7Ob130/10h – OGH Entscheidung

Selbstverständlich ist wohl, dass nicht jeder auch noch so ferne Zusammenhang mit der Finanzierung ausreicht, sondern zumindest ein ursächlicher Zusammenhang im Sinn der conditio sine qua non-Formel zwischen der Finanzierung und jenen rechtlichen Interessen, die der Versicherungsnehmer mit Rechtsschutzdeckung wahrnehmen will, bestehen muss (so ausdrücklich § 3 Abs 1 lit d der Deutschen Allgemeinen Bedingungen für die Rechtsschutzversicherung [dARB 2000]). Dies allein würde jedoch entgegen dem Grundsatz, Risikoausschlussklauseln tendenziell restriktiv auszulegen immer noch zu einer sehr weiten und unangemessenen Lücke des Versicherungsschutzes führen, mit der der verständige durchschnittliche Versicherungsnehmer nicht zu rechnen braucht. Ein Risikoausschluss kann nur dann zur Anwendung kommen, wenn sich die typische Risikoerhöhung, die zur Aufnahme gerade dieses Ausschlusses geführt hat, verwirklicht. Es bedarf wie im Schadenersatzrecht zur Haftungsbegrenzung eines adäquaten Zusammenhangs zwischen Rechtsstreit und Baufinanzierung; es muss also der Rechtsstreit, für den Deckung gewährt werden soll, typische Folge der Finanzierung eines Bauvorhabens sein. Nur eine solche Auslegung der Klausel entspricht dem dafür relevanten Verständnis eines verständigen durchschnittlichen Versicherungsnehmers (zur übereinstimmenden herrschenden Ansicht in Deutschland vgl Harbauer , Rechtsschutzversicherung 8 , § 3 ARB 2000 Rz 14 mwN).

1.4. Dieser adäquate Zusammenhang ist hier zu verneinen. Die vom Kläger beabsichtigte Rechtsverfolgung weist nämlich keinen Bezug zu den für Finanzierungen typischen Problemen wie Fälligstellungen wegen Zahlungsrückständen, Uneinigkeit über die Zinsenberechnung und Schlechtberatung bei der Wahl und konkreten Gestaltung der Finanzierung auf. Vielmehr strebt der Kläger die Erhebung keineswegs „alltäglicher“ und auch nicht dem Vertragsverhältnis mit der kreditgewährenden Bank oder dem Finanzdienstleister entspringender Ansprüche, sondern aus der Verletzung innerstaatlicher und europarechtlicher Bestimmungen abgeleiteter Amtshaftungsansprüche wegen mangelhafter Finanzmarktaufsicht und Staatshaftungsansprüche wegen sogenanntem legislativem Unrecht an. Mit der Wahrnehmung solcher rechtlichen Interessen gegenüber einer am Zustandekommen der Finanzierung gar nicht mitwirkenden öffentlichen Körperschaft wird jedenfalls kein für Baufinanzierungen geradezu typisches Risiko realisiert, weshalb ein im aufgezeigten Sinn ausreichender Zusammenhang fehlt.

Daher beruft sich die Beklagte, wie schon das Berufungsgericht zutreffend erkannte, zu Unrecht auf den Risikoausschluss nach Artikel 7.1.11. ARB 2000.

2. Zur Aussichtslosigkeit der Anspruchsverfolgung nach Artikel 9.2.3. ARB 2000:

2.1.1. Primär hat das Berufungsgericht den Einwand der fehlenden Erfolgsaussichten der Rechtsverfolgung unter Berufung auf Artikel 9.4. ARB 2000 als unberechtigt angesehen. Ob damit mangels vorausgehender Erörterung gegen das Verbot von Überraschungsentscheidungen nach § 182a ZPO verstoßen wurde, muss dahin gestellt bleiben, weil von der Beklagten dazu keine Mängelrüge erhoben wurde.

