Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Dr. Spenling als Vorsitzenden, die Hofräte Hon. Prof. Dr. Kuras und Mag. Ziegelbauer sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Manfred Engelmann und Mag. Thomas Kallab als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Mag. T***** S*****, als Masseverwalter im Konkurs der W***** Gesellschaft m.b.H., ***** (3 S ***** des Handelsgerichts Wien), vertreten durch Dr. Thomas Jappel, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagten Parteien 1. A***** S*****, vertreten durch Freimüller/Noll/Obereder/Pilz Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, 2. Z***** KEG, *****, und 3. S***** Z*****, beide vertreten durch Schubert Hensel Rechtsanwälte in Wien, wegen 15.098,10 EUR sA (Revisionsinteresse: 12.924,69 EUR betreffend den Erstbeklagten), über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Teilurteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen vom 22. Juli 2009, GZ 8 Ra 33/09 48, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
1. Die Bezeichnung der klagenden Partei wird wie im Kopf der Entscheidung ersichtlich berichtigt.
2. Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).
Begründung:
1. Über das Vermögen der ursprünglichen Klägerin (in weiterer Folge: Arbeitgeberin) wurde nach Fällung des Teilurteils des Berufungsgerichts, aber noch während eines Verfahrens über einen Ablehnungsantrag der Arbeitgeberin, gegen die Mitglieder des Berufungssenats am 18. 12. 2009 das Konkursverfahren eröffnet. Der zur Entscheidung über den Ablehnungsantrag zuständige Senat des Berufungsgerichts setzte das Verfahren über Antrag des Masseverwalters mit Beschluss vom 26. 2. 2010 fort. Die Bezeichnung der klagenden Partei war daher im Revisionsverfahren von Amts wegen zu berichtigen.
2. Zur Entscheidung betreffend den Erstbeklagten:
Ob eine Abrede der Parteien iSd § 879 ABGB sittenwidrig ist, ist eine Frage des Einzelfalls, die wenn das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung die Grenzen des ihm eingeräumten Ermessens nicht überschritten hat die Zulässigkeit der Revision nicht rechtfertigen kann (9 ObA 15/09k; 8 ObA 42/09y; 5 Ob 149/08k uva). Eine unvertretbare Fehlbeurteilung des Berufungsgerichts vermag der Revisionswerber hier aber nicht aufzuzeigen.
Sein dazu erstattetes Vorbringen verkennt, dass es hier nicht um die Frage der Zulässigkeit der (erstmaligen) Befristung an sich geht, sondern um die Länge der Bindung des Erstbeklagten.
Bei der Beurteilung der Sittenwidrigkeit übermäßiger zeitlicher Bindung kommt es nicht nur auf das bloße Ausmaß der Bindung an; vielmehr ist im Einzelfall die sich aus dem gesamten Vertragsinhalt ergebende Stellung und Rechtslage der Vertragspartner und auch der etwaige Missbrauch der wirtschaftlichen Verhandlungsübermacht eines Beteiligten zu berücksichtigen (RIS Justiz RS0016691). Dem tragen die Überlegungen des Berufungsgerichts Rechnung, das die Bindung des Erstbeklagten nur unter Hinweis auf die sonstige Ausgestaltung des Vertrags als gröblich benachteiligend wertete und dabei insbesondere auf den geringen Grundlohn des Erstbeklagten, auf seine langen Dienstzeiten und auf den Umstand verwies, dass er ungeachtet der langen Dienstzeiten keine Möglichkeit gehabt habe, auf sein tatsächliches Gehalt Einfluss zu nehmen und so ein existenzielles Mindestmaß zu erreichen, weil er in hohem Ausmaß von äußeren Faktoren abhängig gewesen sei, die an sich ausschließlich dem unternehmerischen Risiko zuzuordnen seien. Insbesondere im Winter sei dem Beklagten nach der konkreten Vertragsgestaltung trotz sehr langer Arbeitszeit nur ein „kümmerliches Bruttoeinkommen“ verblieben.
Mit dieser Wertung des festgestellten Sachverhalts hat das Berufungsgericht weder die Grundsätze der wiedergegebenen Rechtslage verlassen, noch in der Anwendung dieser Grundsätze auf den konkreten Einzelfall seinen Ermessensspielraum überschritten. Für ein Einschreiten des Obersten Gerichtshofs besteht daher weder Anlass noch Möglichkeit.
Dass schon die Entgeltvereinbarung für sich allein sittenwidrig sei, hat das Berufungsgericht nicht angenommen, sodass auf die darauf bezogenen Ausführungen in der Revision nicht einzugehen ist.
