Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Schenk als Vorsitzende und die Hofräte Dr. Vogel, Dr. Jensik, Dr. Musger und Dr. Schwarzenbacher als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. K***** M*****, vertreten durch Mag. Britta Schönhart, Rechtsanwältin in Wien, gegen die beklagte Partei Dr. J***** M*****, vertreten durch Dr. Georg Hesz, Rechtsanwalt in Wien, wegen 11.949,09 EUR sA, über die Revision des Klägers gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 4. November 2010, GZ 11 R 200/10b 12, mit welchem das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 31. August 2010, GZ 25 Cg 14/10b 8, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben , und die Rechtssache wird zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen .
Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
Die Parteien waren bis 1999 verheiratet, sie haben einen 1996 geborenen Sohn. Die Obsorge obliegt nach einer anlässlich der Scheidung geschlossenen Vereinbarung der Beklagten. Der persönliche Verkehr des Klägers mit seinem Sohn wurde zunächst ebenfalls in dieser Vereinbarung und danach durch gerichtliche Entscheidungen geregelt. Im Juni 2008 lehnte der Sohn einen weiteren Kontakt mit seinem Vater ab, wobei eine Sozialarbeiterin der Jugendwohlfahrt dies auf eine Beeinflussung durch die Mutter zurückführte. In weiterer Folge wies das Pflegschaftsgericht einen Antrag des Klägers auf (neuerliche) Regelung des Besuchsrechts ab, weil ein weiterer Kontakt wegen der vehementen Ablehnung die seelische Gesundheit des Sohnes gefährdete. Der Kläger focht diesen Beschluss, der in erster Linie auf ein kinderpsychologisches Gutachten gegründet war, nicht an.
Im vorliegenden Verfahren begehrt der Kläger 11.949,09 EUR. Die Beklagte habe den Sohn derart manipuliert, dass er keinen weiteren Kontakt zu ihm wünsche. Aus diesem Grund habe er ihn seit der missglückten Begegnung im Juni 2008 nicht mehr gesehen. Hätte die Beklagte positiv auf den Sohn eingewirkt, würden mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit regelmäßige Treffen stattfinden. Wegen des von der Beklagten verursachten Kontaktabbruchs leide der Kläger unter schweren Schlafstörungen, chronischer Ungewissheit, Albträumen und depressiven Verstimmungen. Die seelischen Schmerzen erreichten Krankheitswert und rechtfertigten ein Schmerzengeld von 9.000 EUR. Weiters seien dem Kläger im Pflegschaftsverfahren Rechtsanwaltskosten von 2.528,59 EUR und Sachverständigengebühren von 420,50 EUR erwachsen.
Die Beklagte wendet ein, die ablehnende Haltung des Sohnes sei aus näher dargestellten Gründen nicht auf ihren Einfluss, sondern allein auf das Verhalten des Klägers zurückzuführen. Der Kläger habe sich allfällige seelische Leiden daher selbst zuzuschreiben.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren aus rechtlichen Gründen ab. Die behaupteten gesundheitlichen Schäden des Klägers stünden nicht im Rechtswidrigkeitszusammenhang mit dem angeblichen Fehlverhalten der Mutter. Durch das Bestreiten des Antrags auf Regelung des persönlichen Verkehrs habe die Mutter nicht rechtswidrig gehandelt.
Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und ließ die ordentliche Revision mit der Begründung zu, dass Judikatur zur Frage fehle, ob die Vereitelung eines Besuchsrechts Schadenersatzansprüche begründe.
Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs könnten aus der Verletzung der ehelichen Treue keine Schmerzengeldansprüche wegen dadurch verursachter psychischer Schäden abgeleitet werden. Diese lägen außerhalb des Rechtswidrigkeitszusammenhangs; der betrogene Ehepartner habe es in der Hand, die Ehe und damit den mit den Eheverfehlungen verbundenen „Leidenszustand“ zu beenden. Diese Argumentation lasse sich auf das vorliegende Verfahren übertragen. Der erziehungsberechtigte Elternteil sei verpflichtet, einer unberechtigten Ablehnung des persönlichen Kontakts zum anderen Elternteil entgegenzuwirken. Eine Verletzung dieser Unterstützungspflicht führe nach § 110 Abs 2 AußStrG (iVm § 79 Abs 2 AußStrG) zur Anwendung von Zwangsmitteln. Bei Erfolglosigkeit dieser Maßnahmen seien gegen den Elternteil, der das Besuchsrecht unterlaufe, obsorgerechtliche Sanktionen iSd § 176 ABGB zu verhängen. Selbst wenn man die Richtigkeit der Prozessbehauptungen des Klägers unterstellte, trügen diese Instrumentarien seinem Interesse am Kontakt mit dem Kind ausreichend Rechnung. Ob sie im konkreten Fall ausgeschöpft worden seien, könne auf sich beruhen. Die Zuerkennung eines Schmerzengelds für psychische Schäden scheitere am Fehlen des Rechtswidrigkeitszusammenhangs. In Bezug auf die Kosten des Besuchsrechtsverfahrens seien zwar Schadenersatzansprüche nach § 1295 Abs 2 ABGB denkbar. Danach hafte ein Verfahrensbeteiligter aber nur dann, wenn er bei gehöriger Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen, dass sein im Verfahren vertretener Standpunkt aussichtslos sei. Dies treffe hier schon deswegen nicht zu, weil der Kläger im Besuchsrechtsverfahren unterlegen sei.
Die gegen diese Entscheidung gerichtete Revision des Klägers ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig ; sie ist im Sinn des Aufhebungsantrags berechtigt .
1. Nach § 145b ABGB hat (auch) der mit der Obsorge betraute Elternteil
„zur Wahrung des Kindeswohls alles zu unterlassen, was das Verhältnis des Minderjährigen zu anderen Personen, denen nach diesem Hauptstück das Kind betreffende Rechte und Pflichten zukommen, beeinträchtigt oder die Wahrnehmung von deren Aufgaben erschwert.“
Diese Bestimmung wurde mit dem KindRÄG 2001 in das ABGB eingefügt. Nach den Gesetzesmaterialien (EB zur RV, 296 BlgNR 21. GP) betrifft diese „Wohlverhaltensklausel“
„ein breites Spektrum an denkbaren Verhaltensweisen, wie etwa herabwürdigende oder beleidigende Äußerungen oder gar Gewalttätigkeiten gegenüber dem anderen Elternteil, aber auch Vereinnahmungen, Aufwiegelungen oder gar Aufhetzungen des Kindes, Versuche, über das Kind Einzelheiten des Privatlebens des anderen Elternteils oder der mit der Obsorge betrauten Person zu erfahren, auf diese Lebensverhältnisse gar Einfluss zu nehmen und Ähnliches.“
2. Der Kläger behauptet, die Beklagte habe gravierend gegen ihre Pflichten aus § 145b ABGB verstoßen. Trifft das zu, sind Schadenersatzansprüche des Klägers nicht von vornherein ausgeschlossen.
2.1. Das Verhältnis zwischen Eltern und Kindern ist ein von der Rechtsordnung anerkanntes, grundrechtlich abgesichertes Rechtsverhältnis, das auch das Streben nach persönlichem Kontakt erfasst (RIS-Justiz RS0047754, vgl zu Rsp des EGMR Grabenwarter , Europäische Menschenrechtskonvention 4 [2009] § 22 Rz 19); es ist auch von Dritten zu respektieren (4 Ob 186/09w = JBl 2010, 292). Umso mehr trifft diese Pflicht den obsorgeberechtigten Elternteil, der aufgrund seiner faktischen Position in besonderer Weise die Möglichkeit hat, die Beziehung des Kindes zum anderen Elternteil zu fördern oder zu stören. Lässt er sich dabei nicht vom Kindeswohl leiten, das regelmäßig für einen weiteren Kontakt des Kindes zu beiden Eltern sprechen wird, so greift er in eine grundrechtlich verbürgte Rechtsposition des anderen Elternteils ein und handelt damit nicht nur gegenüber dem Kind, sondern auch gegenüber dem anderen Elternteil rechtswidrig. Das ist in der Rechtsprechung unter anderem dadurch anerkannt, dass die beharrliche grundlose Verhinderung des Besuchsrechts nach § 74 EheG zur Verwirkung nachehelichen Unterhalts führt (2 Ob 578/95 = SZ 68/243; RIS-Justiz RS0078152).
