Der Oberste Gerichtshof hat durch die Präsidentin Hon Prof. Dr. Griss als Vorsitzende und durch die Hofräte Dr. Vogel, Dr. Jensik, Dr. Musger und Dr. Schwarzenbacher als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei U***** B*****, vertreten durch Mag. Dr. Lothar Wiltschek, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei S***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Franz Gütlbauer und andere Rechtsanwälte in Wels, wegen Unterlassung, Rechnungslegung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Sicherungsverfahren 33.000 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Linz als Rekursgericht vom 12. November 2010, GZ 4 R 220/10s 9, womit infolge Rekurses der klagenden Partei der Beschluss des Landesgerichts Wels vom 14. Oktober 2010, GZ 26 Cg 192/10d 4, bestätigt wurde, folgenden
Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 1.821,24 EUR (darin 303,54 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsrekursbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Begründung:
Der Kläger ist Inhaber der österreichischen Wortmarke Nr 254 407 „MAX“ (Beginn der Schutzdauer: 11. 12. 2009) für Waren der Klassen 6, 19 und 37, darunter auch Baumaterialien.
Die Beklagte, deren Firma (abgesehen vom Zusatz „Handels GmbH“) ausschließlich aus dem Zeichen „S*****“ besteht, vertreibt ua Befestigungsmaterialien für die Bauwirtschaft. Sie bietet Justierfüße (verwendbar für Unterkonstruktionen einer Terrasse als Abstandhalter zwischen Unterkonstruktion und Boden) in drei verschiedenen Größen im Internet und in Katalogen unter folgenden Produktbezeichnungen an: „S***** Justierfuß JF“, „S***** Justierfuß Mini“ und „S***** Justierfuß Max“ (in Katalogen auch in der Form „S***** ® Justierfuß Max“). Der als Größenangabe dienende Zusatz „Max“ wird nicht in Alleinstellung, sondern ausschließlich als Teil der gesamten Produktbezeichnung verwendet.
Zur Sicherung seines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruchs beantragt der Kläger, der Beklagten mit einstweiliger Verfügung aufzutragen, es bis zur Rechtskraft des über die Klage ergehenden Urteils zu unterlassen, Baumaterialien, insbesondere einen Justierfuß, unter der Bezeichnung „MAX“ anzubieten und/oder in Verkehr zu bringen. Die Beklagte verletze seine Marke, indem sie einen Justierfuß unter der Bezeichnung „Justierfuß Max“ anbiete.
Die Beklagte beantragt die Abweisung des Sicherungsantrags. Das Zeichen „MAX“ sei mangels Unterscheidungskraft nicht schutzfähig. „Max“ sei einerseits ein Vorname, andererseits eine allgemein übliche Abkürzung für die Größenangabe „maximal“ und insoweit ein rein beschreibendes Zeichen, für das ein Freihaltebedürfnis bestehe. Die Beklagte verwende „Max“ nur als Teil der gesamten Produktbezeichnung „S***** Justierfuß Max“. Nach dem Gesamteindruck werde das Zeichen „Max“ nicht kennzeichenmäßig verwendet. Die Markenanmeldung sei bösgläubig erfolgt.
Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. „Max“ sei als Wort des allgemeinen Sprachgebrauchs (Vorname) und gebräuchliche Abkürzung bei Größenangaben ein schwaches Zeichen mit geringer Kennzeichnungskraft. Eine Verwechslungsgefahr sei ausgeschlossen, da die Beklagte das Zeichen anders als die Marke nicht in Großbuchstaben und nur in Verbindung mit einem Teil ihrer Firma und einer Produktbezeichnung benütze.
Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluss und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 30.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Das Zeichen „Max“ sei mangels Unterscheidungskraft nicht schutzfähig, weil es sich dabei um einen üblichen und weit verbreiteten Vornamen handle. Die Marke sei ohne Verkehrsgeltungsnachweis eingetragen worden. Sei somit die Schutzfähigkeit des Zeichens bereits gem § 4 Abs 1 Z 3 MSchG zu verneinen, müsse nicht geprüft werden, ob die Beklagte das Zeichen als Beschaffenheitsangabe iSd § 10 Abs 3 Z 2 MSchG verwende und Verwechslungsgefahr vorliege.
Der Revisionsrekurs ist zulässig, weil das Rekursgericht die Schutzfähigkeit des Zeichens „Max“ unrichtig beurteilt hat; das Rechtsmittel ist aber nicht berechtigt.
1.1. Von der Registrierung als Marke sind ua Zeichen ausgeschlossen, die keine Unterscheidungskraft haben (§ 4 Abs 1 Z 3 MSchG).
1.2. Auch Personennamen können grundsätzlich als Marke eingetragen werden (vgl die beispielhafte Aufzählung markenfähiger Zeichen in § 1 MSchG).
