Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Präsidentin Hon.-Prof. Dr. Griss als Vorsitzende und die Hofräte Dr. Vogel, Dr. Jensik, Dr. Musger und Dr. Schwarzenbacher als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Stadtgemeinde Schladming, *****, vertreten durch Held, Berdnik, Astner Partner Rechtsanwälte GmbH in Graz, gegen die beklagte Partei T***** GmbH, *****, vertreten durch Wolf/Theiss Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Unterlassung und Einwilligung (Streitwert 36.000 EUR sA), über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 31. August 2010, GZ 2 R 142/10i-13, womit das Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 15. Juni 2010, GZ 59 Cg 19/10k-9, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben ; die Rechtssache wird an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung zurückverwiesen .
Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens bilden weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
Die klagende Stadtgemeinde ist ein international bekannter Ort in der Obersteiermark. Für die Klägerin ist die Domain schladming.at registriert. Die beklagte GmbH beschäftigt sich mit dem Geschäftszweig „Touristeninformation“. Sie betreibt die Plattform t*****.com im Internet, eine Plattform für Tourismus Destinationen und Unterkunftgeber. Unterkünfte können auf der Plattform präsentiert werden, und bei erfolgreichen Buchungen erhält die Beklagte eine Buchungsprovision. Die Beklagte verfügt unter anderem über die Domain schladming.com . Gibt ein Internetnutzer über die Adresszeile seines Internet-Browsers schladming.com ein, so gelangt er auf eine „Schladming-Seite“, welche von der Beklagten gehostet wird. Die Haupteinnahmen der Beklagten stammen aus den Provisionen für Unterkünfte.
Die Klägerin begehrt, die Beklagte schuldig zu erkennen, es zu unterlassen, die Internet-Domain www.schladming.com zu verwenden und/oder eine andere Domain, die in verwechslungsfähiger Form den Begriff „Schladming“ enthält, zur Kennzeichnung einer Internet Website zu verwenden, und es im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs zu unterlassen, die genannte Domain im Internet zu belegen und/oder zu benützen und/oder benützen zu lassen. Weiters begehrt sie die Einwilligung der Beklagten in die Löschung der Domain.
Die Klage wird auf § 43 ABGB sowie auf §§ 1 und 9 UWG gestützt. Die Beklagte verfüge über keine eigenen Rechte an der Bezeichnung „Schladming“. Es liege eine Namensanmaßung vor, die zu einer Zuordnungsverwirrung führe. Die Internetnutzer nähmen an, dass die Website von der Namensträgerin selbst der Klägerin betrieben werde.
Die Beklagte beantragt, das Klagebegehren abzuweisen. Zwischen dem Internet-Angebot der Klägerin auf schladming.at und dem der Beklagten auf schladming.com bestehe kein Unterschied. Auch die Klägerin stelle ein „Online-Buchungstool“ zur Verfügung und betreibe auch einen „Online-Shop“. Insgesamt bestehe daher ein Interessengleichklang zwischen den Streitteilen. Eine Zuordnungsverwirrung sei schon deshalb ausgeschlossen, weil ein Unterschied zwischen .com -Domains und .at -Domains bestehe. .com -Domains würden von kommerziellen Anbietern genutzt; der Internetnutzer erwarte sich bei Aufruf einer .com -Domain jedenfalls keine Körperschaft öffentlichen Rechts. Es liege auch kein Domain-Grabbing vor; die Registrierung sei zulässig gewesen.
Die Beklagte beantragte die Einholung eines Sachverständigengutachtens aus dem EDV-Bereich zum Beweis dafür, dass die Internetnutzer bei .com Top Level Domains ein kommerzielles Angebot und nicht eine Stadtgemeinde oder einen anderen Rechtsträger des öffentlichen Rechts erwarteten, sowie dafür, dass die Internetnutzer Domainnamen nicht mehr über die Adresszeile ihres Internet-Browsers eingäben, sondern über Suchmaschinen Inhalte suchten. Bei Eingabe von schladming.com in eine Suchmaschine gehe aus der mit den Suchergebnissen angezeigten Kurzzusammenfassung des Inhalts der Website hervor, dass sich hinter der strittigen Website nicht die Klägerin verberge.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Durch die nicht genehmigte Verwendung des Namens der Klägerin in der Domain www.schladming.com habe die Beklagte unzulässiger Weise in die Namensrechte der Klägerin eingegriffen. Daraus resultiere ein Unterlassungsanspruch. Ebenso berechtigt sei das Löschungsbegehren, weil mangels Zustimmung des Namensträgers schon die Registrierung der Domain rechtswidrig sei.