2.2. § 145b ABGB ist eine konkrete Ausprägung dieses Grundsatzes. Diese Bestimmung dient zwar in erster Linie dem Schutz des Kindeswohls, was sich schon aus ihrem Wortlaut ergibt („zur Wahrung des Kindeswohls“) und ist auch in der Literatur unbestritten (
2.3. Richtig ist, dass das Gesetz besondere Sanktionen für die Verletzung der nach § 145b ABGB bestehenden Verpflichtungen vorsieht. Diese Regelungen sind aber nicht abschließend ( Hopf / Weitzenböck , Schwerpunkte des Kindschaftsrechts-Änderungsgesetzes 2001, ÖJZ 2001, 485, 530 [537]).
(a) Nach § 148 Abs 2 ABGB kann die Ausübung des Rechts auf persönlichen Verkehr eingeschränkt oder untersagt werden, wenn der berechtigte Elternteil seine Pflichten aus § 145b ABGB verletzt. Sind mit der Obsorge dritte Personen betraut, so ist die Verletzung dieser Pflichten nach Maßgabe des Kindeswohls ein Grund für die Übertragung der Obsorge an eine andere Person (§ 253 ABGB). Verstoßen obsorgeberechtigte Eltern, Großeltern oder Pflegeeltern gegen § 145b ABGB, so hat das Gericht nach § 176 Abs 1 ABGB bei Gefährdung des Kindeswohls die notwendigen Maßnahmen zu treffen ( Hopf / Weitzenböck aaO; Barth in Fenyves/Kerschner/Vonkilch , Klang 3 § 145b Rz 4; Stabentheiner in Rummel 3 ErgB § 145a 145c Rz 5; Verschraegen in Schwimann 3 § 145b Rz 3). Das kann im äußersten Fall zum Entzug der Obsorge führen (1 Ob 46/06f = EFSlg 113.724; 1 Ob 40/08a = EF-Z 2008, 180 [ Gitschthaler ] = iFamZ 2008, 310 [ Thoma-Twaroch ]; weitere Nachweise bei Jausovec , Das Besuchsrecht zwischen Eltern und Kindern [2009] 91).
(b) Ziel dieser Maßnahmen ist immer die bestmögliche Wahrung des Kindeswohls. Daher ist damit auch was die zwangsweise Durchsetzung betrifft - ausschließlich das Pflegschaftsgericht befasst (3 Ob 140/82 = SZ 55/141); im streitigen Verfahren können Unterlassungspflichten nicht durchgesetzt werden (9 Ob 23/00y = JBl 2000, 374 [ Pfersmann ]). Der Grund dafür liegt nicht nur in der Gefahr voneinander abweichender Entscheidungen im außerstreitigen und im streitigen Verfahren. Schwerer wiegt der Umstand, dass ein Zivilprozess, der auf die Entscheidung eines Streits zwischen zwei Parteien abzielt, nicht geeignet ist, den primären Regelungszweck des § 145b ABGB nämlich den Schutz des Kindeswohls - zu gewährleisten.
(c) Für Schadenersatzansprüche gelten diese Erwägungen nicht im gleichen Maß. Gerade weil das Außerstreitverfahren ausschließlich dem (konkreten) Wohl des Kindes zu dienen hat, kann es dazu führen, dass auch gravierende Verletzungen der nach § 145b ABGB bestehenden Wohlverhaltenspflicht praktisch sanktionslos bleiben. Denn unter Umständen kann die mit einem schwerwiegenden Loyalitätskonflikt des Kindes begründete Aussetzung des Besuchsrechts das geringere Übel sein als die Übertragung der Obsorge an den anderen Elternteil (1 Ob 129/00b, 4 Ob 227/02i, beide mwN; vgl RIS-Justiz RS0048068).