Über die im Zusammenhang mit der behaupteten Befangenheit des Berufungsgerichts geltend gemachte Mangelhaftigkeit des Verfahrens ist der Revisionswerber auf die Entscheidung des Oberlandesgerichts Wien vom 3. 12. 2009, 13 Nc 12/09b, zu verweisen, mit der sein Ablehnungsantrag zurückgewiesen wurde.
3. Zur Entscheidung betreffend die Zweit- und Drittbeklagten:
Der auch hier wegen der behaupteten Befangenheit des Berufungsgerichts geltend gemachte Verfahrensmangel liegt aus dem schon genannten Grund nicht vor.
Das Ausnützen fremden Vertragsbruchs ist auch wenn es zu Zwecken des Wettbewerbs geschieht an sich nicht wettbewerbswidrig, es sei denn, der Dritte hat den Vertragsbruch bewusst gefördert oder sonst aktiv dazu beigetragen (RIS Justiz RS0107766; RS0079404). Die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, dass den Zweit- und Drittbeklagten hier kein derartiger Vorwurf gemacht werden kann, ist jedenfalls vertretbar. Die Revision weicht in weiten Teilen vom festgestellten Sachverhalt ab; die darin vertretene Rechtsansicht, die Zweit und die Drittbeklagte hätten den (behaupteten) Vertragsbruch des Erstbeklagten zumindest fahrlässig ausgenützt, beruht auf eigenen Schlüssen aus den selektiv wiedergegebenen Ergebnissen des Beweisverfahrens, nicht aber aus den tatsächlich von den Vorinstanzen getroffenen Feststellungen.
Nach der heute völlig herrschenden Auffassung wird auch im Anwendungsbereich des § 1162a ABGB das Arbeitsverhältnis durch einen auch unberechtigten Austritt beendet (8 ObA 113/01b; RIS Justiz RS0031773; Pfeil in ZellKomm § 1162a Rz 6; Floretta/Spielbüchler/Strasser, Arbeitsrecht I 4 160, vgl auch 420; anders noch die § 86 GewO 1859 betreffende Entscheidung 5 Ob 250/69 = SZ 42/177). Daraus leitete das Berufungsgericht ab, dass gegen den Wortlaut des § 86 GewO 1859 eine Haftung des neuen Arbeitgebers nur deshalb weil er im Sinn des 3. Tatbestands dieser Norm den Arbeiter in Kenntnis des unberechtigten Austritts „in Arbeit behält“ nicht mehr stattfindet, zumal der neue Arbeitgeber damit in das nach heutiger Auffassung bereits beendete Arbeitsverhältnis nicht mehr eingreift. Ob diese Rechtsauffassung zutrifft, braucht aber hier nicht abschließend beurteilt zu werden: Nach der Entscheidung 5 Ob 250/69 (RIS Justiz RS0060180) vermittelt nämlich dann, wenn der Arbeitnehmer bestreitet, unberechtigt ausgetreten zu sein, die bloße gegenteilige Mitteilung des bisherigen Arbeitgebers keine die Haftung nach § 86 GewO begründende Kenntnis des neuen Arbeitgebers. Da hier der Erstbeklagte behauptet hatte, er sei entlassen worden, reicht im Sinne dieser Auffassung, von der abzugehen keine Veranlassung besteht, die Darstellung der Klägerin, der Erstbeklagte sei unberechtigt ausgetreten, für die Annahme einer haftungsbegründenden Kenntnis der Zweit und Drittbeklagten vom Austritt nicht aus. Eine Verpflichtung des neuen Arbeitgebers, sich über die Richtigkeit der unterschiedlichen Darstellungen zu erkundigen, hat der Oberste Gerichtshof in der zitierten Entscheidung verneint. Darüber hinaus löste hier die Zweitbeklagte das Arbeitsverhältnis zum Erstbeklagten ohnehin bereits 10 Tage nach der Mitteilung der Klägerin auf, daher sogar noch vor Ablauf der gemäß § 1159b ABGB einzuhaltenden Kündigungsfrist, von deren Anwendbarkeit mangels gegenteiligen Vorbringens auszugehen ist. Dass es sich bei der Beendigung des neuen Arbeitsverhältnisses nur um eine „Scheinummeldung“ gehandelt habe, ist durch Tatsachenfeststellungen nicht gedeckt. Vor diesem Hintergrund ist die vom Berufungsgericht vertretene Rechtsansicht, dass hier keiner der Tatbestände des § 86 GewO 1859 erfüllt ist, im konkret zu beurteilenden Einzelfall keinesfalls unvertretbar.
Einer weiteren Begründung bedarf dieser Beschluss nicht (§ 510 Abs 3 ZPO).
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