Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin Dr. Schenk als Vorsitzende sowie die Hofräte Dr. Vogel, Dr. Jensik, Dr. Musger und Dr. Schwarzenbacher als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M***** GmbH, *****, vertreten durch Zöchbauer Frauenberger, Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte Partei A***** GmbH, *****, vertreten durch Gheneff Rami Sommer Rechtsanwälte KG in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 50.000 EUR), über die außerordentlichen Revisionsrekurse beider Parteien gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 17. November 2010, GZ 3 R 55/10w 10, womit die einstweilige Verfügung des Handelsgerichts Wien vom 26. April 2010, GZ 30 Cg 70/10m 6, teilweise abgeändert wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Revisionsrekurs der klagenden Partei wird teilweise, dem Revisionsrekurs der beklagten Partei zur Gänze Folge gegeben.
Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass die Entscheidung zu lauten hat:
„Zur Sicherung des Anspruchs der klagenden Partei auf Unterlassung wettbewerbswidriger Handlungen wird der beklagten Partei bis zur Rechtskraft des über diesen Teil des Unterlassungsbegehrens ergehenden Urteils verboten, im geschäftlichen Verkehr unter Berufung auf die von der ÖAK veröffentlichten Daten zu behaupten und/oder die Behauptung zu verbreiten, „H*****“ wäre die mit Abstand größte Gratis Tageszeitung Österreichs, wenn und insoweit in der Auflagenliste der ÖAK in der Meldekategorie „Tageszeitung Gratis“ ausschließlich „H*****“ ausgewiesen ist, und/oder sinngleich irreführende Behauptungen aufzustellen und/oder zu verbreiten.
Das Mehrbegehren, der beklagten Partei mittels einstweiliger Verfügung zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr unter Berufung auf von der ÖAK veröffentlichte Daten
a) die vorher angeführte und/oder sinngleich irreführende Behauptungen aufzustellen und/oder zu verbreiten, wenn „H*****“ nicht österreichweit erscheint;
b) zu behaupten und/oder die Behauptung zu verbreiten, „H*****“ reihe sich im „Gesamt Ranking“ laut ÖAK souverän auf Platz 2 ein, und/oder sinngleiche Äußerungen zu tätigen, wenn und insoweit die ÖAK ein derartiges „Gesamt Ranking“ nicht ausweist, wird abgewiesen.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 995,95 EUR (darin 166,66 EUR USt) bestimmten anteiligen Kosten der Äußerung zum Sicherungsantrag binnen 14 Tagen zu ersetzen.“
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei 2.637,81 EUR (darin 208,26 EUR USt und 1.388,25 EUR Barauslagen) an Rekurskosten binnen 14 Tagen zu ersetzen. Die Kosten ihrer Rekursbeantwortung hat die klagende Partei zu einem Viertel vorläufig, zu drei Viertel aber endgültig selbst zu tragen.
Die Kosten ihres Revisionsrekurses hat die klagende Partei zu einem Drittel vorläufig und zu zwei Drittel endgültig selbst zu tragen.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 2.072,44 EUR bestimmten Revisionsrekurskosten (darin 139,74 EUR USt und 1.234 EUR Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Text
Begründung:
Die Klägerin ist Medieninhaberin der Tageszeitung „Ö*****“, die in Österreich bundesweit täglich von Montag bis Sonntag erscheint. In einigen Ballungszentren wird sie von Montag bis Freitag als Gratisauflage verteilt.
Die Beklagte ist Medieninhaberin der Tageszeitung „H*****“, die von Montag bis Freitag nur in Wien sowie in einigen Ballungszentren in Niederösterreich und Oberösterreich, insbesondere in U Bahnstationen und über Verteilboxen gratis verteilt wird.
In der Ausgabe ihrer Tageszeitung „H*****“ vom 24. Februar 2010 berichtete die Beklagte unter Berufung auf vom Verein „Österreichische Gesellschaft zur Feststellung der Verbreitung von Werbeträgern/Österreichische Auflagenkontrolle“ (in der Folge ÖAK) veröffentlichte Druckauflagezahlen über die Position ihres Blattes auf dem Zeitungsmarkt wie folgt:
Beide Parteien sind Mitglieder der ÖAK. Diese publiziert regelmäßig die hier von ihren Mitgliedern gemeldeten Auflagezahlen von Printmedien. Sie führt die Zeitung der Klägerin in der Kategorie „Tageszeitungen Kauf“. Die Tageszeitung der Beklagten „H*****“ ist die einzige Tageszeitung, die in der Kategorie „Tageszeitungen Gratis“ geführt wird.
