinstanzen aufgehoben und die Sozialrechtssache an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung zurückverwiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Entscheidungsgründe:
Die im Jahr 1926 geborene Klägerin ist türkische Staatsangehörige. Sie hatte bis Ende 2004 ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt in der Türkei. Sie bezieht eine österreichische Witwenpension, die im Jahr 2005 188,30 EUR monatlich betrug. Einer ihrer Söhne, C***** (künftig: Sohn), ist seit vielen Jahren in Österreich erwerbstätig und seit 27. 5. 2003 österreichischer Staatsbürger.
Ende 2004 erkrankte die damals noch in der Türkei wohnhafte Klägerin, weshalb sie ihr Sohn mit einem am 29. 11. 2004 ausgestellten Visum nach Österreich brachte. Sie nahm in Österreich stationäre Krankenhausbehandlung in Anspruch. Seit 7. 12. 2004 ist sie unter der Wohnadresse ihres Sohnes als Hauptwohnsitz gemeldet. Seit diesem Zeitpunkt lebt sie im Haushalt ihres Sohnes.
Mit der am 31. 1. 2005 bei der Bezirkshauptmannschaft R***** eingelangten Eingabe beantragte die Klägerin die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung in Österreich. Aufgrund der §§ 47, 49 FremdenG (FrG) 1997 verlangte die Bezirkshauptmannschaft R***** vom Sohn der Klägerin, dass er sich zur Leistung von Unterhalt gegenüber der Mutter verpflichte. Nach Recherchen über die Höhe des Sozialhilferichtsatzes schlug sie dem Sohn vor, monatlich 360 EUR an die Klägerin zu zahlen. Am 21. 2. 2005 unterfertigte der Sohn folgenden von einem Bediensteten der Bezirkshauptmannschaft R***** formulierten
„Unterhaltsvertrag
Meine Mutter [Klägerin] … hat einen Erstantrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung für den Zweck 'begünstigte Drittstaatsangehörige' Ö, § 49 Abs 1 Fremdengesetz, bei der Bezirkshauptmannschaft R***** eingebracht.
Ich [Sohn] … verpflichte mich hiermit, gemäß § 47 Abs 3 Z 3 Fremdengesetz 1997, für den Unterhalt und die Unterkunft meiner nachziehenden Mutter, …, aufzukommen.
Ich bin bei den R*****ner Textilwerken beschäftigt und weise nach, dass ich über ein durchschnittliches Monatseinkommen von 1.913 EUR netto verfüge.
Ich verpflichte mich, meiner Mutter jeweils am Monatsanfang den Unterhaltsbetrag in Höhe von 360 EUR, mindestens aber in der Höhe des Sozialhilferichtsatzes auf das angelegte Konto Nr … bei der …, BLZ …, zu überweisen.
Ich nehme weiters zur Kenntnis, dass ich im Falle der Einstellung meiner Unterhaltsleistung dies unverzüglich bei der Fremdenbehörde der Bezirkshauptmannschaft zu melden habe.“
Am 3. 3. 2005 wurde der Klägerin die Niederlassungsbewilligung bis 3. 3. 2006 erteilt.
Bereits am 3. 2. 2005 hatte sie bei der beklagten Partei die Zuerkennung einer Ausgleichszulage beantragt. Mit Fax vom 30. 3. 2005 teilte sie der beklagten Partei mit, dass sie 30 EUR an Miet und Betriebskosten „für das Wohnen bei ihrem Sohn in der Dr. R***** Straße“ zahle. Mit einem undatierten Bescheid anerkannte die beklagte Partei den Anspruch der Klägerin auf Ausgleichszulage ab 7. 12. 2004 in Höhe von monatlich 464,89 EUR.
Mit weiteren Bescheiden stellte die beklagte Partei die Höhe der Ausgleichszulage mit 474,69 EUR ab 1. 1. 2005, mit 496,99 EUR ab 1. 1. 2006, mit 529,90 EUR ab 1. 1. 2007, mit 547,57 EUR ab 1. 1. 2008 und mit 566,19 EUR ab 1. 11. 2008 fest.
Mit ihrer am 22. 2. 2006 bei der Bezirkshauptmannschaft R***** eingebrachten Eingabe beantragte die Klägerin die Verlängerung des Aufenthaltstitels als Angehörige. Dem Antrag war der Bescheid der beklagten Partei, mit dem der Klägerin ab 7. 12. 2004 eine monatliche Ausgleichszulage von 464,84 EUR zuerkannt worden war, angeschlossen. Ein Nachweis für Unterhaltszahlungen des Sohnes an die Klägerin lag nicht bei. Die Bezirkshauptmannschaft R***** verlangte auch keinen Nachweis. Der Aufenthaltstitel der Klägerin wurde von der Fremdenbehörde für die Dauer vom 4. 3. 2006 bis 4. 3. 2008 verlängert.
Am 15. 2. 2008 beantragte die Klägerin wiederum die Verlängerung der Niederlassungsbewilligung für Angehörige bei der Bezirkshauptmannschaft R*****. Dem Antrag war eine Mitteilung der beklagten Partei angeschlossen, wonach die Klägerin Witwenpension in Höhe von monatlich 199,43 EUR und eine Ausgleichszulage von monatlich 547,57 EUR beziehe. Ein Nachweis für Unterhaltszahlungen des Sohnes an die Klägerin wurde nicht verlangt. Die Niederlassungsbewilligung wurde für den Zeitraum 5. 3. 2008 bis 5. 3. 2009 erteilt.
Mit schriftlicher Eingabe vom 2. 3. 2009 beantragte die Klägerin abermals die Verlängerung der Niederlassungsbewilligung für Angehörige. Dem Antrag war die Mitteilung der beklagten Partei angeschlossen, wonach die Klägerin seit 1. 1. 2009 monatlich eine Witwenpension von 206,21 EUR, eine Ausgleichszulage von 566,19 EUR sowie Pflegegeld von 442,90 EUR beziehe. Der Sohn hatte nie die im „Unterhaltsvertrag“ vom 21. 2. 2005 angeführten 360 EUR der Klägerin gezahlt, diesen Umstand der Bezirkshauptmannschaft R***** jedoch nicht gemeldet.