2.1.2. Diese Klausel hat ihre Wurzel im § 158l VersVG, nach dessen Abs 1 für den Fall von Meinungsverschiedenheiten zwischen dem Versicherer und dem Versicherungsnehmer über das Vorgehen zur Beilegung des Streitfalls, für den Deckung begehrt wird, besonders über die Erfolgsaussichten der Rechtsverfolgung, der Versicherer vorzusehen hat, dass der Versicherungsnehmer ein Schiedsgutachterverfahren (§ 64 VersVG) in Anspruch nehmen kann. Weiters sieht Abs 2 leg cit vor, dass der Versicherer den Versicherungsnehmer bei gänzlicher oder teilweiser Ablehnung der Leistungspflicht schriftlich auf die Möglichkeit hinzuweisen hat, ein Verfahren nach Abs 1 leg cit in Anspruch zu nehmen. Sieht der Versicherungsvertrag kein solches Verfahren vor oder wird der Hinweis unterlassen, so gilt das Rechtsschutzbedürfnis im Einzelfall anerkannt. Das bedeutet, dass damit zwar nicht der Deckungsanspruch des Versicherers als solcher anerkannt ist; gemeint ist nur, dass der Versicherer sich nicht auf ein fehlendes Rechtsschutzbedürfnis, insbesondere wegen unzureichender Erfolgsaussichten, berufen kann ( Schauer , Versicherungsvertragsrecht 3 453; Kronsteiner in Fenyves/Kronsteiner/Schauer , Kommentar zu den Novellen zum VersVG, § 158l Rz 12). Dass der Hinweis auf die Möglichkeit eines Schiedsgutachterverfahrens unterlassen wird, schadet nur gegenüber einem anwaltlich vertretenen Versicherungsnehmer nicht (RIS-Justiz RS0116837 = 7 Ob 177/02h; RIS Justiz RS0110865 = 7 Ob 236/97z).

Die ARB 2000 sehen im Artikel 9.3. die Möglichkeit eines Schiedsgutachterverfahrens entsprechend § 158l Abs 1 VersVG vor; ebenso enthält Artikel 9.4. ARB 2000 die Anerkennungssanktion des § 158l Abs 2 VersVG. Allerdings trifft den Versicherer nach dieser Klausel die Mitteilungspflicht nur bei gänzlicher oder teilweiser Ablehnung der Kostenübernahme wegen nicht hinreichender oder fehlender Aussicht auf Erfolg oder sonstiger Meinungsverschiedenheiten im Sinne des Pkt. 9.3., während § 158l VersVG die Hinweispflicht ohne eine solche Einschränkung normiert.

Der Zweck des in § 158l VersVG behandelten Schiedsgutachterverfahrens besteht darin, dem Versicherungsnehmer in jenen Fällen, in denen sein grundsätzlicher Deckungsanspruch außer Streit steht, für bestimmte andere - hier näher beschriebene - Meinungsverschiedenheiten eine rasche und kostengünstige Alternative zur gerichtlichen Konfliktlösung anzubieten. Demnach besteht kein Zweifel, dass den Versicherer die Hinweispflicht nur trifft, wenn es wegen der in § 158l Abs 1 VersVG genannten Meinungsverschiedenheiten zu einer gänzlichen oder teilweisen Ablehnung der Leistungspflicht kommt. Kommt es daher wegen einer grundsätzlichen Ablehnung des Versicherungsschutzes gemäß § 158n Abs 1 VersVG zum Deckungsprozess, kann der Versicherer auch das Fehlen seiner Leistungspflicht wegen fehlender Erfolgsaussicht und wegen nicht zweckentsprechender oder wegen mutwilliger Interessenwahrnehmung einwenden ( Kronsteiner , aaO Rz 8 und 11).

2.1.3. Da den Feststellungen eine grundsätzliche Deckungsablehnung unter anderem wegen Vorvertraglichkeit zu entnehmen ist, steht der Beklagten entgegen der Rechtsmeinung des Berufungsgerichts im vorliegenden Verfahren der Einwand der Aussichtslosigkeit der vom Kläger beabsichtigten Rechtsverfolgung offen, weshalb es einer inhaltlichen Auseinandersetzung damit bedarf.

