Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden, den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Hradil und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf, Hon. Prof. Dr. Kuras und Mag. Ziegelbauer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei P. ***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Waltraud Künstl, Rechtsanwältin in Wien, gegen die beklagte Partei P***** Aktiengesellschaft, *****, vertreten durch Lattenmayer, Luks Enzinger Rechtsanwälte GmbH, Wien, wegen 550.157,20 EUR sA, über die außerordentliche Revision (Revisionsinteresse 504.494,21 EUR) der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 22. April 2010, GZ 5 R 131/09k 104, womit das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 5. August 2009, GZ 12 Cg 80/06v 95, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 3.096,72 EUR (darin 516,12 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Die beklagte Aktiengesellschaft ist eine 100% Tochter der „P“ B***** Aktiengesellschaft (mittlerweile „GmbH“), die als Konzernholdinggesellschaft fungierte. Eine weitere Tochter (65 %) der „P“ B***** Aktiengesellschaft war die P***** T***** AG. Im Frühjahr 2003 schloss die klagende Beratungsgesellschaft mit der Beklagten einen schriftlichen Vertrag über die Restrukturierung des P***** Konzerns. Als wesentliches Ziel (Pkt. 1.1) der Umstrukturierungsmaßnahmen wurde fixiert, die „P“ B***** Aktiengesellschaft als Holding Gesellschaft abzulösen und die Aktionäre (der „P“ B***** Aktiengesellschaft) direkt an den verbleibenden Gesellschaften zu beteiligen. Die Bereiche Textil und Immobilien sollten unter Aufhebung bestehender gegenseitiger Haftungsverhältnisse strikt getrennt, unrentable Betriebe, die nicht den Kernbereichen Textil und Immobilien zuzurechnen waren, sollten veräußert werden. Als Vertragsbeginn wurde anlässlich der Unterzeichnung im März 2003 rückwirkend der 11. 2. 2003 festgehalten, das Vertragsende wurde mit 31. 5. 2005 fixiert. Als Vergütung wurden sowohl ein Fixhonorar (hier unstrittig) als auch eine variable Honorierung auf Erfolgsbasis vereinbart (Punkt III 3.4 des schriftlichen Vertrags, Beilage ./E). Die Vergütung auf Erfolgsbasis war „auf Grundlage des Ergebnisses der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit (EGT) gemäß § 231 Abs 2 Z 17 bzw § 231 Abs 3 Z 16 HGB des konsolidierten Konzernabschlusses der P***** Unternehmensgruppe“ zu berechnen und zwar für die Geschäftsjahre 2003/2004 und 2004/2005. Für den Fall, dass die Anteile der obersten Gesellschaften der Unternehmensbereiche Textil und Immobilien nicht mehr von einer Holding Gesellschaft gehalten werden, sollten der Berechnung der erfolgsabhängigen Vergütung die für diesen Zweck konsolidierten Ergebnisse der Unternehmensbereiche Textil und Immobilien zugrundeliegen. Diese erfolgsabhängige Vergütung sollte von jenem Teil des gemäß den vorstehenden Bestimmungen berechneten EGT, der über 5 Mio EUR hinausging, 5 % betragen. Ausgangsbasis sollte sohin ein EGT von 5 Mio EUR sein, bei einem Ergebnis des EGT bis zu diesem Betrag sollte jede erfolgsabhängige Vergütung entfallen. Pkt III 3.5 sieht vor, dass das Honorar für ein Geschäftsjahr (fixes Honorar und erfolgsabhängige Vergütung) mit 1 Mio EUR begrenzt ist. Der Schluss dieser Vertragsbestimmung lautet: „Für den Fall einer Meinungsverschiedenheit über die Höhe der erfolgsabhängigen Vergütung wird bereits jetzt die A***** T***** GmbH zum ausschließlichen Schiedsgutachter bestellt …“.
Ein Verkauf der P***** T***** AG während der Laufzeit des Beratervertrags war nicht im Gespräch, zumal es sich bei dieser Gesellschaft unstrittig um eine dem Konzern Kernbereich (Textil) zugehörige handelte, deren Verbleib nicht in Frage stand.