Das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 30.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Die Nutzung des Namens der Klägerin als Domain durch die Beklagte greife in schutzwürdige Interessen der Klägerin ein. Auf den Inhalt der unter der Domain betriebenen Website komme es dabei nicht an. Bereits durch die Namensverwendung ohne Zusatz sei eine Zuordnungsverwirrung eingetreten; die Top-Level-Domain .com könne die Zuordnungsverwirrung nicht ausschließen. Ob Internetnutzer aufgrund der Top-Level-Domain .com hinter der Domain der Beklagten ein kommerzielles Angebot vermuteten, sei nicht erheblich. Aber auch wenn man die Top Level-Domain .com als wesentliches Kriterium für eine Zuordnungsverwirrung ansähe, käme man zu keinem anderen Ergebnis, weil die Beklagte selbst eingewandt habe, dass sich das Internetangebot der Klägerin nicht von ihrem eigenen unterscheide.
Die Revision der Beklagten ist zulässig und im Sinne ihres Aufhebungsantrags berechtigt.
Die Beklagte macht geltend, die Zeichenidentität sei zwar unstrittig, aber der Zusatz .com schließe eine Zuordnungsverwirrung aus. Die Entscheidung 17 Ob 44/08g justizwache.at sei nicht einschlägig, weil sie eine .at -Domain betroffen habe und keine .com -Domain. Sie sage nichts darüber aus, ob die Top-Level-Domain .com geeignet sei, eine Zuordnungsverwirrung auszuschließen. Dies sei im konkreten Fall jedoch zu bejahen, weshalb keine Namensverletzung vorliege. Unter einer .com Adresse vermutete niemand eine Gebietskörperschaft oder eine andere Körperschaft öffentlichen Rechts. Vielmehr sei den Verkehrskreisen klar, dass hinter einer .com -Domain in der Regel gerade keine Stadtgemeinde stehe, sondern ein kommerzieller Anbieter. Im Übrigen sei das Verfahren mangelhaft geblieben, weil kein Sachverständigengutachten zur Frage der Wahrnehmung von Top-Level-Domains durch die Verkehrskreise eingeholt worden sei. Es hätte festgestellt werden müssen, dass die Internetnutzer bei einer Top-Level-Domain .com ein kommerzielles Angebot und nicht den Internetauftritt einer Stadtgemeinde erwarten.
Die Klägerin hält dem entgegen, dass die Zuordnungsverwirrung zu bejahen sei, wenn man der Entscheidung 17 Ob 44/08g justizwache.at folge. Insoweit habe der Oberste Gerichtshof eine rechtliche Vermutung konstruiert, die keinen Gegenbeweis zulasse.
Der Senat hat dazu wie folgt erwogen:
1. Domainnamen, die einen Namen enthalten oder namensmäßig anmuten, haben Kennzeichnungsfunktion und Namensfunktion (RIS-Justiz RS0113105); ihre unbefugte Verwendung kann demnach gegen § 43 ABGB verstoßen. Durch § 43 ABGB wird auch der Name einer juristischen Person geschützt (RIS-Justiz RS0009167). Der Gebrauch eines Ortsnamens als Domainname greift in die Rechte der jeweiligen Gemeinde ein, wenn deren schutzwürdige Interessen verletzt werden (4 Ob 231/03d serfaus.at).