Am 12. 3. 2009 recherchierte die Bezirkshauptmannschaft R***** erstmals, ob der Sohn den Unterhaltsbetrag von 360 EUR an die Klägerin leiste. Der Sohn wies nach, dass für die Klägerin am 3. 1. 2005 das im „Unterhaltsvertrag“ bezeichnete Bankkonto eröffnet worden war. Bewegungen und Einzahlungen auf diesem Konto waren nie erfolgt. Der Sohn gab am 12. 3. 2009 gegenüber der Bezirkshauptmannschaft R***** an, dass er nie Unterhaltszahlungen an die Klägerin geleistet habe. Daraufhin wurde er von der Behörde aufgefordert, der Klägerin den der „Unterhaltsvereinbarung“ entsprechenden Unterhalt für die letzten vier Jahre in Höhe von 17.280 EUR nachzuzahlen und künftig monatlich 360 EUR an die Klägerin zu überweisen. Man erläuterte ihm, dass spätestens bei der Behandlung des nächsten Antrags der Klägerin auf Verlängerung des Aufenthaltstitels von der Fremdenbehörde überprüft werde, ob diese Zahlungen geleistet worden seien, zumal der Sohn verpflichtet sei, diesen Unterhalt der Klägerin zu leisten bzw der Fremdenpolizei zu melden, wenn er keinen Unterhalt zahle. Schließlich wurde ihm gesagt, dass die Klägerin „heimgeschickt“ werde, wenn er die 17.280 EUR nicht zahle. Der Sohn zahlte daraufhin 17.280 EUR auf das Pensionskonto der Klägerin ein, dem der Betrag am 21. 3. 2009 gutgeschrieben wurde. Er tat dies, damit die Klägerin nicht in die Türkei geschickt werde. Er machte dafür Schulden. Die Nachzahlung bezieht sich auf den Zeitraum März 2005 bis einschließlich Februar 2009.
Mit E Mail vom 2. 3. 2009 teilte die Bezirkshauptmannschaft R***** der beklagten Partei mit, dass sich der Sohn in einem Unterhaltsvertrag vom 21. 2. 2005 verpflichtet habe, der Klägerin monatlich 360 EUR zu zahlen. Mit Schreiben vom 6. 4. 2009 gab die Behörde der beklagten Partei bekannt, dass der Sohn 17.280 EUR als Unterhaltsleistung auf das Konto der Klägerin überwiesen habe und dies seinerzeit Voraussetzung für den Familiennachzug nach Österreich gewesen sei.
Ab März 2009 zahlte der Sohn laufend monatlich einen Unterhaltsbetrag von 360 EUR auf das Pensionskonto der Klägerin ein. Vom Konto der Klägerin wurde am 14. 4. 2009 der Betrag von 17.280 EUR abgebucht. Der Sohn nahm diesen Betrag in Empfang. Er zahlte damit die Schulden zurück, die er für die Einzahlung dieses Betrags aufgenommen hatte.
Die Klägerin wohnt im gemeinsamen Haushalt mit ihrem Sohn, dessen Ehefrau und dessen drei Kindern, die auf die Unterhaltsleistungen des Vaters angewiesen sind. Die Ehefrau des Klägers ist Hausfrau und nicht erwerbstätig. Die Klägerin bezog ab dem Jahr 2008 Pflegegeld der Stufe 3 und seit November oder Dezember 2009 Pflegegeld der Stufe 6. Sie wird von der Ehefrau des Sohnes gepflegt, die dafür das Pflegegeld bekommt. Im Jahr 2005 zahlte die Klägerin einen Mietbeitrag von 30 EUR an ihren Sohn, im Jahr 2010 zahlte sie 100 EUR bis 150 EUR monatlich an ihren Sohn für Miete. Im Haushalt des Sohnes werden das Geld der Klägerin, sein eigenes Einkommen und das Pflegegeld, das grundsätzlich der Ehefrau des Sohnes zukommt, nicht streng getrennt verwaltet. Die gemeinsamen Lebenskosten werden aus einem gemeinsamen Topf bestritten. Die Pension und Ausgleichszulage der Klägerin wurde im Familienverband immer zur Gänze aufgebraucht, es ist nichts davon übrig.
Das Bruttoeinkommen des Sohnes betrug im Jahr 2005 22.528,37 EUR, im Jahr 2006 25.425,34 EUR, im Jahr 2007 24.163,13 EUR und im Jahr 2008 18.042,86 EUR. Seit zwei Jahren ist er beschäftigungslos und erhält monatlich ca 1.200 EUR Arbeitslosengeld.
Die Klägerin hat insgesamt sechs Töchter und zwei Söhne. Außer dem Sohn wohnen noch vier Geschwister in Österreich. Diese kümmern sich nicht um die Klägerin, der sie auch nicht Unterhalt leisten.