2.2.1. In der Rechtsschutzversicherung ist bei Beurteilung der Erfolgsaussichten kein strenger Maßstab anzulegen (RIS-Justiz RS0081929). Die vorzunehmende Beurteilung, ob „keine oder nicht hinreichende Aussicht auf Erfolg“ besteht, hat sich am Begriff „nicht als offenbar aussichtslos“ des die Bewilligung der Verfahrenshilfe regelnden § 63 ZPO zu orientieren. „Offenbar aussichtslos“ ist eine Prozessführung, die schon ohne nähere Prüfung der Angriffs- oder Verteidigungsmittel als erfolglos erkannt werden kann, insbesondere bei Unschlüssigkeit, aber auch bei unbehebbarem Beweisnotstand (RIS-Justiz RS0116448; RS0117144). Die Beurteilung der Erfolgsaussichten ist auf Grund einer Prognose im Fall eines bereits laufenden Haftpflichtprozesses auf Grund einer nachträglichen Prognose nach dem im Zeitpunkt vor Einleitung des Haftpflichtprozesses vorliegenden Erhebungsmaterial vorzunehmen, weil eine Beurteilung der Beweischancen durch antizipierte Beweiswürdigung nicht in Betracht kommt (RIS Justiz RS0124256). Feststellungen im Deckungsprozess über Tatfragen, die Gegenstand des Haftpflichtprozesses sind, sind für den Haftpflichtprozess nicht bindend, daher überflüssig und, soweit sie getroffen wurden, für die Frage der Deckungspflicht unbeachtlich. Eine Vorwegnahme der Beweiswürdigung und des Ergebnisses des Haftpflichtprozesses kommt im Deckungsprozess bei Beurteilung der Erfolgsaussichten nicht in Betracht (RIS Justiz RS0081927). Ist der Sachverhaltsvortrag des Versicherungsnehmers nicht von vornherein unschlüssig oder offensichtlich unrichtig, so kann der Versicherer Versicherungsschutz nur ablehnen, wenn die Wahrnehmung der rechtlichen Interessen des Versicherungsnehmers keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet (RIS-Justiz RS0082253).

Allerdings muss der Versicherungsnehmer, der eine Versicherungsleistung beansprucht, die anspruchsbegründenden Voraussetzungen des Eintritts des Versicherungsfalls behaupten und beweisen (RIS-Justiz RS0080003; RS0043563; RS0043438). Soweit sich diese mit jenen Tatsachen decken, die zur Beurteilung der Erfolgsaussichten dienen, bedarf es daher dennoch entsprechender Feststellungen.

2.2.2. Wie bereits erwähnt (Punkt 1.4.), stützt der Kläger seinen behaupteten Ersatzanspruch gegen die Republik Österreich nicht nur auf die schuldhafte Verletzung der den Organen/Bediensteten der Finanzmarktaufsicht gemäß FMAG und WAG obliegenden Aufsichtspflichten, also auf Amtshaftung, sondern auch auf die grob fehlerhafte Umsetzung der Richtlinie 97/9/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 3. März 1997 über Systeme für die Entschädigung der Anleger durch § 23b WAG, also auf Staatshaftung wegen legislativem Unrecht. Dennoch gab das Berufungsgericht dem Deckungsbegehren des Klägers nur für die Verfolgung des Anspruchs „wegen schuldhafter Verletzung der Aufsichtspflichten“ betreffend die AG statt, ohne über den weiteren Anspruchsgrund abzusprechen. Die ungerügt gebliebene, nicht gänzliche Erledigung des Klagebegehrens führt dazu, dass dieser Anspruch aus dem Verfahren ausscheidet (RIS-Justiz RS0042365 [T4]; RS0042374 [T2]; E. Kodek in Rechberger ³ § 496 ZPO Rz 2). Eine weitere Auseinandersetzung mit dem ursprünglich behaupteten Staatshaftungsanspruch des Klägers wegen legislativem Unrecht erübrigt sich daher.

Amtshaftungsansprüche sind allgemein den Schadenersatzansprüchen auf Grund „gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen privatrechtlichen Inhalts“ im Sinne der ARB 2000 zuzurechnen (RIS-Justiz RS0123768 [T1]), weshalb der Versicherungsschutz nach Artikel 19.2.1. ARB 2000 zu bejahen ist. Zur Frage ihrer Berechtigung genügen die schlüssigen Behauptungen des Klägers.

2.2.3. Die Frage, in wessen Vermögen der behauptete Schaden eingetreten und wer daher für die Forderung von Ersatz legitimiert ist, stellt ein wesentliches Kriterium nicht nur für die (rechtliche) Beurteilung der Erfolgschancen dar, sondern auch dafür, ob der Kläger Versicherungsschutz nach Artikel 19.1. ARB 2000 hat.