In einem solchen Fall gibt es keinen ausreichenden Grund, Schadenersatzansprüche von vornherein auszuschließen. Vielmehr sind sie eine im Verhältnis zwischen den Eltern schon aus Gerechtigkeitsgründen gebotene Ergänzung der ausschließlich das Kindeswohl berücksichtigenden Entscheidung im Pflegschaftsverfahren. Zwar können auch sie verhaltenssteuernd wirken (Präventivfunkion des Schadenersatzrechts), im Vordergrund steht beim Schadenersatzrecht aber der Ausgleich bereits eingetretener Schäden ( F. Bydlinski , System und Prinzipien des Privatrechts [1996] 187 ff; Koziol , Grundfragen des Schadenersatzrechts [2010] Rz 3.1 ff; Harrer in Schwimann 3 Vor §§ 1293 ff Rz 4; alle mwN). Diese Schäden sind nicht Gegenstand, sondern allenfalls (mittelbare) Folge des Pflegschaftsverfahrens; einander widersprechende Entscheidungen sind daher nicht zu befürchten. Auch das Kindeswohl ist nicht unmittelbar bedroht, da dem Beklagten keine Handlungspflichten auferlegt werden. Soweit Schadenersatzansprüche ihn und damit das Kind - übermäßig belasten, greift zumindest teilweise der auch von der Anzahl von Unterhaltspflichten abhängige Pfändungsschutz des Exekutionsrechts.
2.4. Als Zwischenergebnis ist daher festzuhalten, dass Verhaltenspflichten, die sich aus dem von der Rechtsordnung gewährten Schutz des Eltern Kind Verhältnisses ergeben und in § 145b ABGB konkretisiert sind, nicht nur das Kind, sondern auch den anderen Elternteil schützen. Eine schuldhafte Verletzung kann daher zu Schadenersatzansprüchen führen.
3. Das Bestehen einer solchen Ersatzpflicht ist bei Vermögensschäden soweit das Problem erörtert wird unbestritten ( Jausovec , Besuchsrecht 97; Nademleimsky in Schwimann 3 § 148 Rz 37; Pesendorfer , Die Durchsetzung des Besuchsrechts, iFamZ 2011, 64 [67]; Thunhart in Fenyves/Kerschner/Vonkilch , Klang 3 § 148 Rz 26; LGZ Wien AZ 47 R 2008/90 = EFSlg 63.237; 44 R 2048/95 = EFSlg 78.501 = EFSlg 78.502; vgl auch BGH XII ZR 173/00 = BGHZ 151, 155). Damit kann im vorliegenden Fall jedenfalls der Anspruch des Klägers auf Ersatz der Verfahrenskosten begründet sein. Er ist im Besuchsrechtsverfahren unterlegen, weil das Kindeswohl wegen der strikten Ablehnung eines Zusammentreffens durch den Sohn bei einer zwangsweisen Durchsetzung gefährdet gewesen wäre. Sollte diese Ablehnung tatsächlich auf eine schuldhafte Beeinflussung durch die Mutter zurückzuführen sein, hätte sie die vom Vater aufgewendeten Kosten des Besuchsrechtsverfahrens rechtswidrig und schuldhaft verursacht. Haftungsgrundlage wäre daher nicht eine rechtswidrige Verfahrenshandlung (§ 1295 Abs 2 ABGB; RIS Justiz RS0022840), die trotz § 107 Abs 3 AußStrG grundsätzlich auch dann zu Schadenersatzansprüchen führen könnte, wenn sie im Rahmen eines Obsorge- oder Besuchsrechtsverfahrens gesetzt wurde ( Fucik / Kloiber , AußStrG § 107 Rz 5). Insofern zeigt das Berufungsgericht zutreffend auf, dass sich der Standpunkt der Mutter im Pflegschaftsverfahren ohnehin durchgesetzt hat; ihre Verfahrenshandlungen lagen daher als solche im Interesse des Kindes. Maßgebend für den geltend gemachten Schadenersatzanspruch ist aber ihr vor diesem Verfahren liegendes Verhalten: hat sie es durch eine rechtswidrige und schuldhafte Beeinflussung des Kindes verursacht, so hat sie unabhängig vom Ausgang für dessen Kosten einzustehen.