Aufgrund der Mitteilungen der Bezirkshauptmannschaft R***** stellte die beklagte Partei mit Bescheid vom 19. 6. 2009 die der Klägerin zur Witwenpension gewährte monatliche Ausgleichszulage wie folgt neu fest: ab 1. 4. 2005 114,69 EUR, ab 1. 1. 2006 136,99 EUR, ab 1. 1. 2007 169,90 EUR, ab 1. 1. 2008 187,57 EUR und ab 1. 11. 2008 206,19 EUR. Weiters wurde ausgesprochen, dass der vom 1. 4. 2005 bis 31. 5. 2009 entstandene Überbezug an Ausgleichszulage von 17.556,18 EUR zurückgefordert werde und die Klägerin verpflichtet sei, diesen Betrag innerhalb von 14 Tagen nach Rechtskraft dieses Bescheids zurückzuzahlen. Begründend würde dazu ausgeführt, dass bei der Klägerin ein anrechenbares Einkommen vorliege und daher die Ausgleichszulage herabzusetzen und die Rückzahlung anzuordnen gewesen seien.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die Klage der Klägerin mit dem Begehren, die beklagte Partei schuldig zu erkennen, der Klägerin eine Ausgleichszulage im gesetzlichen Ausmaß ohne Berücksichtigung eines „sonstigen Einkommens“ zu gewähren, und festzustellen, dass die Klägerin nicht zum Rückersatz eines Überbezugs von Ausgleichszulage im Ausmaß von 17.200 EUR für den Zeitraum vom 1. 4. 2005 bis 31. 5. 2009 verpflichtet sei. Bei der Verlängerung der Niederlassungsbewilligung der Klägerin im März 2009 habe der Sachbearbeiter der Bezirkshauptmannschaft R***** ihrem Sohn gedroht, sie auf der Stelle heim zu schicken, wenn der zugesagte Unterhalt nicht nachgezahlt werde. Aufgrund dieser Einschüchterung habe der Sohn auf das Konto der Klägerin 17.200 EUR eingezahlt, sei eine weitere Niederlassungsbewilligung erteilt worden. Dieser Betrag sei kein „sonstiges Einkommen“. Sie habe keinen Unterhaltsanspruch gegenüber ihrem Sohn. Der von ihm bei der Bezirkshauptmannschaft R***** unterschriebene „Unterhaltsvertrag“ sei kein Vertrag zwischen ihr und ihrem Sohn. Sie habe keinen gesetzlichen Anspruch auf Unterhalt, weil sie selbst über ausreichendes Einkommen (Witwenpension und Ausgleichszulage) verfüge. Der Sohn habe den Betrag von 17.200 EUR irrtümlich an sie gezahlt. Die Bezahlung beruhe auf keiner Rechtsgrundlage und sei nur durch einen übereifrigen Beamten der Bezirkshauptmannschaft ausgelöst worden. Daher habe sie den Betrag von 17.200 EUR zurückgezahlt.
Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Die Klägerin habe nur als Familienangehörige eines in Österreich erwerbstätigen Kindes als begünstigte Drittstaatsangehörige ein Aufenthaltsrecht erlangen können. Sie habe nur eine sehr geringe Witwenpension bezogen. Da keine Anhaltspunkte für unrichtige Angaben oder für ein sonstiges Einkommen der Klägerin vorhanden gewesen seien, sei ihr die Ausgleichszulage ab 7. 12. 2004 in Höhe der Differenz zwischen Ausgleichszulagenrichtsatz und Witwenpension zuerkannt worden. Der Klägerin sei nur aufgrund der Unterhaltsverpflichtung des Sohnes eine Niederlassungsbewilligung erteilt worden. Rückwirkend für vier Jahre sei der Unterhalt in Höhe von 17.280 EUR auf das Konto der Klägerin eingezahlt worden. Eine allfällige Rücküberweisung sei wegen des subsidiären, sozialhilfeähnlichen Charakters der Ausgleichszulage unbeachtlich. Ein unterhaltsberechtigter Familienangehöriger könne nicht zu Lasten der Allgemeinheit auf zustehende Ansprüche verzichten. Bei „gehöriger Interpretation“ hätte die Klägerin erkennen müssen, dass der Anspruch auf Ausgleichszulage die Begründung eines gewöhnlichen Aufenthalts im Inland voraussetze und nicht die Ausgleichszulage zur Begründung eines Wohnsitzes herangezogen werden könne. Da der Unterhalt ohne weitere Abrede nur 12 mal jährlich gebühre, sei ein Jahresausgleich durchzuführen gewesen, sodass der Überbezug an Ausgleichszulage nur noch 15.162 EUR betrage.
Das Erstgericht sprach aus, dass die Klägerin nicht zum Rückersatz eines Überbezugs von Ausgleichszulage im Ausmaß von 16.476,18 EUR (Zeitraum 1. 4. 2005 bis 28. 2. 2009) verpflichtet sei. Das Mehrbegehren, es möge festgestellt werden, dass die Klägerin nicht zum Rückersatz eines Überbezugs von Ausgleichszulage von 723,83 EUR (Zeitraum 1. 3. 2009 bis 31. 5. 2009) verpflichtet sei, wies es ebenso ab, wie das weitere Begehren, die beklagte Partei zur Zahlung einer Ausgleichszulage im gesetzlichen Ausmaß ohne Berücksichtigung eines „sonstigen Einkommens“ ab 1. 6. 2009 zu verpflichten.