Aus den Feststellungen der Vorinstanzen ergibt sich, dass von der Konkurseröffnung über das Vermögen der AG im November 2005 ein gegenüber dieser bestehendes Guthaben (Tilgungsträger) betroffen war. Dieses wurde ursprünglich vom Kläger und seinem Partner als Gesellschafter einer GesbR angelegt, und zwar zur Deckung der Rückzahlung eines ebenso gemeinsam aufgenommenen Kredits zur Finanzierung von für den Betrieb der Tierklinik erforderlichen Bauarbeiten. Weiters steht fest, dass vor der Konkurseröffnung über das Vermögen der AG der Partner aus der GesbR ausgetreten und zugleich die Ehefrau des Klägers eingetreten ist, womit ein Schuldbeitritt der Ehefrau (als neue Gesellschafterin) zum Kredit sowie eine Abtretung der Forderung des Partners am bereits angesparten Guthaben am Tilgungsträger an diese verbunden war.

2.2.4. Der GesbR kommt keine Rechtspersönlichkeit zu; Zurechnungsobjekte der Rechte und Pflichten sind deren Gesellschafter, die auch Vertragspartner eines Dritten sind (RIS-Justiz RS0022132 [T2]; RS0022184; RS0113444; Nowotny in Kalss/Nowotny/Schauer , Österreichisches Gesellschaftsrecht Rz 2/25). Demnach waren Vertragspartner des Kreditgebers und der AG ursprünglich sowohl der Kläger als auch sein Partner als Gesellschafter der GesbR.

Entgegen der von der Beklagten in der Revision vertretenen Ansicht ist im Sinn der §§ 1182 und 1202 ABGB zwischen dem Gesellschaftsvermögen einer GesbR und dem Privatvermögen der jeweiligen Gesellschafter zu trennen ( Grillberger in Rummel ³ § 1203 ABGB Rz 2; Jabornegg/Resch in Schwimann ³ § 1202 ABGB Rz 1; Riedler in KBB³ § 1202 ABGB Rz 1; Duursma/Duursma Kepplinger/Roth , Handbuch zum Gesellschaftsrecht Rz 115 ff). Das zunächst bestandene Guthaben am Tilgungsträger ist daher als Vermögen der GesbR anzusehen. Auch der Schaden, der aus der späteren Wertlosigkeit des Tilgungsträgers resultiert und Gegenstand der Amtshaftungsklage sein soll, ist im Vermögen der GesbR eingetreten.

Das Ausscheiden eines Gesellschafters kann mit dem Eintritt eines Dritten derart verbunden werden, dass mit (vorweg im Gesellschaftsvertrag, aber auch ad hoc erklärter) Zustimmung aller übrigen Gesellschafter ein unmittelbarer Gesellschafterwechsel eintritt (6 Ob 718/89 mwN = ecolex 1990, 484; vgl RIS-Justiz RS0022123; Nowotny aaO Rz 2/82; Jabornegg/Resch aaO § 1186 ABGB Rz 3; Grillberger aaO § 1186 ABGB Rz 4). Ein solcher Wechsel ist hier mit Wirkung ab 1. Jänner 2005 (also vor Konkurseröffnung) infolge der Vereinbarung zwischen dem austretenden Partner und der gleichzeitig eintretenden Ehefrau des Klägers anzunehmen. Mangels jedes gegenteiligen Anhaltspunkts ist auch die Zustimmung des Klägers zum Gesellschafterwechsel, der sich auf diesen Vorgang sogar beruft, zu unterstellen. Auch die begleitenden Vereinbarungen, die die Absicht erkennen lassen, der Ehegattin des Klägers als neue Gesellschafterin anstelle des Partners auch gegenüber Dritten dessen bisherige rechtliche Position zu verschaffen, bestätigen diese Beurteilung. Jedenfalls für die Forderung gegen die AG aus dem Tilgungsträger erfolgte eine Übertragung der Rechtszuständigkeit auf die Ehegattin des Klägers als neue Gesellschafterin, für deren Wirksamkeit die Verständigung der AG gar nicht notwendig war (hM; RIS Justiz RS0032521).