Dennoch wurden noch während der Zeit (im Jahr 2004) der vertraglichen Beratungs und Umstrukturierungstätigkeit der Klägerin ohne deren Zutun die Anteile der „P“ B***** Aktiengesellschaft an der P***** T***** AG zunächst im Wege der Abspaltung auf eine dritte Gesellschaft übertragen, wobei die Aktionäre durch Aktien dieser Gesellschaft entschädigt wurden. Dann kam es nach Veräußerung der Anteile an von den bisherigen Aktionären verschiedene Personen zur Verschmelzung dieser dritten Gesellschaft mit der P***** T***** AG, sodass dieses Unternehmen zur Gänze aus dem Konzern ausschied. In Hinblick auf die dadurch bewirkte Einschränkung des Tätigkeitsfelds der Klägerin stimmte diese einer Reduzierung ihres Fix Honorars ab November 2004 zu. Da der Geschäftsführer der Klägerin seine ausdrücklich zur Vertragsgrundlage gemachte (Sideletter ./F) Funktion als Vorsitzender des Aufsichtsrats der P***** T***** AG zurücklegte, wurde auch der Beratervertrag vorzeitig aufgelöst. Zwischen den Parteien entstand jedoch in der Folge ein Streit, ob der Erlös aus der (zunächst nicht geplanten und daher vorzeitigen) Veräußerung der Anteile an der P***** T***** AG in die Bemessungsgrundlage für die Ermittlung der variablen Vergütung der Klägerin einzubeziehen ist oder nicht. Die von den Streitteilen schon im Beratungsvertrag bestimmte Schiedsgutachter Gesellschaft gelangte zum Ergebnis, dass dieser Veräußerungserlös ein außerordentlicher sei und daher nicht in die Berechnung (EGT) einzubeziehen sei.
Die Klägerin begehrte zuletzt den Zuspruch von 550.157,20 EUR sA (im Rechtsmittelverfahren nur noch 504.494,21 EUR sA) mit der wesentlichen Begründung, dass der Veräußerungserlös in die Bemessungsgrundlage einzubeziehen sei. Vertragsgrundlage sei gewesen, dass zumindest für die vertragliche Beratungsdauer keines der Kernunternehmen ausscheide und damit eine konstante Berechnungsgrundlage für das Konzern EGT verbleibe. Das von der A***** T***** GmbH erstellte Schiedsgutachten sei nicht verbindlich:
Erst nachträglich habe die Klägerin erfahren, dass der Geschäftsführer dieser Gesellschaft, der das Schiedsgutachten erstellt habe, gleichzeitig Vertreter von Stiftungen sei, welche zusammen 30 % der Aktien an der Holding Gesellschaft hielten, und er daher befangen sei. Darüber hinaus sei vom Schiedsgutachtervertrag nur die rechnerische Ermittlung des EGT, nicht jedoch auch eine ergänzende Vertragsauslegung, wie sie vom Schiedsgutachter vorgenommen worden sei, umfasst. Eine demzufolge durch das Gericht vorzunehmende Auslegung der Honorarvereinbarung müsse dazu führen, dass der verfahrensgegenständliche Veräußerungserlös in die Bemessungsgrundlage einzubeziehen sei: Ein aus dem Geschäftsjahres Zwischenergebnis (September 2004) hochgerechnetes fiktives EGT sei nicht repräsentativ, weil die Tätigkeiten der P***** T***** AG im Hinblick auf den von den Aktionären geplanten Verkauf schon während des Geschäftsjahres eingeschränkt worden seien. Da der Immobilienverkehr und die Anteile der *****Privatstiftung ausdrücklich ausgenommen worden seien, ergebe der Umkehrschluss, dass der Erlös aus der Veräußerung der Anteile an der P***** T***** AG - als EGT der Holding - einzubeziehen sei.