4. Auch Ansprüche wegen einer durch ein schuldhaftes und rechtswidriges Verhalten verursachten Gesundheitsbeeinträchtigung sind nicht ausgeschlossen.
4.1. Der Kläger behauptet, wegen des von der Beklagten verschuldeten Abbruchs des Kontakts mit seinem Sohn psychische Schäden erlitten zu haben, die Krankheitswert erreichen. Es begehrt daher nicht ein (bloßes) „Trauerschmerzengeld“, das nahen Angehörigen eines Getöteten bei Vorliegen groben Verschuldens gebührt (2 Ob 84/01v = SZ 74/90; RIS-Justiz RS0115189). Vielmehr macht er eine eigene Gesundheitsbeeinträchtigung iSv § 1325 ABGB geltend. Darunter fallen auch psychische Erkrankungen, die einer Behandlung bedürfen und über bloße Unlustgefühle Trauer oder Zorn hinausgehen (RIS-Justiz RS0030778 [insb T2, T4, T16], RS0030792, RS0030786). Auch solche Erkrankungen können einen Schmerzengeldanspruch begründen. Zu prüfen ist allerdings, ob sie im Rechtswidrigkeitszusammenhang mit der (behaupteten) Pflichtverletzung stehen.
4.2. Wie die Revision zutreffend aufzeigt, besteht eine gewisse Ähnlichkeit des vorliegenden Falls mit Schockschäden wegen des Verlusts oder der schweren Verletzung naher Angehöriger (RIS-Justiz RS0116865, RS0031111; Hinteregger in Kletečka/Schauer , ABGB-ON 1.00 § 1325 Rz 41 ff; Karner in KBB 3 § 1325 Rz 29).
(a) Die einen Schockschaden erleidende Person wird als unmittelbar geschädigt angesehen. Die Ersatzpflicht setzt voraus, dass die Zufügung des Erstschadens bei typisierender Betrachtung in hohem Maß geeignet ist, auch bei bestimmten Dritten einen Gesundheitsschaden herbeizuführen; der Schock muss im Hinblick auf seinen Anlass verständlich sein (8 Ob 127/02p = SZ 2002/110; vgl RIS-Justiz RS0116865 [T4, T11], RS0117794). Die (rechtsgutbezogene) Rechtswidrigkeit ergibt sich nicht aus der Verletzung der gegenüber dem „Erstgeschädigten“ bestehenden Verhaltenspflichten (etwa aufgrund eines Schutzgesetzes), sondern aus der bei der Verletzung absolut geschützter Rechte oder Rechtsgüter (hier der Gesundheit des Dritten) gebotenen Interessenabwägung (2 Ob 79/00g = JBl 2001, 659; 8 Ob 127/02p = SZ 2002/110; 4 Ob 71/10k = ZVR 2011/5 [ Kathrein ]). Ein wesentliches Element dieser Interessenabwägung ist die typische Gefährlichkeit des Verhaltens für die psychische Gesundheit von Dritten, die insbesondere bei Bestehen einer familiären Nahebeziehung anzunehmen ist ( Karner , Rechtsprechungswende bei Schock- und Fernwirkungsschäden Dritter? ZVR 1998, 182 [186 ff]).
