Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch die Präsidentin Hon. Prof. Dr. Griss als Vorsitzende und durch die Hofräte Dr. Vogel, Dr. Jensik, Dr. Musger und Dr. Schwarzenbacher als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei N***** GmbH, *****, vertreten durch Mag. Thomas Fraiß, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei L*****, vertreten durch Dr. Irina Schiffer, Rechtsanwältin in Wien, wegen Unterlassung, Beseitigung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 54.000 EUR), über den Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Innsbruck als Rekursgericht vom 18. November 2010, GZ 2 R 188/10d 16, womit der Beschluss des Landesgerichts Innsbruck vom 23. September 2010, GZ 59 Cg 146/10m 8, berichtigt mit Beschluss vom 27. September 2010, GZ 59 Cg 146/10m 9, teilweise abgeändert wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 1.117,08 EUR bestimmten Kosten der Revisionsrekursbeantwortung (darin 186,18 EUR USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Text
Begründung:
Beide Streitteile vertreiben über das Internet unter anderem Aloe Vera Produkte und Parfums.
Die Beklagte vertreibt unter anderem einen „Herrenduft“ mit der Bezeichnung „Jungle Man“ (Eau de Parfum). Sie bewirbt dieses Produkt im Internet und auch in einer Broschüre unter Verwendung des Kennzeichens
Für die P***** AG ***** sind unter anderem die internationalen Marken IR503771 (seit 10. Juni 1986) und IR582886 (seit 22. Juli 1991) geschützt. Der Schutzbereich bezieht sich auch auf Österreich und unter anderem auch auf Parfum, Eau de Parfum ua. Die Wortbildmarke sieht wie folgt aus:
Die P***** AG ***** vertreibt „Puma Düfte“ unter Verwendung ihrer Wortbildmarke unter anderem über ihre Website www.puma duefte.at auch in Österreich. Der Vertrieb hat jedenfalls noch im August 2010 stattgefunden. Dass die Markeninhaberin der Beklagten die Zustimmung erteilt hätte, für die Produktlinie „Jungle Man“ ein Logo mit dem über den Schriftzug springenden Raubtier wie oben dargestellt zu verwenden, konnte nicht festgestellt werden.
Die Klägerin beantragt zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsbegehrens, der Beklagten zu verbieten, das Zeichen
oder ein verwechselbar ähnliches Zeichen im Zusammenhang mit der Werbung für/oder den Vertrieb eines Eau de Parfum ohne Zustimmung der P***** AG kennzeichenmäßig zu verwenden. Die Beklagte vertreibe in Österreich unter anderem einen „Herrenduft“ unter Verwendung des genannten Zeichens, das mit den Marken der P***** AG verwechslungsfähig ähnlich sei. Die Beklagte nütze nicht nur eine berühmte Marke unzulässigerweise aus, die Benutzung des Kennzeichens sei darüber hinaus irreführend, weil Verwechslungsgefahr mit den P***** Marken bestehe (§ 2 Abs 3 Z 1 UWG).
Die Beklagte wendete ein, das Zeichen „Jungle Man“ werde zulässigerweise benutzt. Die Klägerin habe nicht bescheinigt, dass die bereits außerhalb der Benutzungsschonfrist befindlichen älteren Marken rechtserhaltend benutzt worden seien. Zum Nachweis einer rechtserhaltenden Benutzung müsste die Markeninhaberin Umsatzzahlen der letzten fünf Jahre für alle Waren vorlegen. Die Klägerin habe auch nicht bescheinigt, dass die älteren Marken in Bezug auf die hier relevanten Waren eine überdurchschnittliche Verkehrsbekanntheit hätten. Weder Verwechslungsgefahr noch Irreführungseignung bestünden. Die Klägerin könne sich zur Geltendmachung von wettbewerbsrechtlichen Ansprüchen nicht auf fremde Ausschließlichkeitsrechte berufen. Überdies habe der Konzern der Beklagten mit der P***** AG einen Vertrag über die „Verwendung des Logos“ geschlossen.
Das Erstgericht untersagte der Beklagten mit einstweiliger Verfügung die Verwendung des Zeichens oder eines verwechselbar ähnlichen Zeichens im Zusammenhang mit der Werbung für/oder den Vertrieb eines Eau de Parfum ohne Zustimmung der P***** AG. Verwechslungsgefahr mit der bekannten Bildmarke der P***** AG liege vor, damit auch eine irreführende Geschäftspraktik iSd § 2 Abs 3 Z 1 UWG.