Soferne man diese Auffassung nicht teile, müsse im Wege ergänzender Vertragsauslegung ein hypothetischer Parteiwille in der Richtung angenommen werden, dass auch der Erlös aus dem bei Vertragsschluss nicht vorhergesehenen Verkauf einer dem Kernbereich zuzurechnenden Gesellschaft in das konsolidierte Konzern EGT einbezogen und damit der Berechnung der variablen Vergütung der Klägerin zugrunde gelegt worden wäre.
Letztlich müsse die Zweifelsregelung des § 915 2. Fall ABGB zu Lasten der Beklagten ausschlagen, von deren Vertreter die Vertragsurkunde stamme.
Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens.
Das eingeholte Schiedsgutachten sei verbindlich: Der Geschäftsführer der Schiedsgutachter-Gesellschaft habe seine vertraglichen Befugnisse nicht überschritten, die Ermittlung des EGT sei daher korrekt erfolgt.
Eine Befangenheit des Geschäftsführers der Schiedsgutachter Gesellschaft liege nicht vor. Der Klägerin bzw ihrem Geschäftsführer sei schon bei Eingehen der Schiedsgutachter-Vereinbarung bekannt gewesen, dass der Geschäftsführer der Schiedsgutachter Gesellschaft die Mitglieder der Aktionärsfamilien laufend in Steuerangelegenheiten beraten habe und daher in einem Naheverhältnis zu diesen gestanden sei. Die Funktion als Vertreter von Privatstiftungen, die Aktien an Konzerngesellschaften hielten, führe daher zu keiner weitergehenden Befangenheit.
Der Verbleib einer „Kerngesellschaft“ während der gesamten Dauer der Beratungstätigkeit der Klägerin sei keine Vertragsgrundlage gewesen. Die Klägerin sei in die dem Vertrag nicht widerstreitende Veräußerung der Anteile der P***** T***** AG nicht eingebunden gewesen. Folglich sei der Verkaufserlös auch nicht in die Honorar Bemessungsgrundlage einzubeziehen. Keinesfalls falle der Verkauf eines Konzern Kernbereichs in die gewöhnliche Geschäftstätigkeit, auch nicht in die der „P“ B***** Aktiengesellschaft; als außerordentliches Geschäft komme daher eine Einbeziehung ins EGT nicht in Frage.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren durch Zuspruch eines Betrags von 420.964 EUR sA statt und wies das Mehrbegehren ab. Es vertrat die Rechtsauffassung, dass der Veräußerungserlös für die Aktien an der P***** T***** AG in das Konzern EGT einzubeziehen sei, zumal die Anschaffung und Veräußerung von Gesellschaftsanteilen zur gewöhnlichen Tätigkeit einer Holdinggesellschaft gehöre. Auf Basis dieses Erlöses sei ein EGT gegeben, das einen Anspruch der Klägerin auf eine anteilige flexible Vergütung auch für das Geschäftsjahr 2004/2005 begründe.
Das Berufungsgericht änderte das Ersturteil dahin ab, dass es das Klagebegehren zur Gänze abwies. Es verneinte zunächst eine Befangenheit des Schiedsgutachters. Einerseits sei der Klägerin von Anfang an bekannt gewesen, dass der Geschäftsführer der Schiedsgutachtergesellschaft seit Jahren die Hauptaktionärs Familien beraten habe; darüber hinaus komme ihm als bloßem Vertreter der Stiftungen (Minderheitsaktionäre) kein Eigeninteresse zu, welches seine Unbefangenheit in Frage stellen könne. Der Schiedsgutachter habe auch seine Befugnisse nicht überschritten. Für die Berücksichtigung eines allfälligen Veräußerungserlöses enthalte die Vereinbarung keine Vorgaben. Ein Schiedsgutachter könne auch mit Auslegungskompetenz ausgestattet werden, die über eine rein rechnerische Ermittlung hinausgehe. Konkret habe sich der Schiedsgutachter innerhalb des vertraglich gesteckten Rahmens bewegt, die Nichteinbeziehung des Veräußerungserlöses in das Konzern-EGT sei weder grob unrichtig noch unbillig.
