17Ob19/10h – OGH Entscheidung

Die Klägerin begehrt vom Beklagten, es zu unterlassen,

„den Inhalt der Domain www.amade.at in einer Aufmachung wie Urteilsbeilagen ./A, ./KK oder ./OO zu gestalten und bei Gestaltung des Inhalts dieser Domain Zeichen, Begriffe und Logos beinhaltend die Bezeichnung 'amade' in einer gegenüber den registrierten Marken der Klägerin verwechslungsfähigen Form, wie insbesondere das Logo 'sommer.amade.eu' in weißer Schrift auf rotem Balken und die Anführung der Sub-Level-Domains mit dem Inhalt bike.amade.at, golf.amade.at, almwandern.amade.at, klettern.amade.at, reiten.amade.at, fischen.amade.at, nordic walking.amade.at, wellness.amade.at, sommer.amade.at, herbst.amade.at, winter.amade.at, frühling.amade.at, amadecard.amade.at, skifahren.amade.at, zu verwenden.“

Weiters begehrt sie die Feststellung, dass der Beklagte ihr für sämtliche Schäden hafte, die

„darauf zurückzuführen sind, dass die beklagte Partei die Internet-Homepage 'amade.at' missbräuchlich in der Art betrieben hat, dass die Art der Benutzung geeignet war, Verwechslungen mit der klagenden Partei und den Skiverbünden, an denen die klagende Partei beteiligt ist (insbesondere Sportwelt amadé, Skiverbund amadé), hervorzurufen.“

Die Aufmachung der Website vermittle den Eindruck, es handle sich um eine offizielle Seite der „Ski amadé“, was sich vor allem aus Bezeichnungen wie „Wir sind@Amade“ ergebe. Damit greife der Beklagte in ihr Namensrecht, in den Schutz ihrer Unternehmensbezeichnung und in ihre Marken ein; weiters nutze er den Bekanntheitsgrad von „Ski amadé“ schmarotzerisch aus. Es bestehe Verwechslungsgefahr, die Website werde aufgrund ihrer Gestaltung mit der Klägerin in Verbindung gebracht. Der Anspruch werde auch auf die §§ 1 und 2 UWG gestützt, weil der Beklagte den Eindruck erwecke, namens „Ski amadé“ tätig zu werden. Schadenersatz gebühre nach § 9 Abs 2 UWG. Ein Leistungsbegehren sei nicht möglich, weil noch nicht absehbar sei, wann der Beklagte sein rechtswidriges Verhalten einstellen werde.

Der Beklagte wendet ein, dass zwischen den Streitteilen kein Wettbewerbsverhältnis bestehe. Anders als die Klägerin erbrächten „die Beklagten“ Telekommunikations- und Provider-Dienstleistungen; es bestehe daher durchgreifende Branchenverschiedenheit. Der Oberste Gerichtshof habe bereits ausgesprochen, dass die Domain amade.at dem Beklagten „nicht entzogen“ werden könne; die zusätzliche Verwendung generischer Begriffe (sommer.amade.at, golf.amade.at etc) beeinträchtige die Kennzeichenrechte der Klägerin nicht. Verwechslungsgefahr bestehe nicht; es erfolge nur eine Verlinkung auf „Plattformen“, was stets zulässig sei. Durch das Impressum sei für jeden Nutzer ersichtlich, von wem das Angebot stamme. Der Beklagte präsentiere lediglich seine eigene Gemeinschaftsmarke „sommer.amade.eu“; weiters verfüge er über die Gemeinschaftsmarke „AMADE“. Das Feststellungsbegehren sei mangels Kennzeichenrechtsverletzung unberechtigt.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es stellte fest, dass der Beklagte die „Website amade.at“ als „Freizeitvergnügen“ betreibe, ohne daraus ein „Entgelt“ zu „erzielen“. Betreiber fremder Websites müssten für die vom Beklagten eingerichtete Verlinkung nichts zahlen. Nach dem Inhalt der vom Beklagten betriebenen Website liege keine Verwechslungsgefahr zu den für die Klägerin registrierten Marken vor. Zwar sei eine gewisse Waren- bzw Dienstleistungsähnlichkeit (Freizeitangebote) gegeben, der Beklagte biete aber im Wesentlichen nur Links zu Internetauftritten an, deren Inhalt keine Verwechslungsgefahr gegenüber den von der Klägerin registrierten Marken begründe. Im Gegensatz zu einem Vorverfahren stelle der Beklagte keinen direkten Zusammenhang mit dem Fremdenverkehr in der Region „Ski amadé“ her. Zudem sei aus dem Impressum ersichtlich, dass die Website nicht vom Schiverbund betrieben werde.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 30.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision nicht zulässig sei.