(b) Im vorliegenden Fall schützt demgegenüber schon die von der Beklagten (angeblich) übertretene Verhaltenspflicht, die sich aus der (auch) vom anderen Elternteil zu respektierenden Eltern-Kind-Beziehung ergibt, auch den Kläger. Ein Anknüpfen (allein) an seiner Rechtsgutbeeinträchtigung ist daher nicht erforderlich. Es liegt auch kein Problem eines „Erstschadens“ vor, der zu einer weiteren Beeinträchtigung bei einem Dritten führt. Die der Rechtsprechung zu Schockschäden zugrundeliegenden Wertungen können aber dennoch bei der Beantwortung der Frage herangezogen werden, wie weit der sachliche Schutzbereich dieser Verhaltenspflicht (dh im Fall einer Pflichtverletzung der Rechtswidrigkeitszusammenhang) reicht. Denn ein durch beharrliche Beeinflussung herbeigeführter Abbruch jeglicher Beziehungen mit einem - dadurch ebenfalls geschädigten - Kind ist ebenso wie dessen Tod oder schwere Verletzung typischerweise geeignet, beim betroffenen Elternteil zu psychischen Problemen zu führen, die unter Umständen Krankheitswert erreichen können. Diese Schadensgeneigtheit des Verhaltens spricht für die Haftung.
Das unterscheidet den vorliegenden Fall von Situationen, in denen eine Sachbeschädigung etwa an einem Automobil zu Depressionen führt (2 Ob 100/05b = MietSlg 57.188). Dort muss eine Interessenabwägung schon deswegen gegen eine Haftung ausschlagen, weil eine innige Beziehung zwischen Mensch und Sache, deren Störung zu krankheitswerten Beeinträchtigungen führt, weder typisch noch von der Rechtsordnung geschützt ist. Hingegen dienen die aus dem Eltern-Kind-Verhältnis abzuleitenden Verhaltenspflichten gerade dem Schutz immaterieller Werte, sodass eine Ausdehnung des Schutzbereichs auf schwere psychische Beeinträchtigungen nahe liegt. Zudem muss das Rechtsgut Gesundheit bei wertender Betrachtung jedenfalls höheren Schutz genießen als das bloße Vermögen. Bei einer Gesamtbetrachtung ist daher der Rechtswidrigkeitszusammenhang zu bejahen.
4.3. Die bisherige Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs steht dieser Auffassung nicht entgegen.
(a) Die eine Haftung ablehnende Entscheidung 8 Ob 133/06a (= EF-Z 2007/33 [ Gitschthaler ]) betraf zwar ebenfalls eine behauptete Gesundheitsbeeinträchtigung des klagenden Vaters. Allerdings verneinte der Oberste Gerichtshof schon das Vorliegen eines haftungsbegründenden Verhaltens der beklagten Mutter. Dass sie den (bisher erfolglosen) Anträgen des Vaters entgegengetreten sei, könne die Rechtswidrigkeit nicht begründen. In seiner Glosse stimmte Gitschthaler dieser Begründung zu, führte aber aus, dass im Hinblick darauf, dass die „nachhaltige, grundlose (böswillige) Verhinderung eines festgesetzten elterlichen Besuchsrechts“ zur Verwirkung des Unterhalts nach § 74 EheG führen könne, auch Schadenersatzansprüche „in derartigen Fällen“ wohl nicht ausgeschlossen seien. Gleiches muss für den Fall gelten, dass die schuldhafte Beeinflussung eines Kindes dazu führt, dass ein Antrag auf Regelung des Besuchsrechts wegen der Gefährdung des Kindeswohls abgewiesen wird.
(b) In 6 Ob 124/02g (= SZ 2003/16) machte die Klägerin geltend, aufgrund einer ehewidrigen Beziehung des Beklagten psychische Störungen mit Krankheitswert erlitten zu haben. Der Oberste Gerichtshof lehnte die Haftung aufgrund einer Interessenabwägung ab. Das Recht jedes Einzelnen, nicht durch erniedrigende, kränkende und seelisch verletzende Verhaltensweisen eines Mitmenschen Gesundheitsschäden davonzutragen, sei mit dem Recht auf Freiheit der Gestaltung des persönlichen Lebensbereichs abzuwägen. Bei bloßen Verstößen gegen die Treuepflicht, die nicht mit besonderen, gegen die Person des Ehepartners gerichteten Verhaltensweisen einhergingen, führe diese Abwägung zur Verneinung der Ersatzpflicht, „Schmerzengeld für verlorene Liebe“ gebe es nicht. Der Ehegatte, der von einer Eheverfehlung des anderen erfahre, habe es in der Hand, die Ehe und damit den mit der Eheverfehlung verbundenen Leidenszustand zu beenden.
