Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Pimmer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schramm, Dr. Gitschthaler, Univ. Prof. Dr. Kodek und Dr. Nowotny in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei M***** B*****, vertreten durch Thiery Ortenburger Rechtsanwälte OG in Wien, gegen die beklagte Partei und Gegnerin der gefährdeten Partei B***** Gesellschaft m.b.H., *****, vertreten durch Dr. Peter Csoklich, Rechtsanwalt in Wien, wegen Feststellung der Unwirksamkeit von Beschlüssen über den außerordentlichen Revisionsrekurs der klagenden und gefährdeten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 14. Oktober 2010, GZ 5 R 166/10h 20, den
Beschluss
gefasst:
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).
Begründung:
Die Klägerin und gefährdete Partei wurde mit Generalversammlungsbeschluss der beklagten Gesellschaft mit beschränkter Haftung als Geschäftsführerin der Beklagten abberufen. Sie begehrt mit der vorliegenden Klage die Feststellung der Unwirksamkeit, in eventu die Nichtigerklärung dieses Generalversammlungsbeschlusses. Zur Sicherung dieses Anspruchs begehrt die Klägerin die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, womit die Ausführung des Generalversammlungsbeschlusses bis zur rechtskräftigen Erledigung der Klage aufgeschoben werde.
Das Erstgericht erließ die begehrte einstweilige Verfügung, traf aber zum behaupteten drohenden unwiederbringlichen Schaden sowohl der Klägerin als auch der Beklagten keine Feststellungen. Im Rahmen der rechtlichen Beurteilung führte das Erstgericht ua aus, aus der Abberufung eines Geschäftsführers einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung könne ein unwiederbringlicher Nachteil iSd § 42 Abs 4 GmbHG entstehen, weil die Qualitäten eines bestimmten Geschäftsführers von solcher Art sein könnten, dass durch die Beendigung seiner Tätigkeit für die Gesellschaft ein Umsatzrückgang oder eine Beeinträchtigung des Unternehmensrufs zu befürchten seien. Die Klägerin fungiere seit über drei Jahrzehnten als selbständig vertretungsbefugte Geschäftsführerin der Beklagten. Nach dem Tod von Dkfm. B***** könne sie als jene Person angesehen werden, die das Unternehmen mitaufgebaut habe und die für die Kontinuität und den wirtschaftlichen Ruf des Familienunternehmens stehe. Ihre Abberufung könne durchaus die Gefahr in sich bergen, einen Schaden für die beklagte Gesellschaft herbeizuführen, der in der Verunsicherung von Kunden oder Mitarbeitern bestehen könne, was einen negativen Einfluss auf die Geschäftstätigkeit und das Betriebsergebnis haben und darüber hinaus eine in Geld nur schwer messbare Beeinträchtigung des Rufs des Unternehmens bewirken könne.
Das Rekursgericht änderte den erstgerichtlichen Beschluss dahingehend ab, dass es das Sicherungsbegehren abwies. Es kam in rechtlicher Hinsicht zum Ergebnis, dass der Klägerin die Bescheinigung des geltend gemachten Anspruchs nicht gelungen sei. Auf die von der Beklagten im Rechtsmittel relevierte Frage einer Gefährdung iSd § 42 Abs 4 GmbHG (wozu das Erstgericht keine Feststellungen getroffen habe) müsse nicht eingegangen werden.
Der Revisionsrekurs ist unzulässig:
Die Klägerin behauptet eine Gefährdung sowohl ihrer selbst als auch der Beklagten. Zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist in beiden Fällen die Bescheinigung des geltend gemachten Anspruchs und die Bescheinigung der Gefährdung, also des drohenden unwiederbringlichen Schadens bzw Nachteils (§ 381 Z 2 EO, § 42 Abs 4 GmbHG), erforderlich (§ 389 Abs 1 EO). Dabei muss eine konkrete Gefährdung glaubhaft gemacht werden, eine bloß abstrakte Gefährdung reicht nicht aus (SZ 64/103; RIS Justiz RS0005369 [T1, T5]; RS0005175 [T13, T18, T21]; RS0005295 [T3]; RS0005118 [T1, T4, T6]; vgl Koppensteiner / Rüffler , GmbHG³ § 42 Rz 8). So genügt etwa die Behauptung, dass die Ausführung des angefochtenen Beschlusses den Ruin der Gesellschaft herbeiführen oder zumindest ihren Kredit schwer beschädigen würde, nicht (HS 374). Ebenso wenig genügt die bloß theoretische Möglichkeit einer konkreten Gefahr (drohender Kundenverlust) ohne Bescheinigung (7 Ob 92/04m = RS0005175 [T18]). Die mangelnde Bescheinigung der Gefährdung kann durch Sicherheitsleistung nicht ersetzt werden (RIS-Justiz RS0005369 [T4]).
Das Erstgericht hat im Rahmen der rechtlichen Beurteilung die oben wiedergegebenen Ausführungen gemacht, die auch Tatsachenelemente enthalten. Unter mehrfacher Verwendung des Wortes „kann“ hat das Erstgericht bloß die Möglichkeit von drohenden Nachteilen für bescheinigt erachtet. Dies impliziert aber auch, dass möglicherweise derartige Schäden nicht eintreten. Eine konkrete Gefährdung ist daher nicht bescheinigt.
Die Klägerin bekämpft in ihrem außerordentlichen Revisionsrekurs ausschließlich die Rechtsansicht des Rekursgerichts, der Anspruch der Klägerin sei nicht bescheinigt. Der Revisionsrekurs enthält zur Frage der konkreten Gefährdung keinerlei Rechtsausführungen; insbesondere wird nicht aufgezeigt, dass die Entscheidung des Obersten Gerichtshofs hier von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage abhängen würde. Das Sicherungsbegehren besteht schon mangels bescheinigter konkreter Gefährdung nicht zurecht, weshalb sämtliche im Revisionsrekurs relevierten Rechtsfragen zum Anspruch nicht entscheidungsrelevant sind und daher keine erhebliche Rechtsfrage aufwerfen. Der Revisionsrekurs war daher zurückzuweisen.
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