Der Schaden im Vermögen der GesbR trat erst nach dem 1. Jänner 2005 ein (also zu einem Zeitpunkt, als die Ehegattin des Klägers bereits die zweite Gesellschafterin war), sodass auch der daraus abgeleitete Amtshaftungsanspruch frühestens damit entstanden sein kann. Daher ist es Sache des Klägers und seiner Ehegattin (und nicht des ehemaligen Partners), den deliktischen Amtshaftungsanspruch durchzusetzen. Für die Verfolgung von Rechten, die das Gesellschaftsgut betreffen, sind nämlich die jeweiligen Gesellschafter berufen (RIS-Justiz RS0022166 = 1 Ob 13/82). Auf eine Zession kommt es in diesem Zusammenhang deshalb nicht an, weil keine aus dem Vermögensverwaltungsvertrag unmittelbar gegen die AG abgeleiteten Ansprüchen gegen diese geltend gemacht werden sollen, sondern ein aus der Schädigung des Gesellschaftsvermögens abgeleiteter Ersatzanspruch.

2.2.5. Wie schon vom Berufungsgericht dargelegt, handelt es sich bei Forderungen einer GesbR nach ständiger Rechtsprechung regelmäßig um Gesamthandforderungen, für die als Kläger die Gesellschafter gemeinsam aufzutreten haben. Das bedeutet aber noch nicht, dass ein Gesellschafter allein keinesfalls zur Klage legitimiert wäre. Infolge der Rechtsnatur der GesbR besitzt ein Gesellschafter schon nach § 890 zweiter Satz ABGB bei Nachweis der „Übereinkunft aller Mitgläubiger“ die Legitimation zur Einklagung der gesamten Forderung. Durch die Zustimmung im Sinn des § 890 ABGB tritt materiellrechtlich keinerlei Vermögensverschiebung zwischen den Gesellschaftern ein (RIS-Justiz RS0017326; RS0017330), weshalb die Zustimmung auch nicht als Zession anzusehen ist.

Der Kläger verlangt somit Deckung für die Einklagung einer der GesbR zustehenden Schadenersatzforderung, die eine Gesamthandforderung aller Gesellschafter darstellt. Er allein kann diese Forderung daher nur mit Zustimmung seiner Ehefrau als weitere Gesellschafterin geltend machen. Die von der Beklagten bestrittene Aktivlegitimation des Klägers für die Amtshaftungsklage ist daher wegen des Eintritts des Schadens im Vermögen der GesbR nur dann schlüssig dargelegt, wenn auch die Zustimmung seiner Ehefrau behauptet wird, was bisher aber nicht geschah.

Die auch in der Revision beanstandete Rechtsansicht des Berufungsgerichts, der Kläger habe vorgebracht, seine Ehefrau (und nunmehrige einzige Mitgesellschafterin) habe ihm ihren Teil der Forderung abgetreten; darin liege jedenfalls die Behauptung, die einzige Mitgesellschafterin der GesbR habe der alleinigen Geltendmachung der Forderung durch den Kläger zugestimmt, kann nämlich nicht geteilt werden. Das entsprechende Vorbringen lautet: Sollte eine Geltendmachung auch von allfälligen Ansprüchen seiner Ehefrau angenommen werden, sei „davon auszugehen, dass die Frau des Klägers ihre allfälligen Ansprüche an den Kläger abgetreten habe“. Dies stellt keine Sachverhaltsbehauptung dar, sondern es wird damit bestenfalls auf die hilfsweise zu vermutende Abtretung hingewiesen. Ein Vorbringen dahin, es liege die Zustimmung der weiteren Gesellschafterin zur alleinigen Anspruchsverfolgung durch den Kläger vor, kann daraus nicht abgeleitet werden.

Einer solchen Annahme steht auch entgegen, dass die von den Parteien in erster Instanz offensichtlich nicht erkannte Problematik der Differenzierung zwischen Privat- und Gesellschaftsvermögen und daher auch das Erfordernis der Zustimmung der weiteren Gesellschafterin zur alleinigen Geltendmachung des Amtshaftungsanspruchs durch den Kläger nicht erörtert wurden. Ebenso wenig erörtert wurde daher die aus dem Fehlen einer Behauptung der Zustimmung resultierende Unschlüssigkeit einer allein vom Kläger erhobenen Amtshaftungsklage gegen die Republik Österreich und damit die für den vorliegenden Deckungsstreit wesentliche Frage der Aussichtslosigkeit der mit der geplanten Klage beabsichtigten Rechtsverfolgung.