Die Beweisrüge zur Feststellung, dass der Beklagte die strittige Website als „Freizeitvergnügen“ betreibe, ohne für die darauf eingerichteten Links ein Entgelt zu bekommen, sei zwar „nachvollziehbar“, sie beruhe aber letztlich auf bloßen Vermutungen. Für die begehrte positive Feststellung einer Tätigkeit „aus wirtschaftlichen Gründen“ gebe es kein ausreichendes Substrat aus dem Beweisverfahren. Die Frage sei aber unerheblich, weil jedenfalls die Verwechslungsgefahr fehle. Die „Bezeichnungen“ des Beklagten unterschieden sich durch den fehlenden Akzent von den Marken der Klägerin, weswegen eine Subsumtion unter § 10 Abs 1 Z 1 MSchG nicht in Betracht komme. Aufgrund des Inhalts der vom Beklagten betriebenen Website bestehe auch keine Verwechslungsgefahr zu den Marken der Klägerin. Die Website enthalte im Wesentlichen nur Links zu nicht von ihm betriebenen Websites. Die „thematischen Überschneidungen“ auf den verlinkten Websites reichten nicht aus, um Verwechslungsgefahr iSd § 10 Abs 1 Z 2 MSchG zu begründen. Auch die vom Beklagten selbst unter golf.amade.at angebotene Golfcard sei nicht verwechslungsfähig. Die Zeichenähnlichkeit sei zu „relativieren“, weil der Beklagte auf seiner Homepage die Bezeichnung „sommer.amade.eu“ verwende, die sich nicht nur im Wortlaut von den Marken der Klägerin unterscheide, sondern auch in einem roten Balken und ohne Akzent angeführt sei. Eine sklavische Nachahmung der Marken der Klägerin liege daher nicht vor. Zudem sei aus dem (anzuklickenden) Impressum klar ersichtlich, dass die Website nicht vom Schiverbund betrieben werde. Irreführungseignung, eine jedenfalls unzulässige Geschäftspraktik nach Z 13 des Anhangs zum UWG oder eine Leistungs- oder Rufausbeutung nach § 1 UWG lägen ebenfalls nicht vor. Die Revision sei nicht zuzulassen, weil die Verwechslungsgefahr von den Umständen des Einzelfalls abhänge.

(b) Im vorliegenden Fall hat das Erstgericht zwar festgestellt, dass der Beklagte die strittige Website „als Freizeitvergnügen“ betreibe, ohne dafür ein Entgelt zu bekommen. Selbst wenn man annimmt, dass das Berufungsgericht diese Feststellung übernehmen wollte, steht damit aber nur fest, dass der Beklagte aus dem Betrieb der Website selbst keinen Gewinn erzielt. Wohl aber fördert er damit sowohl seinen eigenen als auch fremden Wettbewerb. Denn nach den Feststellungen führen einige der auf der Website zur Verfügung gestellten Links zu Internetauftritten mit geschäftlichem Inhalt, und zwar sowohl zu solchen des Beklagten selbst ( golf.amade.at : Vertrieb einer „Golfcard“ zum Preis von 60 EUR) als auch zu solchen gewerblich tätiger Dritter ( fischen.amade.at : Vermittlung von Anglerhotels durch ein Reisebüro). Damit ist aber auch die Nutzung des Begriffs „amade“ in diesen Links eine geschäftliche Handlung, dient sie doch der Förderung der wirtschaftlichen Tätigkeit des Beklagten und von Dritten. Gleiches gilt für die Nutzung des Begriffs „amade“ in der Domain der strittigen Website selbst. Denn auch damit macht der Beklagte mittelbar über die Links eigene und fremde geschäftliche Angebote für die Öffentlichkeit zugänglich. Dass ein anderer Zweck eindeutig im Vordergrund gestanden wäre, lässt sich dem festgestellten Sachverhalt nicht entnehmen.