Es traf die eingangs wiedergegebenen Feststellungen. Rechtlich führte es aus, ein rechtsmissbräuchlicher Verzicht des Berechtigten auf realisierbare Einkünfte sei bei der Ausgleichszulagenfeststellung unbeachtlich. Unterhaltsansprüche seien bei der Ausgleichszulagenbemessung als sonstiges Einkommen zu berücksichtigen, soweit sie tatsächlich zuflössen oder rechtsmissbräuchlich nicht realisiert würden. Der „Unterhaltsvertrag“ vom 21. 2. 2005 sei kein Vertrag zwischen der Klägerin und ihrem Sohn. Es handle sich vielmehr um eine Zusage an die Bezirkshauptmannschaft R*****, damit eine Einreisebewilligung erteilt werde. Materiell rechtlich sei der Sohn zur Leistung derartigen Unterhalts nicht verpflichtet gewesen. Er habe 2005 insofern einen Unterhaltsbeitrag an seine Mutter erbracht, indem er sie gegen ein sehr geringes Entgelt von 30 EUR an Mietzuschuss in seinen Haushalt aufgenommen habe. Die Klägerin habe einen Rechtsanspruch auf die Zahlung der Ausgleichszulage gehabt, weil sie sich im Inland aufgehalten und eine österreichische Witwenpension bezogen habe. Die Ausgleichszulage sei keine finanzielle Belastung einer Gebietskörperschaft. Der Sohn habe den Betrag von 17.280 EUR gezahlt, damit die Klägerin nicht in die Türkei ausgewiesen werde. Zu dieser Zahlung sei er nicht verpflichtet gewesen. Einerseits sei die Klägerin aufgrund des Bezugs von Witwenpension und der Ausgleichszulage selbsterhaltungsfähig gewesen, andererseits beruhe der „Unterhaltsvertrag“ vom 21. 2. 2005 auf keiner materiell rechtlichen Grundlage gegenüber der Klägerin. Er stelle nur eine Zusage an die Bezirkshauptmannschaft R***** dar, die die aus dem Familienrecht erfließenden Rechte und Pflichten gar nicht überprüft habe. Es sei eine vertretbare Rechtsmeinung, dass die 17.280 EUR im April 2009 wieder behoben worden seien. Diese Rücktransaktion sei daher nicht rechtsmissbräuchlich. Da der Klägerin dieser Betrag nicht mehr zur Verfügung stehe, könne er bei der Ausgleichszulagenberechnung für die Vergangenheit nicht angesetzt werden. Die Beklagte sei daher nicht berechtigt, eine Ausgleichszulagenüberzahlung in den letzten vier Jahren rückzufordern. Anders verhalte es sich bei der laufenden Zahlung ab März 2009. Der Sohn zahle wissentlich und willentlich 360 EUR auf das Konto der Klägerin, die über dieses verfügungsberechtigt sei. Damit kämen ihr monatlich 360 EUR tatsächlich zu. Dies müsse sie sich auch als „sonstiges Einkommen“ anrechnen lassen. Die laufende Zahlung von 360 EUR führe daher zu einer Herabsetzung der Ausgleichszulage in diesem Ausmaß. Die Klägerin habe begehrt festzustellen, dass sie nicht zum Rückersatz von 17.200 EUR verpflichtet sei. Mit dem Bescheid vom 19. 6. 2009 seien für den Zeitraum vom 1. 4. 2005 bis 31. 5. 2009 17.556,18 EUR rückgefordert worden. Von diesem Betrag seien für die Monate März, April und Mai 2009 je 360 EUR abzuziehen, sodass sich 16.476,18 EUR ergeben. Ziehe man diesen Betrag von 17.200 EUR ab, ergebe sich ein Mehrbegehren von 723,82 EUR, das abzuweisen sei.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der beklagten Partei nicht, jener der Klägerin jedoch Folge. Es änderte das Urteil des Erstgerichts in den Ausspruch ab, dass die Klägerin nicht zum Rückersatz eines Überbezugs von Ausgleichszulage im Ausmaß von 17.200 EUR für den Zeitraum 1. 4. 2005 bis 31. 5. 2009 verpflichtet sei, und die beklagte Partei schuldig sei, der Klägerin ab 1. 6. 2009 die Ausgleichszulage ohne Berücksichtigung eines „sonstigen Einkommens“ im gesetzlichen Ausmaß zu zahlen, wobei die seit 1. 6. 2009 bereits fällig gewordenen Differenzbeträge zwischen der bezahlten und der ohne Berücksichtigung eines „sonstigen Einkommens“ zustehenden Ausgleichszulage binnen 14 Tagen der Klägerin auf deren Pensionskonto anzuweisen seien. Es führte aus, der Sohn habe den „Unterhaltsvertrag“ am 21. 2. 2005 nur deshalb unterschrieben, weil ihm seitens der Behörde erklärt worden sei, dass die Klägerin nur in diesem Fall eine Niederlassungsbewilligung erlangen könne. Angesichts dieser Sachlage sei der „Unterhaltsvertrag“ kein zwischen der Klägerin und ihrem Sohn zustande gekommenes, einen vertraglichen Unterhaltsanspruch der Klägerin begründendes Rechtsgeschäft. Folgend den oberstgerichtlichen Entscheidungen 10 ObS 176/94 und 10 ObS 8/95 zu als „Patronatserklärungen“ bezeichneten Verpflichtungserklärungen iSd § 10 Fremdengesetz (FrG) sei der vom Sohn gegenüber der Bezirkshauptmannschaft R***** abgegebenen Erklärung kein anderer Bedeutungsgehalt als jener einer vermeintlich fehlenden Eigenmittel der Klägerin substituierenden Patronatserklärung beizumessen. Deshalb könne diese, der Klägerin keinen vertraglichen Unterhaltsanspruch einräumende Verpflichtungserklärung nur als solche auf eine subsidiäre Unterhaltsgewährung für den Fall, dass die Klägerin nicht über den gehörigen finanziellen Rückhalt zur Erlangung einer Niederlassungsbewilligung iSd § 10 FrG, der §§ 11, 47 NAG verfüge, verstanden werden. Demnach sei der Anspruch der Klägerin auf Ausgleichszulage durch diese Verpflichtungserklärung weder beseitigbar noch schmälerbar, woran auch die vom Sohn auf behördlichen Druck hin faktisch, festgestelltermaßen aber nur pro forma ab dem Jahr 2009 getätigten Zahlungen nichts änderten. Die Klägerin habe mit der Witwenpension und der ihr ungeschmälert zustehenden Ausgleichszulage über hinreichende, keine subsidiären Unterhaltszahlungen erfordernden Eigenmittel verfügt, um ihren Lebensunterhalt selbst bestreiten zu können. Der Sohn habe den Betrag von 17.200 EUR und die ab 1. 6. 2009 fortlaufenden monatlichen Zahlungen deshalb geleistet, weil ihm der für die Verlängerung der Niederlassungsbewilligung zuständige Sachbearbeiter der Bezirkshauptmannschaft R***** in offensichtlicher Verkennung der Rechtslage erklärt habe, dass die Klägerin sogleich in die Türkei zurückgeschickt werde, wenn er diese Zahlungen nicht erbringe. Den Betrag von 17.200 EUR habe der Sohn fremdfinanziert, auf das Konto einbezahlt und nach Vorlage der Zahlungsbestätigung bei der Bezirkshauptmannschaft R***** sogleich wieder behoben, um den dafür aufgenommenen Kredit zu tilgen. Die seit 1. 3. 2009 auf dieses Konto monatlich einbezahlten Beträge seien nach den Feststellungen ebenso wie die gesamten Einkünfte des Sohnes laufend zur Abdeckung der Lebensaufwendungen der gesamten Familie restlos verbraucht worden. Bei dieser Sach
Das Berufungsgericht sprach aus, die ordentliche Revision sei zulässig, weil jüngere höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage der Rechtsqualität von „Patronatserklärungen“ im Sinn des Fremdenrechts in Bezug auf Ausgleichszulagenansprüche bzw zu einer ausschließlich bestimmten Geldleistungen umfassenden Verpflichtungserklärung fehle.