1.3. Personennamen sind grundsätzlich unterscheidungskräftig, auch wenn sie verbreitet sind (EuGH Rs C-404/02 Nichols, Rn 30). Ihnen fehlt die Unterscheidungskraft nur insoweit, als sie zugleich Sachangaben für die damit bezeichneten Waren oder Dienstleistungen sind (vgl Ingerl/Rohnke , MarkenG³ § 8 Rz 147 mwN).
2.1. Die Auffassung des Rekursgerichts, dem Zeichen „MAX“ fehle als üblicher Vorname die Unterscheidungskraft, trifft daher nicht zu.
2.2. Die vom Rekursgericht zitierte Entscheidung 4 Ob 55/01v spricht nicht dagegen. In dieser Entscheidung ging es um weibliche Vornamen, mit denen Bade- und Duschbadewannen bezeichnet worden waren. Mangels Verkehrsgeltung waren die nicht registrierten Zeichen nicht nach § 9 Abs 3 UWG geschützt; bei der Beurteilung, ob eine sittenwidrige Nachahmung iSv § 1 UWG aF vorlag, wurde zwar ein ausreichendes Maß an Verkehrsbekanntheit verneint, eine gewisse Kennzeichnungskraft aber bejaht.
2.3. Auch in anderen Fällen wurden als Produkt oder Dienstleistungsbezeichnungen verwendete Vornamen als unterscheidungskräftig erachtet (4 Ob 154/06k: Amadeus für Parfumeriewaren; 17 Ob 26/09m: Oscar für [ua] einen Filmpreis; 17 Ob 21/08z: EVI und EVA BROT für [ua] Back und Konditorwaren). Für den Vornamen „Max“ kann nichts anderes gelten. Es handelt sich dabei zwar um einen gebräuchlichen Vornamen, der jedoch für Baumaterialien in keiner Weise beschreibend ist.
3.1. Im Ergebnis ist damit für den Rechtsmittelwerber aber nichts gewonnen.
3.2. Eine rechtsverletzende Benutzung einer Marke setzt nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) voraus, dass die spezifischen Interessen des Markeninhabers deshalb betroffen sind, weil die Benutzung durch den Dritten die Funktionen der Marke beeinträchtigt oder beeinträchtigen könnte, insbesondere ihre Hauptfunktion, die Gewährleistung der Herkunft der Waren oder Dienstleistungen gegenüber den Verbrauchern („markenmäßige Benutzung“; grundlegend EuGH Rs C 206/01 Arsenal Football, Rn 56; weitere Nachweise bei Ingerl/Rohnke , MarkenG³ § 14 Rz 128). Die Ursprungsgarantie als Hauptfunktion der Marke wird dann beeinträchtigt, wenn das Zeichen von dem Dritten für seine Waren oder Dienstleistungen in der Weise benutzt wird, dass die Abnehmer es als Herkunftskennzeichnung dieser Waren oder Dienstleistungen auffassen (EuGH Rs C
3.3. Nach dem bescheinigten Sachverhalt hat die Beklagte die Marke des Klägers nur als Teil einer gesamten Produktbezeichnung („S***** Justierfuß Max“) verwendet, wobei dieser Zusatz nur der Größenangabe (Max als Unterscheidung zu Mini) dient. Das Zeichen steht damit regelmäßig erst an dritter Stelle nach dem Firmenschlagwort der Beklagten und der Gattungsbezeichnung des Produkts („Justierfuß“). In den Katalogen der Beklagten ist (nur) deren Firmenschlagwort mit dem (hochgestellten) Zeichen ® verbunden.
3.4. Bei dieser Verwendungsart wird das strittige Zeichen „Max“ vom durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der betreffenden Waren- oder Dienstleistungsart (zum Beurteilungsmaßstab siehe EuGH Rs C 342/97 Lloyd, Rn 26) zweifelsfrei nicht als betrieblicher Herkunftshinweis, sondern als Unterscheidungskriterium für die Produktgröße (im Vergleich zu „Mini“) aufgefasst. Mangels rechtsverletzender Benutzung des strittigen Zeichens haben die Vorinstanzen daher den Sicherungsantrag im Ergebnis zu Recht abgewiesen.
4. Nur ergänzend ist dem Rechtsmittelwerber zu erwidern, dass er seine Auffassung von fehlender Verwechslungsgefahr nicht auf Rechtsprechung des EuGH stützen kann. Der EuGH hat in der Rechtssache C 120/04 - Thomson life ausgesprochen, dass bei identischen Waren oder Dienstleistungen Verwechslungsgefahr für das Publikum bestehen kann, wenn das strittige Zeichen durch die Aneinanderreihung der Unternehmensbezeichnung eines Dritten und einer normal kennzeichnungskräftigen eingetragenen Marke gebildet wird und die ältere Marke im zusammengesetzten Zeichen eine selbständig kennzeichnende Stellung behält. Diese Konstellation trifft den Anlassfall nicht, weil hier die Marke des Klägers im komplexen Kennzeichen „S***** Justierfuß Max“ nach dem Verständnis des Publikums (siehe dazu schon Punkt 3.4.) keine selbständig kennzeichnende Stellung behält.
5. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 393 Abs 1 EO iVm §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.
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