2. Die Nutzung eines Namens als Domain durch einen Nichtberechtigten greift im Regelfall in schutzwürdige Interessen des Namensträgers ein, ohne dass es auf den Inhalt der unter der Domain betriebenen Website ankäme: Wird ein Name ohne weiteren Zusatz als Domain verwendet, so nehmen die angesprochenen Kreise an, dass der Namensträger in welcher Weise auch immer hinter dem Internetauftritt steht; damit tritt unabhängig von dessen Inhalt eine Zuordnungsverwirrung ein (17 Ob 44/08g justizwache.at).
3. Im Zusammenhang mit Top-Level-Domains hatte sich der Oberste Gerichtshof bisher nur mit der Frage zu befassen, ob die Top-Level-Domain bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit oder Zeichenidentität eine Rolle spielt. Der Oberste Gerichtshof hat diese Frage verneint und ausgesprochen, dass die Top-Level-Domain in diesem Zusammenhang regelmäßig außer Betracht zu bleiben hat (4 Ob 73/01s
4. Diese Auffassung hat die Lehre, bezogen auf die Frage der Zuordnungsverwirrung durch Verwendung eines Namens als Domainname, als zu pauschal kritisiert ( Thiele , Anm zu 17 Ob 44/08g, MR 2009, 224) und zwischen den verschiedenen Arten von Top-Level-Domains unterschieden ( Schubert , Die Einführung sprechender Top-Level-Domains am Beispiel regionaler und Städte-Domains und ihre Beurteilung im Lichte des Marken-, Namens- und Wettbewerbsrechts, JurPC Web-Dok 112/2006). Schubert (aaO) billigt den älteren generischen Top-Level-Domains .com , .net und .org (nur) eine geringe Kennzeichnungskraft zu, weil sie eher als technisches Kriterium wahrgenommen würden.
Die Top-Level-Domain .com steht an sich für „commercial“; nach Auffassung von Thiele (kennzeichen.egal Zur Unterscheidungskraft von Top Level Domains [2005], http://www.rechtsprobleme.at/ doks/kennzeichen_egal thiele.pdf, 4. Eigene Stellungnahme) sei .com im Laufe der Zeit zum Synonym für Websites geworden, die international unter der Domain gefunden werden wollen. Gerade größere und bekannte Städte erwarte man unter der Top-Level-Domain .com zu finden.
Auch Reinhart (WRP 2002, 628 [631]) weist darauf hin, dass bei der Top-Level-Domain .com die ursprüngliche Vergabepraxis nicht oder jedenfalls nicht konsequent umgesetzt worden sei. Ein Domainname mit der Top-Level-Domain .com lasse deshalb nicht zwingend auf einen kommerziellen Teilnehmer schließen, weshalb insoweit eine Unterscheidungskraft grundsätzlich zu verneinen sei. Bei Städtenamen werde aber nur derjenige, der einen Städtenamen unter einer länderspezifischen Top-Level-Domain (etwa .at oder .de ) anwähle, regelmäßig den Hoheitsträger unter dieser Adresse vermuten, nicht aber bei Eingabe einer .com -Adresse. Denn der Verkehr ordne die Top-Level-Domain .com Wirtschaftsunternehmen zu, nicht aber zwingend Gemeinden oder anderen Hoheitsträgern.
5. Der deutsche Bundesgerichtshof befasste sich in der Entscheidung vom 21. 9. 2006, I ZR 201/03, mit der Unterscheidungskraft der Top-Level-Domain .info und verneinte ihre Eignung, die Zuordnung der Bezeichnung „solingen“ zu der gleichnamigen deutschen Stadt zu hindern. Es sei aber nicht auszuschließen, dass allgemeine, nicht länderspezifische Top-Level-Domains einer Zuordnung zu bestimmten Namensträgern entgegenwirkten.
6. Die Beklagte macht wie auch schon in erster Instanz - geltend, eine .com -Website zeige „zweifelsfrei“ das Angebot eines kommerziellen Betreibers an. Der Verkehr nehme „in jedem Fall“ an, dass eine Gebietskörperschaft unter ihrer länderspezifischen Top-Level-Domain (zB .at ) auftrete, weil dadurch auf die geografische Herkunft hingewiesen werde.