Es gibt folgende Meldekategorien: „Tageszeitungen Kauf (Montag bis Samstag)“ hier werden die Durchschnittsauflage jedes einzelnen Werktags sowie als Zusammenfassung die Durchschnittsauflage aller Werktage gemeldet „Sonntag/Feiertagszeitungen Kauf“, „Wochenzeitungen Kauf“, „Tageszeitungen Gratis“ und „Sonn /Feiertagszeitungen Gratis“. Ein Mehrfachausweis von Exemplaren in mehreren Meldekategorien ist unzulässig.
Die „K*****“ und „Ö*****“ werden in der Kategorie „Tageszeitungen Kauf“ ausgewiesen. In der Auflagenliste zweites Halbjahr 2009 wird der Durchschnittswert der Druckauflage von Montag bis Samstag für „Ö*****“ mit 340.866 sowie von Montag bis Freitag mit 370.960 angegeben. In der Kategorie „Tageszeitungen Gratis“ wird nur „H*****“ ausgewiesen. Die ÖAK weist kein „Gesamt Ranking“ aus.
Die durchschnittliche Druckauflage der Gratis Tageszeitung „H*****“ von Montag bis Freitag wurde von der ÖAK mit 506.486 Stück veröffentlicht. Die durchschnittliche Druckauflage der „K*****“ von Montag bis Samstag wurde von der ÖAK mit 528.740 Stück angegeben. Für „H*****“ ist die zweithöchste durchschnittliche Druckauflagezahl ausgewiesen; als nächstes dahinter liegen die für die Tageszeitung „Ö*****“ veröffentlichten Druckauflagezahlen.
Rechtliche Beurteilung
Die außerordentlichen Revisionsrekurse beider Parteien sind wegen der korrekturbedürftigen Auslegung der beanstandeten Werbeaussagen durch das Rekursgericht zulässig und auch (in Ansehung der Klägerin teilweise) berechtigt.
Sowohl nach der Rechtslage vor als nach der UWG Novelle 2007 ist beim Irreführungstatbestand zu prüfen,
a) wie ein durchschnittlich informierter verständiger Interessent für das Produkt, der eine dem Erwerb solcher Produkte angemessene Aufmerksamkeit anwendet, die strittige Ankündigung versteht,
b) ob dieses Verständnis den Tatsachen entspricht und ob
c) eine nach diesen Kriterien unrichtige Angabe geeignet ist, den Kaufinteressenten zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er sonst nicht getroffen hätte (stRsp RIS Justiz RS0123292).
Der Bedeutungsinhalt von Äußerungen richtet sich nach dem Gesamtzusammenhang und dem dadurch vermittelten Gesamteindruck, den ein redlicher Mitteilungsempfänger gewinnt (zuletzt etwa 4 Ob 118/10x mwN); gelegentlich wird in diesem Zusammenhang auch vom Verständnis eines „unbefangenen Durchschnittslesers gesprochen“ (RIS Justiz RS0031883). Ist der Sinngehalt der beanstandeten Äußerung nach dem Verständnis des unbefangenen Durchschnittsbetrachters in einer bestimmten Richtung klar, so kann schon aus diesem Grund die Anwendung der sogenannten „Unklarheitenregel“ nicht mehr in Betracht kommen (stRsp, RIS Justiz RS0085169). Überdies hat der Oberste Gerichtshof wiederholt ausgesprochen, dass das Grundrecht auf freie Meinungsäußerung es ausschließt, eine entferntere, bloß mögliche Deutung der beanstandeten Formulierung zur Ermittlung des für ihre rechtliche Beurteilung relevanten Tatsachenkerns heranzuziehen (6 Ob 46/08w; 4 Ob 118/10x, je mwN; RIS Justiz RS0121107 [T4]).
Die Anwendung dieser Grundsätze führt zu folgender Beurteilung der hier beanstandeten Werbeaussagen:
Die Behauptung, „mit 506.486 Exemplaren Druckauflage ist 'H*****' mit Abstand größte Gratis Tageszeitung Österreichs“ wird vom durchschnittlich verständigen Leser so verstanden, dass es in Österreich keine auflagenstärkere Gratis Tageszeitung als „H*****“ gibt. Das Verständnis der Vorinstanzen, diese Aussage könne auch so verstanden werden, dass „H*****“ österreichweit verteilt werde, was unrichtig ist, liegt nach Ansicht des erkennenden Senats so fern, dass sie für die Beurteilung der beanstandeten Aussage nicht heranzuziehen ist. Das von der Klägerin angestrebte Verbot erweist sich daher als unberechtigt.
Dem berechtigten Revisionsrekurs der Beklagten war daher Folge zu geben.
Zu Recht wendet sich die Klägerin aber gegen die Abweisung des von ihr beantragten Verbots der Behauptung, „H*****“ sei die mit Abstand größte Gratis