Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Hon. Prof. Dr. Danzl als Vorsitzenden, die Hofrätinnen Dr. Hurch und Dr. Lovrek sowie die Hofräte Dr. Höllwerth und Mag. Wurzer als weitere Richter in den zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbundenen Rechtssachen der klagenden Parteien 1. Rudolf H*****, und 2. Gerhard H*****, beide vertreten durch Dr. Peter Pullez und Dr. Robert Gschwandtner Rechtsanwälte GesbR in Wien, gegen die beklagte Partei Margit H*****, vertreten durch Dr. Günther Romauch, Dr. Thomas Romauch, Rechtsanwälte in Wien, wegen Abgabe von Willenserklärungen (Streitwert 93.877 EUR und 105.606,50 EUR) über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 9. November 2010, GZ 12 R 147/10s 17, den
Beschluss
gefasst:
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).
Begründung:
1. Den Vorwurf der primären Mangelhaftigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens, der in der unterlassenen Einvernahme der Geschenkgeberin Maria H***** als Zeugin gelegen sein soll, hat das Berufungsgericht bereits verneint. Er ist daher in dritter Instanz nicht mehr relevierbar (vgl RIS Justiz RS0042963 uva).
2. Soweit in diesem Zusammenhang Feststellungsmängel behauptet werden und auf die Notwendigkeit der Klagsführung nicht nur gegen die Beklagte, sondern auch gegen die Geschenkgeberin hingewiesen wird, ist dem Folgendes zu entgegnen:
Die Passivlegitimation der Beklagten ergibt sich aus dem Grundbuchsstand, wonach sie Eigentümerin der fraglichen Liegenschaftsteile ist. Es kann daher nur sie, nicht aber auch die Geschenkgeberin mit dem Begehren auf Wiederherstellung des früheren Grundbuchsstands belangt werden. Eine „Einbeziehung“ der Geschenkgeberin in den gegenständlichen Rechtsstreit ist daher rechtlich nicht möglich. Soweit die Revisionswerberin mit einer „Einheitlichkeit der Rechtsprechung“, die herzustellen wäre, argumentiert, zielt sie offenkundig auf das Rechtsinstitut der notwendigen Streitgenossenschaft ab, die aber schon in Anbetracht des Klagebegehrens nicht vorliegen kann. Die Frage des schuldrechtlich wirksamen Bestands der Schenkungsverträge vom 5. 3. 2009 bildet hier nur die Vorfrage, nicht aber die Hauptfrage.
3. Die außerordentliche Revision erkennt zutreffend, dass im Fall der Erweislichkeit der Behauptung der Geschenkgeberin (im Parallelverfahren), der Schenkungsvertrag vom 5. 3. 2009 mit den Klägern sei gar nicht zustande gekommen, die Geschenkgeberin eben nicht zur Abgabe der geforderten Willenserklärungen verpflichtet wäre und die Beklagte daher Unmöglichkeit der Leistung einwenden könnte.
Das bewirkt aber nicht die Unzulässigkeit der Rechtsverfolgung im gegenständlichen Verfahren. Nur bei offenkundiger Unmöglichkeit ist nicht zur Leistung zu verurteilen (RdW 1997, 596; JBl 1985, 741; RIS Justiz RS0109497 [T3]). Unmöglichkeit iSd § 1447 ABGB bedeutet, dass der Leistung ein dauerhaftes Hindernis entgegensteht, also nach der Verkehrsauffassung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit anzunehmen ist, dass die Leistung auch in Zukunft nicht erbracht werden kann (RIS Justiz RS0109496). Maßgeblich ist dabei der Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz (RIS Justiz RS0109496 [T4]).
4. Zum Einwand der sekundären Mangelhaftigkeit ist daher klarzustellen, dass selbst Zweifel an der Wirksamkeit der Schenkungsverträge, die sich aus einer Aussage der Geschenkgeberin ableiten ließen, keine endgültige Unmöglichkeit der von der Beklagten verlangten Leistung nach sich zögen. Eine auch die Geschenkgeberin bindende Klärung der Vorfrage, ob die Schenkungsverträge infolge von Willensmängeln unwirksam sind, kann im gegenständlichen Verfahren nicht erfolgen.
Die außerordentliche Revision zeigt Rechtsfragen von der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO damit nicht auf.
Sie war daher zurückzuweisen.
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