Das Berufungsgericht sprach aus, dass die Revision nicht zulässig sei.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die außerordentliche Revision der Klägerin aus dem Grunde der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass dem Klagebegehren im Umfang von 504.494,21 EUR sA stattgegeben werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Revision ist wegen einer Abweichung des Berufungsgerichts zu den von der Judikatur geprägten Grundsätzen zum Schiedsgutachtervertrag zulässig; sie ist aber nicht berechtigt. Die Freistellung zur Beantwortung der Revision durch die Beklagte konnte unterbleiben, weil diese bereits unaufgefordert eine Revisionsbeantwortung erstattet hat.
Zum Schiedsgutachten:
Das Ergebnis eines Schiedsgutachtens ist grundsätzlich für die Parteien und das Gericht materiell rechtlich bindend. Diese Rechtsfolge entspricht dem Zweck des Schiedsgutachtens, einem zeit und kostenintensiven Rechtsstreit vorzubeugen. Daher soll das Schiedsgutachten einerseits auch nicht jeder beliebigen Anfechtung ausgesetzt sein, andererseits aber auch keine absolute Gültigkeit haben. Nach der herrschenden Rechtsprechung unterliegt sowohl die rechtsgeschäftliche Preisfestsetzung iSd § 1056 ABGB, einerlei ob durch einen Dritten oder einen der Vertragspartner selbst, als auch das Schiedsgutachten grundsätzlich nur dann einer nachprüfenden richterlichen Kontrolle, wenn die vom Schiedsgutachter vorgenommene Leistungsbestimmung gegen § 879 ABGB verstößt, offenbar unbillig ist oder der zur Gestaltung berufene Dritte die ihm durch den Vertrag selbst gezogenen Grenzen eindeutig überschritten hat. Offenbar unbillig ist das Ergebnis des feststellenden Schiedsgutachtens dann, wenn die Maßstäbe von Treu und Glauben in gröbster Weise verletzt werden oder die Unrichtigkeit des Schiedsgutachtens einem sachkundigen und unbefangenen Beurteiler sofort erkennbar ist. Ein unrichtiges Gutachten, mag es nun von anfechtbaren Unterlagen ausgegangen sein, falsche Methoden angewandt haben oder auch Rechenfehler enthalten, ist damit noch nicht offenbar unbillig, sondern das Ergebnis des Gutachtens muss augenscheinlich unrichtig sein. Nicht jede objektive, sondern nur eine qualifizierte Unrichtigkeit beraubt demnach das Schiedsgutachten seiner bindenden Wirkung (1 Ob 501/96 = SZ 69/168 mit Judikatur und Literaturbelegen; RIS Justiz RS0016769). Die Schiedsgutachterabrede kann auf die Feststellungen von Tatsachen, Tatbestandselementen oder aber auch auf die Ergänzung des Parteiwillens gerichtet sein (SZ 49/112; 1 Ob 504/85 = EvBl 1985/119 ua). Der konkrete Umfang des Auftrags ist aufgrund der Parteieneinigung im Einzelfall zu ermitteln (SZ 69/168, SZ 51/172 ua). Im vorliegenden Fall kann nach dem Vertragstext den Parteien, die beim Vertragsschluss an die vorzeitige Veräußerung eines Konzern Kernunternehmens und die sich daraus ergebenden Konsequenzen für das variable Honorar der Klägerin nicht dachten, nicht unterstellt werden, dem Schiedsgutachter mehr als die rechnerische Ermittlung des konsolidierten Konzern EGT - unter der Prämisse des Bestands zumindest der P***** T***** AG und der Beklagten - überantworten zu wollen. Damit muss es hier aber bei der Anwendung des von der Rechtsprechung (RIS
Zur Auslegung der Honorarvereinbarung:
