Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin Dr. Schenk als Vorsitzende und die Hofräte Dr. Vogel, Dr. Jensik, Dr. Musger und Dr. Schwarzenbacher als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei W***** OEG, *****, vertreten durch Dr. Martin Leitner und Dr. Ralph Trischler, Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte Partei D***** GmbH, *****, vertreten durch Bichler Zrzavy Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Unterlassung, Beseitigung, Rechnungslegung, Schadenersatz und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Sicherungsverfahren 36.000 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 27. September 2010, GZ 1 R 192/10b 13, den
Beschluss
gefasst:
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß
Der Antrag auf Zuspruch der Kosten der Revisionsrekursbeantwortung wird gemäß § 508a Abs 2 Satz 2 und § 521a Abs 2 ZPO abgewiesen.
Begründung:
Hat der Beklagte gegen eine Unterlassungspflicht verstoßen, so wird nach ständiger Rechtsprechung vermutet, dass er ihr neuerlich zuwiderhandeln wird. Er hat daher Umstände zu behaupten und zu beweisen, die eine Wiederholung seiner Handlung als völlig ausgeschlossen oder doch äußerst unwahrscheinlich erscheinen lassen (RIS Justiz RS0080065; vgl auch RS0037661, RS0080119, RS0079782). Ob die als bescheinigt angenommenen Tatsachen zur Widerlegung der Vermutung ausreichen, ist ebenso wie die Beurteilung der Wiederholungsgefahr selbst (RIS Justiz RS0012043 [T1]) eine in der Regel nicht erhebliche (RIS Justiz RS0042818, RS0031891) Rechtsfrage (allgemein zur Widerlegung einer Rechtsvermutung Zechner in Fasching/Konecny 2 § 503 ZPO Rz 213 mwN). Die „Feststellung“ des Erstgerichts, die Wiederholungsgefahr sei „nicht bescheinigt“, gehörte daher zu dessen rechtlicher Beurteilung und konnte aus diesem Grund trotz der unmittelbaren Beweisaufnahme (RIS Justiz RS0012391) vom Rekursgericht überprüft werden (4 Ob 225/07b). Die „ergänzenden“ Feststellungen des Rekursgerichts stehen nicht im Widerspruch zu jenem des Erstgerichts.
Eine aufgrund eines außerordentlichen Rechtsmittels aufzugreifende Fehlbeurteilung liegt nicht vor. Die Beklagte hat sich zwar in der Äußerung zum Sicherungsantrag nur auf fehlende Wiederholungsgefahr gestützt und einige Umstände aufgezeigt, die bei isolierter Betrachtung gegen die diesbezügliche Vermutung sprechen. Sie hat aber die Abgabe einer Unterlassungserklärung abgelehnt und im Hauptverfahren nicht nur die Wiederholungsgefahr, sondern auch das Vorliegen eines Verstoßes bestritten (vgl RIS Justiz RS0012055 [insb T9]). Diesen bereits vor der erstgerichtlichen Entscheidung aktenkundigen Umstand durfte das Rekursgericht selbstverständlich berücksichtigen.
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