Das Rekursgericht wies den auf Unterlassung der Zeichenverwendung gerichteten Sicherungsantrag ab und sprach nach Abänderungsantrag der Klägerin aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 5.000 EUR, nicht aber 30.000 EUR übersteige, und der Revisionsrekurs mangels Rechtsprechung nach der UWG Novelle 2007 zur behaupteten Irreführung zulässig sei. Die Verletzung des Markenrechts könne nur vom Berechtigten, nicht jedoch vom Mitbewerber geltend gemacht werden. Dem Inhaber einer eingetragenen Marke stehe es frei, einzelnen Wettbewerbern Nutzungsrechte einzuräumen oder aber zu verweigern. Die Klägerin sei nicht befugt, eine allfällige Verletzung des Markenrechts der P***** AG als Lauterkeitsverstoß geltend zu machen.
Rechtliche Beurteilung
Der Revisionsrekurs der Klägerin ist zulässig, weil keine Rechtsprechung zur Aktivlegitimation nach § 3 Abs 2 Z 1 UWG besteht, aber nicht berechtigt.
Die Klägerin stützt sich in dritter Instanz nur noch auf das Vorliegen einer irreführenden Geschäftspraktik iSd § 2 Abs 3 Z 1 UWG. Es ist in diesem Fall daher nicht zu untersuchen, ob die Rechtsprechung zur Klagelegitimation des Mitbewerbers bei Verletzung eines Ausschließlichkeitsrechts eines Dritten als Verstoß gegen § 1 UWG auch nach der UWG Novelle 2007 fortzuschreiben ist (vgl Gamerith , Wettbewerbsrechtlicher Kennzeichenschutz durch die RL UGB, ÖBl 2008, 174 [179]).
Gemäß § 2 Abs 3 Z 1 UWG gilt jegliche Vermarktung eines Produkts einschließlich vergleichender Werbung, die eine Verwechslungsgefahr mit einem Produkt oder Unternehmenskennzeichen eines Mitbewerbers begründet, als irreführende Geschäftspraktik, wenn sie geeignet ist, einen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Diese Bestimmung wurde durch die UWG Novelle 2007 in Umsetzung des Art 6 Abs 2 der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken (2005/29/EG) hinzugefügt. Danach ist eine Geschäftspraxis irreführend, wenn sie im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller tatsächlichen Umstände einen Durchschnittsverbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlasst oder zu veranlassen geeignet ist, die er ansonsten nicht getroffen hätte, und die eine Art der Vermarktung eines Produkts, einschließlich vergleichender Werbung enthält, die eine Verwechslungsgefahr mit einem anderen Produkt, Warenzeichen, Warennamen oder anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers begründet.
Nach den Materialien zur UWG Novelle 2007 war die Umsetzung der in Art 6 Abs 2 der RL UGP enthaltenen Irreführungstatbestände schon wegen der unterschiedlichen Klagelegitimation (§ 14 UWG) erforderlich (EBzRV 144 BlgNR 23. GP 5 zu Z 3). Der österreichische Gesetzgeber geht demnach davon aus, dass nicht nur der Markeninhaber oder ein Lizenznehmer klagebefugt ist.
Dies entspricht der herrschenden Lehre: Wer durch die Nachahmung eines fremden Produkts oder durch die Verwendung eines dem Kennzeichen eines Mitbewerbers ähnlichen Warenzeichens eine Verwechslungsgefahr mit diesem Produkt hervorruft, kann nicht nur vom betroffenen Unternehmer, sondern auch von seinen Mitbewerbern auf Unterlassung und bei Verschulden auf Schadenersatz in Anspruch genommen werden ( Gamerith aaO 178 f; Wiltschek/Majchrzak , Die UWG Novelle 2007, ÖBl 2008, 1 [11]; Gumpoldsberger/Baumann , UWG Ergänzungsband § 2 Rz 62 ff; Anderl/Appl in Wiebe/G. Kodek , Kommentar zum UWG § 2 Rz 460).
Die herrschende Auffassung in Deutschland stimmt damit überein. So weist