Die von der beklagten Partei dagegen erhobene, von der Klägerin beantwortete Revision ist zulässig, aber nur teilweise berechtigt.
Die Revisionswerberin vertritt auf das Wesentliche zusammengefasst den Standpunkt, es sei zwar den Ausführungen des Obersten Gerichtshofs in der Entscheidung 10 ObS 176/94 zur Rechtsnatur der Verpflichtungserklärung (Patronatserklärung) iSd § 10 FrG zuzustimmen. Seit Inkrafttreten des Niederlassungs und AufenthaltsG (NAG) komme aber einer Patronatserklärung nicht bloß eine subsidiäre Stellung zu. Wenn nunmehr Unterhaltsmittel iSd § 11 Abs 5 NAG durch Unterhaltsansprüche, Haftungs oder Patenschaftserklärung bereit gestellt werden könnten und weiters die tatsächliche Leistung von Unterhalt iSd § 47 NAG neben Erfüllung der Voraussetzungen des ersten Teils des NAG als Anspruchsvoraussetzung zur Erlangung eines Aufenthaltstitels „Familienangehöriger“ normiert werde, erscheine es nicht nachvollziehbar, dass diese Leistungen, die als Voraussetzung zur Begründung eines gewöhnlichen Aufenthalts im Inland dienten, im Zug der Prüfung des Anspruchs auf Ausgleichszulage im Rahmen der übrigen Einkünfte auszublenden seien. Ein Anspruch auf Ausgleichszulage, „auf den bei rechtmäßigem Verhalten (hier Antragstellung aus dem Ausland) eben kein Rechtsanspruch besteht“, könne „nicht anhand des § 11 Abs 5 NAG“ begründet werden, um so dann die erforderlichen Existenzmittel zum Zeitpunkt des Zuzugs zu gewährleisten. Zählte man zu den eigenen Einkünften iSd § 11 Abs 5 NAG bereits ungeprüft die Zuerkennung der Ausgleichszulage hinzu, die jedoch erst im Rahmen des § 292 ASVG unter Berücksichtigung der übrigen Einkünfte zu prüfen wäre, bedeutete dies im Ergebnis, dass die Prüfung des Anspruchs auf Ausgleichszulage dem § 292 ASVG entzogen würde.
Hierzu wurde erwogen:
1. Festzuhalten ist, dass der Anspruch der Klägerin auf Ausgleichszulage dem Grunde nach nicht strittig ist. Die Leistung wurde nicht entzogen, sondern nur herabgesetzt. Strittig ist im Hinblick auf Zahlungen des Sohnes an die Klägerin nur die Höhe der Ausgleichszulage seit 1. 4. 2005.
2. Den Ausführungen der Revision unter der Rubrik „Zum 'Aufenthalt im Inland' im Licht europarechtlicher und assoziationsrechtlicher Normen“ ist zudem zu erwidern, dass der Klägerin die Niederlassungsbewilligung in Österreich immer wieder von der Fremdenbehörde erteilt wurde und daher ihr unstrittig gewöhnlicher Aufenthalt in Österreich auch rechtmäßig ist (auf die Rechtmäßigkeit des gewöhnlichen Aufenthalts im Inland als Anspruchsvoraussetzung stellt § 292 Abs 1 ASVG idF Budgetbegleitgesetz 2011, BGBl I 2010/111, ab, der am 1. 1. 2011 in Kraft getreten ist; zuvor genügte der sich ausschließlich nach tatsächlichen Umständen bestimmende gewöhnliche Aufenthalt des Pensionisten im Inland [RIS Justiz RS0106709; RS0085478], wobei es nach ständiger Rechtsprechung auf rechtliche Aspekte, insbesondere die Erlaubtheit des Aufenthalts, etwa nach fremdenrechtlichen Vorschriften, ebenso wenig ankam wie auf deren allfällige Motivation für den Aufenthalt in Österreich [ausführlich 10 ObS 401/97m, SSV NF 11/153]).
Die auf Bestimmungen des am 1. 1. 2006 in Kraft getretenen Niederlassungs- und AufenthaltsG (NAG) gestützten Ausführungen der Revisionswerberin sind nicht fallrelevant, hat doch der Kläger sein Leistungsversprechen nur im Verfahren zur Erstniederlassungsbewilligung im zeitlichen Anwendungsbereich des FremdenG 1997 gegeben, nicht aber in den die Verlängerung der Niederlasssungsbewilligung betreffenden Verfahren nach dem NAG. Eine Haftungserklärung (§ 2 Abs 1 Z 15 NAG) oder eine Patenschaftserklärung (§ 2 Abs 1 Z 18 NAG) verlangte die Fremdenbehörde in diesen Verfahren von ihm nicht.
3. Die Ausgleichszulage ist eine Leistung der gesetzlichen Pensionsversicherung und nicht eine Erscheinungsform der Sozialhilfe, mag sie auch fürsorgeähnliche Züge trage (10 ObS 76/08m; VfGH G 165/08 ua, VfSlg 18.885).