Das Gutachten des SV *****, dem sich das Erstgericht anschloss, kommt aufgrund einer formalen, den übrigen Kontext des Vertrags außer Acht lassenden Beurteilung zum Schluss, der Erlös der Veräußerung der Anteile an der P***** T***** AG sei deshalb dem Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit zuzuschreiben, weil es in der Natur einer Holding Gesellschaft (hier: der „P“ B***** Aktiengesellschaft) liege, Anteile an anderen Unternehmen zu verwalten. Dabei wird aber übersehen, dass es das ausdrückliche vertragliche Ziel sein sollte, dass die Klägerin die Voraussetzungen dafür schafft, dass gerade die Holdinggesellschaft ihrer Funktion zur Gänze entkleidet werden sollte (s die eingangs wiedergegebenen Feststellungen zum Vertragstext). Das erklärt auch, weshalb eben nicht auf das EGT der Holding Gesellschaft als Berechnungsgrundlage abgestellt wurde, sondern auf jenes des konsolidierten Konzernabschlusses. Das ausschließliche Abstellen auf die Tätigkeit der Holding Gesellschaft geht daher am unstrittigen Vertragstext vorbei. Die mit der eigentlichen Unternehmenstätigkeit des Konzerns nicht unmittelbar verbundene Veräußerung der P***** T***** AG betraf den „Kernbereich“ des Konzerns und ist daher als „außergewöhnlicher Natur, nicht regelmäßig wiederkehrend“ (vgl SV Gutachten ON 26, S 23) zu qualifizieren. Da der Fall einer noch während der Vertragslaufzeit erfolgenden Veräußerung der Anteile an der P***** T***** AG von den Parteien nicht bedacht war und daher die daraus erfließenden Folgen auf den Honoraranspruch der Klägerin nicht geregelt wurden, liegt eine „Vertragslücke“ vor, die durch Emittlung des hypothetischen Parteiwillens zu schließen ist, wobei sowohl der tatsächliche geäußerte Wille als auch die Angemessenheit des Interessenausgleichs Schranken setzen (Bollenberger in KBB 3 § 914 ABGB Rz 8 mwN). In diesem Zusammenhang gibt zunächst die Deckelung des Honorars mit insgesamt 1 Mio EUR, die im Übrigen vom Geschaftsführer der Klägerin selbst nur als „allgemein branchenüblich“ qualifiziert wurde (AS 101 in Bd I), keinen brauchbaren Hinweis. Die eben angesprochene Angemessenheit des Interessenausgleichs lässt nicht erkennen, warum der Verkaufserlös der vorzeitig veräußerten Gesellschaft in die Honorarbemessung einbezogen werden sollte: Die beteiligten Aktionäre hätten bloß bis nach Vertragsende (31. 5. 2005), also weniger als ein ¾ Jahr, zuwarten müssen, um die - an sich nicht per se vertragswidrige - Transaktion ohne jede daraus erfolgende Honorierung der Klägerin vornehmen zu können. Vernünftige und redliche Vertragsparteien hätten daher bei Bedachtnahme auf einen vorzeitigen Verkauf viel mehr ins Auge gefasst, der Klägerin das flexible Honorar auf Basis dessen zukommen zu lassen, was sich als EGT beim erwarteten längeren Verbleib der P***** T***** AG im Konzernverbund ergeben hätte. Eine solche Berechnung hat die Klägerin jedoch ausdrücklich - mit im Ergebnis nicht überzeugenden Argumenten - abgelehnt: Selbst wenn, wie behauptet, im Geschäftsjahr 2004/2005 die Geschäftstätigkeit der P***** T***** AG nicht mehr repräsentativ gewesen wäre, stünde nicht fest, warum eine Prognose unter Zugrundelegung eines auch davor üblichen Geschäftsbetriebs - allenfalls auch unter Heranziehung des § 273 Abs 1 ZPO - nicht möglich gewesen wäre.
Kann somit nach der vorzunehmenden Vertragsauslegung der Erlös aus dem Verkauf der aus dem Konzernverband ausgeschiedenen Gesellschaft nicht berücksichtigt werden, fehlt dem Klagebegehren der Rechtsgrund. Die noch in der Berufung relevierte (Nicht )Einbeziehung bzw angeblich unrichtige Zuordnung des Erlöses aus dem Verkauf von Tochterunternehmen wird in der Revision auch nicht annähernd ausgeführt und hat daher unberücksichtigt zu bleiben.
Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO.
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