1.3. Im konkreten Fall nutzte der Beklagte den Begriff „amade“ zur Kennzeichnung von Waren und Dienstleistungen.

(a) Diese Nutzung erfolgte zunächst durch die Verwendung dieses Begriffs in den Links auf seiner Website. Denn deren konkrete Gestaltung (zB golf.amade.at ) erweckte den Eindruck, dass die auf den verlinkten Seiten enthaltenen Angebote in einem Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Tätigkeit jenes Unternehmens stünden, das über das als solches unterscheidungskräftige - Zeichen „amade“ verfügt. Damit hatten die Links eine kennzeichnende Funktion, die bei Dienstleistungsidentität oder -ähnlichkeit das insofern ausschließliche Recht der Klägerin aus der Marke „AMADÉ“ beeinträchtigen konnte ( Ingerl / Rohnke , Markengesetz 3 , nach Art 15 Rz 189 mwN). Nur zu Klarstellung ist festzuhalten, dass es in diesem Zusammenhang nicht (allgemein) um die Haftung des Linksetzers für Inhalte auf verlinkten Websites geht; entscheidend ist vielmehr der Umstand, dass das fremde Kennzeichen bereits im Link aufscheint.

(b) Kennzeichnende Funktion hatte auch die Domain amade.at selbst. Maßgebend für die Beurteilung, ob eine Marke durch Aufnahme in eine Domain im Sinn des § 10a MSchG also kennzeichenmäßig - benutzt wird, ist der Inhalt der Website (4 Ob 327/00t = MR 2001, 194 [ Pilz ] = wbl 2001, 337 [ Thiele ] = ÖBl 2001, 225 [ Kurz ] - cyta.at; RIS Justiz RS0114773; zuletzt etwa 17 Ob 9/08k = ÖBl LS 2008/161, 167 eltern.at). Eine kennzeichenmäßige Benutzung liegt jedenfalls vor, wenn dort Waren oder Dienstleistungen angeboten werden ( Ingerl / Rohnke , Markenrecht 3 nach § 15 Rz 117 mwN; diese Ansicht liegt auch der einhelligen österreichischen Rsp zur Kennzeichenverletzung durch Domainnamen zugrunde; vgl etwa 4 Ob 327/00t - cyta.at und - zwischen den Parteien - 4 Ob 6/06w = MR 2007, 103 [ Thiele ] amade.at II). Nicht anders ist der Fall zu beurteilen, wenn auf einer Website Links zu Angeboten in anderen Internetauftritten gesetzt werden. Denn auch in diesem Fall dient die Domain der Kennzeichnung eines Angebots von Waren oder Dienstleistungen, das wenngleich mittelbar - über die unter der Domain betriebene Website erreicht werden kann.

1.4. Soweit der Begriff „amade“ im geschäftlichen Verkehr (oben 1.2.) zur Kennzeichnung von Waren und Dienstleistungen (oben 1.3.) verwendet wird, ist in einem letzten Schritt zu prüfen, ob Verwechslungsgefahr iSv § 10 Abs 1 Z 2 MSchG besteht. Dafür ist wieder der Inhalt der Website maßgebend (4 Ob 327/00t cyta.at; RIS-Justiz RS0114773; zuletzt etwa 17 Ob 9/08k eltern.at). Im vorliegenden Fall kommt es dabei nicht nur auf die Gestaltung des Internetauftritts des Beklagten selbst an, sondern auch auf das konkrete Angebot, das Nutzer über die auf „amade.at“ bereitgestellten Links erreichen können.

Ob Verwechslungsgefahr iSv § 10 Abs 1 Z 2 MSchG vorliegt, ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Maßgebend sind die Kennzeichnungskraft der verletzten Marke, die Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen und die Ähnlichkeit der von den Zeichen erfassten Waren (RIS-Justiz RS0121500). Dabei ist auf die Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren Bedacht zu nehmen. So kann ein geringer Grad der Gleichartigkeit der erfassten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (4 Ob 124/06y = ÖBl 2007, 210 [ Gamerith ] - Hotel Harmonie mwN; RIS-Justiz RS0121482; zuletzt etwa 17 Ob 20/08b = ÖBl 2009, 180 [ Schnider / Kresbach ]) - BOTOX).

Im vorliegenden Fall besteht zwischen der Marke „AMADÉ“ und der Domain amade.at hohe Zeichenähnlichkeit (4 Ob 6/06w amade.at II). Die in einigen verlinkten Internetauftritten enthaltenen Angebote fallen entweder vollständig in den Schutzbereich der Marke (Hotelvermittlung unter fischen.amade.at als „Dienstleistung eines Reisebüros“) oder stehen damit zumindest in einem engen Zusammenhang („Golfcard“ mit Greenfee-Ermäßigungen unter golf.amade.at ). Das begründet die Gefahr von Verwechslungen; bei den beteiligten Verkehrskreise kann der Eindruck entstehen, die Angebote stammten von der Klägerin oder von Unternehmen, die mit der Klägerin in wirtschaftlicher Verbindung stehen.