4. Die Ausgleichszulage gebührt in Höhe des Unterschieds zwischen der Summe aus Pension, Nettoeinkommen (§ 292 ASVG) und den gemäß § 294 ASVG zu berücksichtigenden Beträgen einerseits und dem Richtsatz (§ 293 ASVG) andererseits (§ 296 Abs 1 ASVG).
§ 294 ASVG regelt die pauschale Berücksichtigung von gesetzlichen Unterhaltsansprüchen des Pensionsberechtigten gegen die Eltern bei der Ermittlung des Nettoeinkommens und ist daher im Anlassfall nicht anzuwenden.
Nettoeinkommen ist gemäß § 292 Abs 3 ASVG jenes Einkommen, das als Aktivsaldo aus allen Einkommensarten („Summe der Einkünfte … nach Ausgleich mit Verlusten“) letztlich verfügbar ist (RIS
Nicht nach § 294 ASVG zu berücksichtigende Unterhaltsansprüche jeglicher Art gelten als Einkünfte iSd § 292 Abs 3 ASVG und sind bei der Bemessung der Ausgleichszulage als sonstiges Einkommen zu berücksichtigen, soweit sie tatsächlich zufließen oder rechtsmissbräuchlich nicht realisiert werden (RIS Justiz RS0106714; 10 ObS 223/02w, SZ 2002/118). Da es nach ständiger Rechtsprechung Sache des beklagten Versicherungsträgers ist, durch Vorbringen entsprechender Tatsachen einzuwenden, dass der Anspruch des Pensionsberechtigten auf Ausgleichszulage zufolge von bestimmten Einkünften oder Unterhaltsansprüchen vermindert oder zur Gänze aufgehoben sei und Einkünfte, die er nicht einwendet, keinen Gegenstand des Rechtsstreits bilden (10 ObS 121/07b, SSV NF 21/85 mwN), die beklagte Partei aber die Herabsetzung der Ausgleichszulage und die Rückforderung nicht auf gesetzliche Unterhaltsansprüche der Klägerin stützt, sind solche nicht zu prüfen. Gleiches gilt für allfällige Sachbezüge der Klägerin, die die beklagte Partei auch nicht als Herabsetzungs und Rückforderungsgrund geltend macht. Zu prüfen ist nur, ob die Einmalzahlung und die seit März 2009 laufenden Zahlungen des Sohnes als Einkünfte der Klägerin zu berücksichtigen sind, denn allein darauf stützt sich die beklagte Partei.
5. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts sind die seit März 2009 laufenden monatlichen Zahlungen des Sohnes an die Klägerin, also wiederkehrende Leistungen, Einkünfte der Klägerin iSd § 292 Abs 3 ASVG, sind doch wie wiederholt ausgesprochen wurde die bei der Ermittlung des Nettoeinkommens des Pensionsberechtigten für den Anspruch auf Ausgleichszulage außer Betracht zu lassenden Einkünfte im § 292 Abs 4 ASVG abschließend aufgezählt, weshalb alle in diesem Ausnahmekatalog nicht genannten Bezüge in Geld oder Geldeswert zum Einkommen zählen (10 ObS 170/09m, DRdA 2010, 428 mwN). Nach den Feststellungen des Erstgerichts hat der Sohn „wissentlich und willentlich“ ab März 2009 monatlich einen „Unterhaltsbetrag“ von 360 EUR der Klägerin gezahlt, über den sie verfügen konnte. Ob die Klägerin einen Rechtsanspruch auf diese Leistungen hat ist ebenso wenig erheblich wie der Umstand, dass diese Zahlungen zum Unterhalt der Klägerin verwendet wurden (vgl 10 ObS 38/04t, SSV-NF 18/35 mwN). Das Erstgericht ist daher zutreffend davon ausgegangen, dass die monatlichen Zahlungen ab März 2009 als Nettoeinkommen der Klägerin zu berücksichtigen sind. Die Sache ist aber in diesem Punkt, soweit der Zeitraum ab 1. 6. 2009 betroffen ist, nicht entscheidungsreif:
Da nur die Höhe der gebührenden Ausgleichszulage strittig ist, kann die Rechtsstreitigkeit nicht mit Grundurteil gemäß § 89 Abs 2 ASGG erledigt werden. Vielmehr ist unter Bindung an das Begehren unter allfälliger Abweisung eines Mehrbegehrens eine bestimmte monatliche Leistung (ziffernmäßig und nicht „im gesetzlichen Ausmaß“) aufzuerlegen und dafür eine Leistungsfrist zu bestimmen (10 ObS 104/91, SSV NF 5/43). Schluss der Verhandlung erster Instanz war am 12. 2. 2010. Da die Höhe der Witwenpension der Klägerin für 2010 nicht festgestellt wurde, ein Jahresausgleich für 2009 (vgl § 296 Abs 5 und 6 ASVG) zu einer Höhe der Ausgleichszulage ab 1. 6. 2009 führen kann, die die im bekämpften Bescheid festgestellte übersteigt, und diese Umstände mit den Parteien bisher nicht erörtert wurden, bedarf es einer Verhandlung in erster Instanz, weshalb insoweit auch das Urteil des Erstgerichts aufzuheben und die Rechtssache an dieses zurückzuverweisen war.
