Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Spenling als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Kuras und Dr. Brenn sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Manfred Engelmann und Alfred Klair als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei R***** L*****, vertreten durch Dr. Leopold Hirsch, Rechtsanwalt in Salzburg, gegen die beklagte Partei B***** GmbH Co KG, *****, vertreten durch Lirk, Spielbüchler, Hirtzberger, Rechtsanwälte in Salzburg, wegen Anfechtung einer Kündigung, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen vom 14. Februar 2011, GZ 11 Ra 6/11y 14, den
Beschluss
gefasst:
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG).
Begründung:
1. Der Kläger beruft sich in erster Linie auf das Vorliegen einer Motivkündigung nach § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG, weil ihm aus Pkt 3 der Vereinbarung Beilage ./A Individualrechte zustünden, die nicht gewahrt worden seien. Die Frage, ob ihm diese Ausnahmeregelung zukomme, sei nicht im vorliegenden Gerichtsverfahren zu entscheiden. Die Beklagte habe aber gegen die sie treffende Entscheidungspflicht verstoßen, weil sie die soziale Unverträglichkeit nicht überprüft habe.
2.1 Die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass ein „In Frage Stellen“ von Ansprüchen nach dem erwähnten Anfechtungstatbestand nicht vorliege, wenn der Dienstgeber versuche, eine gesetzlich nicht unzulässige Verschlechterung der Entgeltbedingungen durch eine einvernehmliche Vertragsänderung zu erreichen, sowie dass die Beklagte nicht wegen der Geltendmachung vertragsgemäßer Ansprüche durch den Kläger, sondern wegen der Ablehnung des Angebots auf eine (zulässige) Vertragsänderung die Kündigung ausgesprochen habe, ist nicht zu beanstanden. Die Beklagte hat keine Ansprüche des Klägers abgelehnt, sondern aufgrund wirtschaftlich bedingter Restrukturierungsmaßnahmen mit ihm zunächst über eine (vom Kläger auch akzeptierte) geringfügige Lohnkürzung ab Februar 2010 und in der Folge über den Verzicht auf die kollektivvertragliche Lohnerhöhung ab Mai 2010 verhandelt.
Strebt der Arbeitgeber auf einem durch die Rechtsordnung vorgesehenen Weg, nämlich durch ein zulässiges „Änderungsangebot“ eine Änderung dispositiver Vertragspunkte an, und stimmt der Arbeitnehmer nicht zu, so kann die aus diesem Grund ausgesprochene Kündigung nach der Rechtsprechung zwar nach § 105 Abs 3 Z 2 ArbVG, nicht aber als Motivkündigung nach § 105 Abs 3 Z 1 lit i leg cit angefochten werden (RIS Justiz RS0018143). Die Beurteilung der Vorinstanzen, dass die Voraussetzungen für die Anwendung dieses Grundsatzes gegeben seien, stellt keine vom Obersten Gerichtshof aufzugreifende Fehlbeurteilung dar. Nach der nicht korrekturbedürftigen Schlussfolgerung des Berufungsgerichts war das Änderungsangebot der Beklagten gerade nicht eine Reaktion auf die Geltendmachung von Ansprüchen durch den Kläger, um ihn von der Anspruchsverfolgung abzuhalten. Die der Entscheidung 8 ObA 40/03w zugrunde liegenden Erwägungen gelangen auf den vorliegenden Fall daher nicht zur Anwendung.
Der Kläger kann sich auch nicht auf eine schikanöse oder diskriminierende Änderungskündigung oder darauf berufen, dass mit der Änderungskündigung versucht worden sei, gesetzwidrige Bedingungen im Arbeitsverhältnis durchzusetzen (vgl Gahleitner in Cerny/Gahleitner/Preiss/Schneller , ArbVG III 4 399).
2.2 Eine „offenbar nicht unberechtigte Geltendmachung“ von Ansprüchen setzt überdies voraus, dass die vom Arbeitnehmer erhobenen Ansprüche überhaupt als solche in Betracht kommen. Eine gerichtliche Beurteilung der Berechtigung der von ihm aus Pkt 3 der Vereinbarung Beilage ./A abgeleiteten Ansprüche lehnt der Kläger allerdings ausdrücklich ab. Im Zusammenhang mit der von ihm behaupteten Entscheidungspflicht der Beklagten hat das Erstgericht festgestellt, dass der Kläger keinen entsprechenden Antrag gestellt hat. Soweit er dazu ausführt, dass jene vier Arbeitnehmer, für die als Härtefälle eine Ausnahmeregelung getroffen worden sei, ebenfalls keinen schriftlichen Antrag eingebracht hätten, weicht er von den Feststellungen ab. Nach der Sachverhaltsgrundlage stellten diese vier Arbeitnehmer aufgrund ihrer Anträge soziale Härtefälle dar. Der Kläger übersieht auch, dass er der Lohnreduktion ab Februar 2010 zugestimmt hat und sich die Änderungskündigung auf die Ablehnung des Verzichts auf die kollektivvertragliche Lohnerhöhung ab Mai 2010 bezogen hat. In diesem Zusammenhang hat er auf die Krankheit seiner Ehegattin und auf den Kredit für sein Haus in Bosnien gar nicht Bezug genommen.
Eine soziale Unverträglichkeit nach Pkt 3 der Beilage ./A setzt außerdem eine Vereinbarung zwischen dem Betriebsrat und der Geschäftsführung im Einzelfall voraus. Auch auf eine solche Vereinbarung kann sich der Kläger nicht berufen.
2.3 Trotz Fehlens einer ausdrücklichen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu einer konkreten Fallgestaltung liegt keine erhebliche Rechtsfrage vor, wenn Fragen bloß rein theoretischer Natur gelöst werden sollen (RIS Justiz RS0111271). Der vom Kläger in der außerordentlichen Revision angesprochenen rechtlichen Qualifikation der Vereinbarung Beilage ./A mangelt es an der rechtlichen Relevanz.
3. Auch mit dem Hinweis auf eine 3% ige Lohnkürzung vermag der Kläger keine erhebliche Rechtsfrage zu § 105 Abs 3 Z 2 ArbVG aufzuzeigen. Bei der Anfechtung einer Änderungskündigung ist zur Beurteilung einer wesentlichen Interessenbeeinträchtigung entscheidend, ob dem Arbeitnehmer die Annahme des Angebots des Arbeitgebers zur Änderung der Arbeitsbedingungen zumutbar ist (RIS Justiz RS0118293). Diese Beurteilung kann nur anhand der Umstände des Einzelfalls vorgenommen werden (vgl RIS Justiz RS0051741 [T5]). Im gegebenen Zusammenhang hat der Oberste Gerichtshof etwa bereits ausgesprochen, dass eine Änderungskündigung, mit der der Arbeitgeber eine Gehaltsreduktion von 10 % brutto bzw 7,76 % netto anbietet, die Interessen des betroffenen Arbeitnehmers nicht wesentlich beeinträchtigt (8 ObA 23/10f mwN). Die Entscheidung der Vorinstanzen hält sich auch in dieser Hinsicht im Rahmen der Rechtsprechung des Höchstgerichts.
Das Argument des Klägers zu dem vom Berufungsgericht als unzulässig beurteilten Sozialvergleich, nämlich dass der fehlende Widerspruch des Betriebsrats gegen die Kündigung nicht ihm, sondern der Beklagten zuzurechnen sei, bleibt unverständlich.
Mangels erheblicher Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO war die außerordentliche Revision zurückzuweisen.
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