1.5. Die Klägerin bekämpft mit ihrem umfassenden Unterlassungsbegehren einerseits die gesamte Gestaltung des unter amade.at betriebenen Internetauftritts („... den Inhalt der Domain www.amade.at in einer Aufmachung wie Urteilsbeilagen ./A, ./KK oder ./OO zu gestalten ...“) und andererseits offenkundig unabhängig von der Domain jegliche Nutzung des Begriffs „amade“ in diesem Internetauftritt. Beides ist nach den oben angestellten Erwägungen in einem kleinen Teilbereich berechtigt. Die auf der Website enthaltenen Links auf kommerzielle Angebote im Tourismusbereich sind aus zwei Gründen zu untersagen: Zum einen gehören sie (unabhängig von ihrer Gestaltung) zum Inhalt der Website und führen so zu einem Markeneingriff durch die Nutzung des Begriffs „amade“ in der Domain; zum anderen enthalten sie auch selbst diesen Begriff, worin wegen des kennzeichnenden Charakters und der dadurch begründeten Verwechslungsgefahr ebenfalls eine Markenverletzung liegt.

Abgesehen von den Links zu kommerziellen Angeboten handelt der Beklagte bei der konkreten Gestaltung seiner Website nicht im geschäftlichen Verkehr. Damit sind markenrechtliche Ansprüche in diesem Bereich jedenfalls ausgeschlossen.

2. Weitergehende Unterlassungsansprüche lassen sich auch nicht aus den von der Klägerin genannten lauterkeitsrechtlichen Tatbeständen ableiten (Rufausbeutung; Verstoß gegen Z 13 des Anhangs zum UWG), weil auch hier nach § 1 UWG ein Handeln im geschäftlichen Verkehr erforderlich wäre. Eine nähere Prüfung dieser Ansprüche kann daher unterbleiben. Auf andere Anspruchsgrundlagen kommt die Revision nicht zurück.

3. Aus diesen Gründen ist das angefochtene Urteil in Bezug auf das Unterlassungsbegehren teilweise abzuändern. Dem Begehren ist stattzugeben, soweit es sich auf die Aufnahme von Links zu kommerziellen touristischen Angeboten in die Website des Beklagten bezieht und Verwechslungsgefahr besteht; die Abweisung des auf eine nicht geschäftliche Nutzung abzielenden Mehrbegehrens ist zu bestätigen.

Die diese Entscheidung tragenden Erwägungen können wie folgt zusammengefasst werden:

Eine Markenverletzung setzt Handeln im geschäftlichen Verkehr voraus. Diese Bedingung ist erfüllt, wenn das beanstandete Verhalten objektiv geeignet ist, den eigenen oder fremden Wettbewerb zu fördern und nicht eine andere Zielsetzung bei objektiver Betrachtung eindeutig überwiegt.

Die Verwendung eines unterscheidungskräftigen Begriffs in einem Internet-Link zu kommerziellen Angeboten des eigenen oder eines dritten Unternehmens ist in der Regel eine kennzeichenmäßige Nutzung dieses Begriffs.

4. Zu bestätigen ist demgegenüber die abweisende Entscheidung über das Feststellungsbegehren. Denn das Rechtsmittelgericht hat die rechtliche Beurteilung der Vorinstanz nur insoweit zu überprüfen, als im Rahmen einer Rechtsrüge Rechtsfragen zu (selbstständigen) Ansprüchen und Einwendungen ausgeführt worden sind (vgl E. Kodek in Rechberger , ZPO³ § 471 Rz 9 mwN; RIS-Justiz RS0043338; RS0043352 [T10, T19, T30]; 4 Ob 58/05s, 4 Ob 80/09g). Das Feststellungsbegehren betrifft einen solchen selbstständigen Anspruch. Die Klägerin nimmt dazu in der Revision nicht einmal ansatzweise Stellung, sodass das Rechtsmittel in diesem Punkt nicht gesetzmäßig ausgeführt ist. Eine weitere Prüfung hat daher zu unterbleiben.

5. Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits gründet sich auf die §§ 50, 43 Abs 1 ZPO. Der Beklagte hat das Feststellungsbegehren und etwa die Hälfte des Unterlassungsbegehrens abgewehrt. Insgesamt hat er daher mit etwa drei Fünfteln obsiegt. Die Klägerin hat ihm daher ein Fünftel seiner Kosten zu ersetzen, wobei für die Berufung mangels Durchführung einer Berufungsverhandlung nach § 23 Abs 9 RATG nur dreifacher Einheitssatz gebührt; selbst hat die Klägerin Anspruch auf zwei Fünftel der allein von ihr getragenen Pauschalgebühren aller drei Instanzen.