6. Die Vorinstanzen haben im Ergebnis zutreffend auf den Anspruch der Klägerin auf Ausgleichszulage für den Zeitraum vom 1. 4. 2005 bis 28. 2. 2009 die Einmalzahlung des Sohnes im März 2009 nicht als der Klägerin in diesem Zeitraum verteilt Monat für Monat zugekommene Unterhaltsleistung von 360 EUR angerechnet. Im Gesetz fehlt für die Feststellung des Anspruchs auf eine Ausgleichszulage eine Aussage darüber, aus welchem Zeitraum die Einkünfte des Pensionsberechtigten zu berücksichtigen sind. Nach ständiger Rechtsprechung sind, von besonderen Ausnahmefällen abgesehen, Einkünfte bei der Ermittlung des Anspruchs auf Ausgleichszulage frühestens zu berücksichtigen, wenn sie schon zugeflossen sind. Darüber hinaus muss aber eine gewisse zeitliche Kongruenz zwischen den Tatsachen, auf welche die Einkünfte zurückgehen, und den Pensionszahlungen bestehen. Diese zeitliche Kongruenz wird sich im Allgemeinen nach dem Zeitpunkt richten, in dem der Anspruch auf die Einkünfte entsteht (10 ObS 132/87, SSV NF 2/48 = SZ 61/115; RIS Justiz RS0085181). Mangels Rechtsanspruchs der Klägerin auf Leistung aus dem „Unterhaltsvertrag“ vom 21. 2. 2005 ist die Einmalzahlung nicht die Zahlung rückständigen Unterhalts, sodass die zeitliche Kongruenz fehlt und die Zahlung nicht als Einkünfte der Klägerin im Zeitraum 1. 4. 2005 bis 28. 2. 2009 auf die Ausgleichszulage anrechenbar ist:
Nach den Feststellungen der Vorinstanzen veranlassten die §§ 47 und 49 FrG 1997 einen Bediensteten der Bezirkshauptmannschaft R***** vom Sohn zu verlangen, dass er sich zur Leistung von Unterhalt gegenüber der Mutter verpflichte, den „Unterhaltsvertrag“ zu formulieren und vom Sohn der Klägerin unterfertigen zu lassen. Die maßgeblichen Bestimmungen des FrG 1997 in der 2005 geltenden Fassung lauten (auszugsweise):
㤠10.
…
(2) Die Erteilung eines Einreise oder Aufenthaltstitels kann wegen Gefährdung öffentlicher Interessen (§ 8 Abs 3 Z 2) insbesondere versagt werden, wenn
1. der Fremde nicht über einen alle Risken abdeckenden Krankenversicherungsschutz verfügt oder nicht über ausreichende eigene Mittel zu seinem Unterhalt oder bei der Erteilung eines Einreise oder Aufenthaltstitels für die Wiederausreise verfügt;
2. der Aufenthalt des Fremden zu einer finanziellen Belastung der Gebietskörperschaft führen könnte, es sei denn, diese Belastung ergebe sich aus der Erfüllung eines gesetzlichen Anspruchs;
…
(3) Die Behörde kann einem Fremden trotz Vorliegens eines Versagungsgrundes gemäß Abs 2 Z 1 oder 2 ein Visum oder eine Aufenthaltserlaubnis erteilen, wenn … aufgrund der Verpflichtungserklärung einer Person mit Hauptwohnsitz oder Sitz im Bundesgebiet die Tragung aller Kosten gesichert erscheint, die öffentlichen Rechtsträgern durch den Aufenthalt des Fremden entstehen könnten. Die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung auf Grundlage einer Verpflichtungserklärung ist unzulässig.
...
Aufenthaltsberechtigung begünstigter Drittstaatsangehöriger
§ 47. (1) Angehörige von EWR Bürgern, die Staatsangehörige eines Drittstaats sind, unterliegen der Sichtvermerkspflicht.
(2) Sofern die EWR Bürger zur Niederlassung berechtigt sind, genießen begünstigte Drittstaatsangehörige (Abs 3) Niederlassungsfreiheit; ihnen ist eine Niederlassungsbewilligung auszustellen, wenn ihr Aufenthalt nicht die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet. Solche Fremde können Anträge auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung im Inland stellen. Die Niederlassungsbewilligung ist mit 5 Jahren, in den Fällen der beabsichtigten Aufnahme einer Erwerbstätigkeit durch den EWR Bürger (§ 46 Abs 2 Z 3) jedoch mit 6 Monaten ab dem Zeitpunkt seiner Einreise zu befristen.
(3) Begünstigte Drittstaatsangehörige sind folgende Angehörige eines EWR Bürgers:
1. Ehegatten;
2. Verwandte in absteigender Linie bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres, darüber hinaus sofern ihnen Unterhalt gewährt wird;
3. Verwandte und Verwandte des Ehegatten in aufsteigender Linie, sofern ihnen Unterhalt gewährt wird.
…
Angehörige von Österreichern
§ 49. (1) Angehörige von Österreichern gemäß § 47 Abs 3, die Staatsangehörige eines Drittstaates sind, genießen Niederlassungsfreiheit; für sie gelten, sofern im Folgenden nichts anderes gesagt wird, die Bestimmungen für begünstigte Drittstaatsangehörige nach dem ersten Abschnitt. Solche Fremde können Anträge auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung im Inland stellen. Die Gültigkeitsdauer der ihnen die beiden ersten Male erteilten Niederlassungsbewilligung beträgt jeweils ein Jahr.