2.2.6. Davon unabhängig ist weiters zu prüfen, ob der Kläger (allein) Rechtsschutzdeckung für den Amtshaftungsanspruch der GesbR erlangen kann. Dafür trifft ihn die Behauptungs- und Beweislast, weil es dabei um die anspruchsbegründenden Voraussetzungen des Eintritts des Versicherungsfalls geht.

Der Kläger hat zwar von der Beklagten unwidersprochen behauptet, zwischen der Beklagten und ihm bestehe ein Rechtsschutzversicherungsvertrag. Allerdings gestand die Beklagte in ihrer Revision vom Kläger in der Revisionsbeantwortung unwidersprochen zu, der Kläger habe mit dem Partner eine GesbR gegründet, „in deren Rahmen die Gesellschafter [...] den streitgegenständlichen Rechtsschutzversicherungsvertrag bei der beklagten Partei schlossen“. Dies entspricht auch dem ersten Ablehnungsschreiben der Beklagten vom 6. Dezember 2005 (./B = ./I), dem als Versicherungsnehmer die „DR. W* E. GESNBR “ zu entnehmen ist. Von dieser unstrittigen Tatsache, also davon, dass der Rechtsschutzversicherungsvertrag von den beiden ursprünglichen Gesellschaftern der GesbR für diese abgeschlossen wurde, ist daher im Folgenden auszugehen.

Wird namens der GesbR eine Versicherung abgeschlossen, so sind Versicherungsnehmer die Gesellschafter (RIS-Justiz RS0022228 = 7 Ob 11/90 = WBl 1990, 314). Da im vorliegenden Fall der Anspruch auf Deckung aus der Rechtsschutzversicherung dem Gesellschaftsvermögen der GesbR zuzuordnen ist, weil der Abschluss des Versicherungsvertrags namens der GesbR erfolgte, haben die Gesellschafter diesen Anspruch gemeinsam geltend zu machen (vgl 1 Ob 33/79 = SZ 53/2 = RIS-Justiz RS0011584 [Feststellungsklage]). Im Sinn der oben dargestellten Judikatur (Punkt 2.2.4.) besteht aber auch insoweit die Möglichkeit, dass der allein auftretende Kläger den Nachweis der „Übereinkunft aller Mitgläubiger“ und damit der Legitimation zur alleinigen Einklagung des Deckungsanspruchs erbringt. Diesen Beweis ist der Kläger bislang aber weder angetreten noch hat er die Zustimmung eines weiteren Gesellschafters zur Deckungsklage behauptet. Deshalb ist sein bisheriges Vorbringen zur Aktivlegitimation für die vorliegende Deckungsklage unschlüssig.

2.2.7.1. Fraglich ist, ob es auf die Zustimmung des Partners des Klägers (als ursprünglichem Mitversicherungsnehmer) oder der Ehefrau des Klägers (als nunmehriger Gesellschafterin) ankommt. Die hier zu beurteilende Situation unterscheidet sich vom Verlangen nach Ersatz für eine nach dem Gesellschafterwechsel erfolgte deliktische Schädigung des Gesellschaftsvermögens dadurch, dass die Durchsetzung eines vertraglichen Anspruchs (auf Deckung) gegen den Vertragspartner erfolgen soll, wobei der Vertrag (27. 4. 2001) vor dem Gesellschafterwechsel (1. 1. 2005) abgeschlossen wurde, während der Versicherungsfall (das ist hier die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der AG [7 Ob 132/08z]) erst danach (7. 11. 2005) eintrat.

2.2.7.2. Sollte es zum Eintritt der Ehefrau des Klägers, die den Vornamen Elisabeth führt, in den Rechtsschutzversicherungsvertrag im Einvernehmen mit der Beklagten vor Eintritt des Versicherungsfalls gekommen sein wofür die Bezeichnung der GesbR durch die Beklagte im Ablehnungsschreiben vom 6. Dezember 2005 (./B = ./I) mit „DR. W* E. GESNBR“ einen Hinweis darstellen könnte , wäre selbstverständlich deren Zustimmung erforderlich.