Eine vergleichbar formalisierte „Beendigung“ des „Leidenszustandes“ gibt es im Eltern-Kind-Verhältnis nicht; dieses ist vielmehr von Rechts wegen auf Dauer angelegt und in seinem Bestand (unter anderem) durch das Recht auf persönlichen Verkehr geschützt. Zwar kann das Kindeswohl in Ausnahmefällen wie offenbar auch hier der Ausübung dieses Rechts entgegenstehen. Das ändert aber nichts daran, dass es für den betroffenen Elternteil keine der Scheidung vergleichbare Möglichkeit einer „Distanzierung“ vom Kind gibt und geben darf. Die beiden Fälle sind daher nicht vergleichbar.
4.4. Damit bleibt als Argument gegen eine Haftung letztlich nur die damit drohende „Schadenersatzspirale“, die „nicht zu bremsen“ und daher dem Kindeswohl abträglich wäre ( Jausovec , Besuchsrecht 98). Dem ist allerdings nach Auffassung des Senats nicht zu folgen. Es ist zwar nicht auszuschließen, dass die Möglichkeit, solche Schadenersatzansprüche zu erheben, von betroffenen Elternteilen missbraucht werden könnte. Ein drohender Missbrauch kann aber nicht dazu führen, das Bestehen eines Anspruchs von vornherein zu verneinen. Vielmehr ist ihm mit den Mitteln des Verfahrensrechts also insbesondere durch strikte Beschränkung des Beweisverfahrens auf die für den Anspruch relevanten Punkte entgegenzuwirken.
5. Diese Erwägungen führen zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidungen. Das Erstgericht wird durch Aufnahme der von den Parteien angebotenen Beweise zu klären haben, ob die Beklagte ihre aufgrund des Eltern Kind Verhältnisses bestehenden Pflichten durch eine erhebliche Einwirkung auf den gemeinsamen Sohn, die über eine in einer Konfliktsituation unvermeidbare faktische Beeinflussung hinausging, schuldhaft verletzt hat und ob dies zur Weigerung des Sohnes führte, mit dem Vater zusammenzutreffen. Dies wäre jedenfalls kausal für die Kosten des Besuchsrechtsverfahrens; darüber hinaus könnte bei Vorliegen einer dadurch verursachten psychischen Beeinträchtigung des Klägers, die Krankheitswert aufweist, auch ein Anspruch auf immateriellen Schadenersatz bestehen. Die Beweislast für die nachhaltige negative Beeinflussung des Sohnes und eine dadurch verursachte Gesundheitsbeeinträchtigung trifft nach allgemeinen Grundsätzen den Kläger. Hingegen obläge es nach § 1298 ABGB der Beklagten, Umstände zu behaupten und zu beweisen, die ein den Tatbestand des § 145b ABGB erfüllendes Verhalten entschuldigten.
6. Die diese Entscheidung tragenden Erwägungen können wie folgt zusammengefasst werden: Die sich aus dem Schutz des Eltern-Kind-Verhältnisses ergebende und in § 145b ABGB konkretisierte Verpflichtung, alles zu unterlassen, was das Verhältnis des Kindes zum anderen Elternteil beeinträchtigt, schützt auch das Interesse des anderen Elternteils am Aufrechtbleiben der Eltern-Kind-Beziehung. Eine schuldhafte Verletzung dieser Pflicht kann zu Schadenersatzansprüchen führen. Der Rechtswidrigkeitszusammenhang ist auch bei einer dadurch verursachten psychischen Beeinträchtigung mit Krankheitswert zu bejahen.
7. Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 52 ZPO.
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