...“
Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs soll mit dem letzten Satz des § 10 Abs 3 FrG 1997, wonach die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung auf Grundlage einer Verpflichtungserklärung unzulässig ist, zum Ausdruck gebracht werden, dass im Verfahren zur Erteilung einer Niederlassungsbewilligung § 10 Abs 2 Z 1 FrG 1997 ungeachtet der Vorlage einer Verpflichtungserklärung anzuwenden ist. Keinesfalls macht jedoch die Vorlage einer Verpflichtungserklärung den Versagungsgrund des § 10 Abs 2 Z 1 FrG 1997 zu einem zwingenden (VwGH, 98/19/0303 ua). Wenn in § 10 Abs 3 letzter Satz FrG 1997 auf eine „Verpflichtungserklärung“ Bezug genommen wird, so ist damit die im § 10 Abs 3 erster Satz FrG 1997 genannte Erklärung gemeint, die die Tragung aller Kosten gesichert erscheinen lässt, die öffentlichen Rechtsträgern durch den Aufenthalt des Fremden entstehen könnten. Diese auch als „Patronatserklärung“ bezeichnete Verpflichtungserklärung stellt nach Rechtsprechung und Lehre eine Willenserklärung im Sinn des ABGB gegenüber dem Bund dar, für jene Ansprüche zu haften, die diesem, einem Land, einer Gemeinde oder einer sonstigen juristischen Person des öffentlichen Rechts gegen den Fremden entstehen (7 Ob 323/99x, SZ 73/36; Muzak , Die Aufenthaltsberechtigung im österreichischen Fremdenrecht 73 f). Es handelt sich um eine Mischform aus einer Bürgschaft und einem echten Vertrag zu Gunsten Dritter. Soweit sich der Dritte verpflichtet, Verbindlichkeiten des Fremden gegenüber dem Bund zu begleichen, ist die Erklärung mit einer Bürgschaft iSd § 1346 ABGB vergleichbar; er tritt als Bürge für künftige Schuldverhältnisse bei. Insoweit die Person, die die Verpflichtungserklärung abgibt, erklärt, für Forderungen anderer Rechtsträger gegenüber dem Fremden zu haften, liegt ein echter Vertrag zu Gunsten Dritter zwischen ihr und dem Bund vor (7 Ob 323/99x, SZ 73/36; Muzak , Die Aufenthaltsberechtigung im österreichischen Fremdenrecht 74). Einer ausdrücklichen Annahme dieser Verpflichtungserklärung durch den Bund bedurfte es nicht, weil § 10 Abs 3 FrG 1997 eine Verpflichtungserklärung ausdrücklich vorsieht und gewisse Rechtsfolgen daran knüpft; insofern kann man von der Normierung einer fingierten Willenserklärung sprechen (vgl 7 Ob 323/99x, SZ 73/36; Muzak , Die Aufenthaltsberechtigung im österreichischen Fremdenrecht 74). Der vom Sohn der Klägerin unterfertigte „Unterhaltsvertrag“ ist keine Verpflichtungserklärung iSd § 10 Abs 3 FrG 1997, hat er doch nicht die Erklärung einer Haftung für Verbindlichkeiten der Mutter zum Gegenstand, sondern die Leistung von Geldunterhalt an sie.
Die Frage der Erteilung eines Aufenthaltstitels auf Grundlage einer Verpflichtungserklärung im Verständnis des § 10 Abs 3 FrG 1997 stellte sich nur dann, wenn dem Fremden iSd § 10 Abs 2 Z 1 FrG 1997 eigene Mittel nicht zur Verfügung standen. Solche eigenen Mittel standen zur Verfügung, wenn (realisierbare) Unterhaltsansprüche bestanden, die auf einem privatrechtlichen Vertrag beruhten (VwGH 99/19/0229 ua). Der Verwaltungsgerichtshof hat zum FrG 1997 wiederholt ausgesprochen, dass ein allfälliger Anspruch des Fremden auf Ausgleichszulage bei der Prüfung der Frage, ob sein Unterhalt gesichert ist, zu berücksichtigen ist, und in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs (vgl 10 ObS 176/94, SSV NF 8/113 = SZ 67/214, zur inhaltlich gleichen Verpflichtungserklärung iSd § 10 Abs 3 Z 2 FrG) -, dass der Fremde einen Rechtsanspruch auf diese Leistung hat, wenn er sich im Inland aufhält (VwGH 98/19/0294; 95/19/0456; 2008/22/0564). Der künftige Bezug einer Ausgleichzulage konnte daher nicht zu einer Belastung einer Gebietskörperschaft führen, welche die Versagung der Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung für die Klägerin nach § 10 Abs 2 Z 2 FrG 1997 erlaubt hätte.
Die Begünstigtenstellung von Verwandten in aufsteigender Linie (§ 47 Abs 3 Z 3 FrG 1997) hing davon ab, dass der EWR Bürger oder österreichische Staatsbürger selbst Unterhalt gewährt. Bei einem Antragsteller handelte es sich nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs dann um einen Angehörigen, dem Unterhalt gewährt wird, wenn der angestrebte Aufenthalt in Österreich durch faktische Unterhaltsgewährung des EWR Bürgers bzw österreichischen Staatsbürgers getragen sein wird. Ein Aufenthalt wird dann durch Unterhaltsleistungen einer anderen Person „getragen“, wenn diese Person für alle wesentlichen Unterhaltsbedürfnisse aufkommt (VwGH 99/19/0214; 2006/18/0010 ua). Die Norm verlangt daher für das Vorliegen der Begünstigtenstellung nicht, dass sich der Bund vom österreichischen Staatsbürger oder EWR-Bürger die Zahlung von Geldunterhalt an den Angehörigen versprechen lässt (Vertrag zugunsten Dritter, §§ 881, 882 ABGB).
Wenn mit der Vorgangsweise der Bezirkshauptmannschaft nicht bloß die Begünstigtenstellung der Klägerin dokumentiert werden sollte (Bestimmungen des § 10 FrG 1997), sondern eine privatrechtliche Verpflichtung des Sohnes angestrebt wurde, so gibt es weder Behauptungen noch festgestellte Umstände für die Annahme eines Vertrags zwischen Bund und Sohn zu Gunsten der Klägerin. Aus dem Wortlaut des „Unterhaltsvertrags“ geht nicht hervor, dass der Bund Empfänger des Leistungsversprechens des Sohnes war. Es wurde auch nicht behauptet, dass der Bedienstete der Bezirkshauptmannschaft im Namen des Bundes den „Unterhaltsvertrag“ mit dem Sohn einen Vertrag ohne Rechtsgrundlage im FremdenG 1997 schließen wollte. Festgestellt wurde, dass die Bezirkshauptmannschaft vom Sohn verlangte, sich zur Leistung von Unterhalt gegenüber der Klägerin zu verpflichten, sodass mit dem „Unterhaltsvertrag“ ein Vertrag zwischen Sohn und Klägerin gemeint sein konnte. Zu einem Abschluss dieses Vertrags ist es nicht gekommen, wurde doch weder behauptet noch festgestellt, dass das Leistungsversprechen des Sohnes von der Mutter angenommen wurde.
Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.
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