2.2.7.3. Sollte es dazu nicht gekommen sein, wäre nach allgemeinem Obligationenrecht davon auszugehen, dass der Vereinbarung des Gesellschafterwechsels als Einigung zwischen dem Kläger, dem Alt- und der Neugesellschafterin gegenüber Dritten ohne deren Einbeziehung grundsätzlich keine Wirkung zukommt. Allerdings ist die für die Rechtsschutzversicherung existierende Sonderbestimmung des § 158o VersVG zu beachten, die lautet:

„ Ist die Rechtsschutzversicherung für die Wahrnehmung der rechtlichen Interessen aus einem geschäftlichen Betrieb des Versicherungsnehmers genommen und wird das Unternehmen an einen Dritten veräußert oder auf Grund eines Fruchtnießungsrechts, eines Pachtvertrags oder eines ähnlichen Verhältnisses von einem Dritten übernommen, so tritt anstelle des Versicherungsnehmers der Dritte in die während der Dauer seiner Berechtigung sich aus dem Versicherungsverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten ein; § 69 Abs 2 und 3 und die §§ 70 und 71 VersVG sind entsprechend anzuwenden.“

Diese Bestimmung enthält nach den maßgebenden Erläuterungen in der Regierungsvorlage (1553 BlgNR 18. GP 27) eine dem § 151 Abs 2 VersVG (der für die Betriebshaftpflichtversicherung gilt) nachgebildete Bestimmung für die Rechtsschutzversicherung, um die Zweifel zu beseitigen, ob ein Unternehmen, in dessen Rahmen eine Rechtsschutzversicherung genommen wurde, als „versicherte Sache“ im Sinn des § 69 Abs 1 VersVG angesehen werden kann und daher der dort vorgesehene Übergang der vertraglichen Position des Veräußerers eintritt; § 158o VersVG stellt daher ausdrücklich klar, dass auch die Rechtsschutzversicherung auf den Erwerber eines Unternehmens übergeht.

Der Rechtsschutzversicherungsvertrag hat im vorliegenden Fall unstrittig auch den Betriebsrechtsschutz, gemeint den Schadenersatz- und Straf-Rechtsschutz für den Betriebsbereich im Sinn von Artikel 19.1.3. ARB 2000, eingeschlossen. Der Gesellschafterwechsel bei der GesbR war zweifelsohne mit der Übertragung der Anteile des Partners am in Form der GesbR gemeinsam mit dem Kläger betriebenen Unternehmen (Tierklinik) verbunden. Es besteht kein Anlass, die Veräußerung der Unternehmensanteile eines der beiden Gesellschafter einer GesbR und Mitversicherungsnehmers an einen Dritten im Rahmen eines Gesellschafterwechsels anders zu behandeln, als die Veräußerung des gesamten Unternehmens. Daher ist ein gesetzlicher Vertragseintritt der Ehefrau des Klägers nach dieser Bestimmung anzunehmen. Es ist deshalb ihre Zustimmung zur Führung des Deckungsprozesses erforderlich.

3. Zur Zessionsklausel nach Artikel 7.2.3. ARB 2000:

Danach ist vom Versicherungsschutz auch die Geltendmachung von Forderungen ausgeschlossen, die an den Versicherungsnehmer abgetreten wurden.

Bei der Forderung, für deren Geltendmachung der Kläger Deckung begehrt, handelt es sich um einen erst nach dem Gesellschafterwechsel entstandenen, deliktischen Amtshaftungsanspruch der GesbR, der nach der Aktenlage niemals abgetreten wurde. Da wie ausgeführt durch die Zustimmung eines Gesellschafters im Sinn des § 890 ABGB zur alleinigen Einforderung durch den anderen Gesellschafter materiellrechtlich keinerlei Vermögensverschiebung zwischen den Gesellschaftern eintritt, ist darin keine Zession zu erblicken. Für die Anwendbarkeit dieses Risikoausschlusses besteht daher im vorliegenden Fall trotz der Notwendigkeit der Zustimmung der Ehegattin des Klägers zu dessen alleiniger Verfolgung des Amtshaftungsanspruchs kein Raum.

4. Da das Verbot von Überraschungsentscheidungen auch für die Rechtsmittelgerichte gilt, muss eine Erörterung der dargestellten Problematik mit den Parteien erfolgen und dem Kläger die Möglichkeit zur Schlüssigstellung seines Vorbringens gegeben werden. Dazu ist die Rechtssache nach Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen an das Erstgericht zurückzuverweisen.

5. Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 52 ZPO.