Zum Beweis ihres Vorbringens hat die Beklagte die Einholung eines Gutachtens aus dem EDV-Bereich beantragt. Das Erstgericht hat das Gutachten „vorwiegend aus rechtlichen Gründen“ nicht eingeholt. In der rechtlichen Beurteilung hat das Erstgericht auf die ständige Rechtsprechung verwiesen, wonach die Top-Level-Domain bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit außer Betracht zu bleiben hat.
Das Berufungsgericht hat den in diesem Zusammenhang gerügten Verfahrensmangel verneint; das Gutachten sei nicht zu „entscheidungsrelevanten Behauptungen“ beantragt worden. Nach der Entscheidung 17 Ob 44/08g justizwache.at greife die Nutzung eines Namens als Domain durch einen Nichtberechtigten im Regelfall in schutzwürdige Interessen des Namensträgers ein, ohne dass es auf den Inhalt der unter der Domain betriebenen Website ankomme. Ob Internetnutzer aufgrund der .com Domain ein kommerzielles Angebot vermuteten, sei daher nicht erheblich.
7. Ein Verstoß gegen § 43 ABGB liegt aber nur vor, wenn die berechtigten Interessen des Namensträgers verletzt werden, wie dies etwa durch eine Zuordnungsverwirrung geschieht. Ob es zu einer Zuordnungsverwirrung kommt, hängt davon ab, welcher Eindruck durch die jeweilige Namensverwendung hervorgerufen wird.
Verwendet ein Nichtberechtigter einen fremden Namen als Domainname, dann ist es nicht von vornherein ausgeschlossen, dass die Top-Level-Domain eine Zuordnungsverwirrung verhindert. Maßgebend ist immer die Verkehrsauffassung. Führt die Top-Level-Domain dazu, dass die beteiligten Verkehrskreise die Domain nicht dem Namensträger zuordnen und kommt es daher zu keiner Zuordnungsverwirrung, dann wird durch die Verwendung des fremden Namens als Domainname auch nicht in die Rechte des Namensträgers eingegriffen.
8. Die Frage, welche Wirkung eine (Werbe-)Aussage auf die beteiligten Verkehrskreise hat, ist eine Rechtsfrage, wenn zu ihrer Beurteilung die Erfahrungen des täglichen Lebens ausreichen; sie ist aber immer eine Tatfrage, wenn dies nicht der Fall ist (RIS-Justiz RS0043590 [T27]; RS0039926 [T26, T32]).
Der Oberste Gerichtshof hat die Frage, welchen Eindruck die Verwendung eines fremden Namens als Domainname erweckt, jeweils als Rechtsfrage behandelt (ua 4 Ob 231/03d; 17 Ob 44/08g). Ungeachtet dessen steht es den Parteien frei, Erfahrungssätze zu behaupten und unter Beweis zu stellen oder den Beweis der Unrichtigkeit der vom Obersten Gerichtshof zugrunde gelegten Erfahrungssätze anzutreten (4 Ob 96/94; 4 Ob 178/97y).
9. Die Beklagte hat behauptet, dass die beteiligten Verkehrskreise die Domain schladming.com wegen der Top-Level-Domain .com nicht der Klägerin zuordnen, und sie hat angeboten, ihre Behauptung durch ein vom Gericht einzuholendes Sachverständigengutachten zu beweisen. Ihr Beweisanbot betrifft wie zu Punkt 7 dargelegt eine für die Entscheidung erhebliche Frage; dass das Erstgericht dazu keine Tatsachenfeststellungen getroffen hat, begründet einen (sekundären) Feststellungsmangel. Dieser Mangel muss zur Aufhebung der Vorentscheidungen und zur Zurückverweisung der Rechtssache in die erste Instanz führen.
Das Erstgericht wird im fortgesetzten Verfahren ein Sachverständigengutachten zu der von der Beklagten behaupteten Verkehrsauffassung einzuholen haben. Ob ein Sachverständiger aus dem EDV-Bereich und/oder aus dem Bereich der Meinungsforschung zu bestellen sein wird, wird mit den Parteien zu erörtern sein.
Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 zweiter Satz ZPO.
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