Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Prückner als Vorsitzenden sowie die Hofräte und Hofrätinnen Hon. Prof. Dr. Sailer, Dr. Lovrek, Dr. Jensik und Dr. Fichtenau als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei F***** GmbH Co KG, *****, vertreten durch Dr. Markus Brand, Rechtsanwalt in Schärding am Inn, gegen die beklagte Partei H***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Robert Csokay, Rechtsanwalt in Wien, wegen 241.454,43 EUR sA, über die Revisionen beider Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 11. März 2010, GZ 3 R 3/10a 56, womit über Berufung beider Parteien das Urteil (richtig: Zwischenurteil) des Landesgerichts Klagenfurt vom 30. September 2009, GZ 26 Cg 53/07a 49, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Den Revisionen wird Folge gegeben.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben. Dem Erstgericht wird eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
Die klagende Partei ist eine Transport- und Hebetechnikgesellschaft mit Sitz in Österreich.
Die beklagte Partei betreibt ein Stahlbauunternehmen. Ihr Sitz liegt ebenfalls in Österreich.
Die beklagte Partei wurde mit Stahlbauarbeiten für eine Hochhalle beim Bau der „Neuen Messe“ in einer deutschen Stadt betraut. Die Montage und Fertigung einzelner Stahlbauteile übertrug sie an Subunternehmer, ua eine in Kroatien ansässige Montagegesellschaft (in der Folge: Subunternehmerin).
Mit Telefax vom 28. Oktober 2005, dessen Inhalt zwischen den Parteien nicht strittig ist, bot die klagende Partei der beklagten Partei unter Bezugnahme auf ein vorher geführtes Telefonat einen LR 1200 Raupenkran mit einem Hauptausleger von 44 m (in der Folge immer: Raupenkran) für einen Einsatz auf der Baustelle in Deutschland für den Zeitraum Montag, 21. November 2005 bis Ende Februar 2006 zu einem Wochenpreis von 5.500 EUR/für 50 Stunden samt An und Abfahrt, Auf und Abbau zu pauschal 24.000 EUR an.
Das Anbot legt ua fest:
„Ausdrücklich wird vereinbart, dass die … (klagende Partei) nur den Kran und den Fahrer stellt. Das Anschlagen der Last wird in eigener Verantwortung und auf eigenes Risiko durch den Auftraggeber vorgenommen.
Wir arbeiten auf Basis unserer Allgemeinen Geschäftsbedingungen ...“
Mit Telefax vom 9. November 2005 erteilte die beklagte Partei der klagenden Partei den Auftrag für die Stellung folgender Geräte für die Baustelle auf dem Messegelände:
„LR 1200 Raupenkran … zum Wochenpreis von pauschal E 5.950,00 zuzüglich Umsatzsteuer. Kalkulationsgrundlage ist ein durchgehender Einsatz von mindestens 16 Wochen sowie ein wöchentlicher Einsatz von 50/Std/Woche maximal. Der Einsatz beginnt mit dem 21. 11. 2005. Es kann schon in der vorhergehenden Woche mit dem Aufbau begonnen werden … Der Raupenkran wird von ihnen mit Bedienung für die oben genannten Zeiten und Wocheneinsätze gestellt. Die Bedienung ist im oben genannten Preis mitinbegriffen. Im oben genannten Preis ist An und Abtransport sowie Auf und Abbau der Geräte inkludiert.“
In diesem Telefax erteilte die beklagte Partei der klagenden Partei überdies einen für dieses Verfahren nicht relevanten Auftrag zur Stellung zweier Geländekräne jeweils ohne Fahrer.
Mit Telefax vom gleichen Tag nahm die klagende Partei den Auftrag der beklagten Partei an, wobei sie erneut auf die Geltung ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen und darauf verwies, dass sie nur den Kran und den Fahrer stellt und das Anschlagen der Last in eigener Verantwortung und auf eigenes Risiko durch den Auftraggeber vorgenommen wird (unstrittiger Inhalt der Beilage ./D).
Dass die klagende Partei die Hebearbeiten allein durchführen sollte, es also der beklagten Partei nur oblag, anzuordnen, welche Lasten zu heben und/oder zu transportieren sind, kann nicht festgestellt werden.
Als Ansprechpartner auf der Baustelle nannte die beklagte Partei der klagenden Partei ihren Bauleiter Thomas M***** (in der Folge immer: Bauleiter) und den Oberbauleiter der Subunternehmerin.
Ein Mitarbeiter der klagenden Partei war zu Beginn der Bauarbeiten vor Ort, um den Kran einsatzfähig zu machen.
Der Kranführer der klagenden Partei (in der Folge immer: Kranführer) hatte die Anweisung, „nur das zu machen, was erlaubt ist“.
Die Fahrer der klagenden Partei, die im Rahmen einer Erstunterweisung und durch jährliche, schriftlich dokumentierte Folgeunterweisungen geschult werden, wissen, dass sie nichts heben dürfen, was zu schwer ist.
Ab 20. November 2005 arbeitete der Kranführer mit dem Raupenkran auf der Baustelle.
Der von der klagenden Partei beigestellte Raupenkran kann Lasten bis zu 220 Tonnen heben. Diese Hublast wird jedoch nur bei einer kurzen Auslegerlänge von 20 m und einem Auslegungsradius von 4,1 m erreicht. Ein größerer Auslegungsradius oder eine größere Auslegerlänge verringern die tragbare Last.
Die von der beklagten Partei übernommenen Stahlbauarbeiten erforderten das Anheben eines insgesamt mit Gitterrosten etc ca 175 Tonnen schweren (V förmigen, 30 m langen und 9 m breiten) Trägers, der über eine Strecke von 36 m transportiert und dann auf etwa 25 m angehoben werden musste, um ihn auf einen Gerüstpfeiler zu setzen.
Der Kranführer erklärte am 31. Jänner 2006, er könne mit dem Kran 120 Tonnen heben.
Ein weiterer Bauleiter der beklagten Partei und gleichzeitig Projektleiter auf der Baustelle, DI Me*****, (in der Folge: Projektleiter) entschloss sich daher, den Träger unter Zuziehung eines Autokrans HK 700 im sogenannten Tandemhub zu heben. Diesen Autokran (Mobilkran) lieferte eine auf der Baustelle bereits eingesetzte ARGE samt Bedienungsmann.
Noch vor Ausführung des Tandemhubs war der Mitarbeiter der klagenden Partei erneut auf der Baustelle. Er besprach mit dem Kranführer und dem Oberbauleiter der Subunternehmerin den Hubpunkt. Er wusste, dass es sich um einen Tandemhub handeln würde. Er erstellte eine Übersichtsskizze mit einer Lastverteilung.
In der Folge besprach der Geschäftsleiter der ARGE, die den Autokran samt Bedienungsmann beistellte, mit dem Projektleiter der beklagten Partei den Tandemhub, wobei der Geschäftsleiter der ARGE die Position des Autokrans festlegte.
Bei einem Tandemhub muss ein Koordinator nach vorheriger Planung und Lastwertberechnung die Bewegungen der Kräne aufeinander abstimmen. Der Autokran musste im Anlassfall die erforderliche lineare Transportbewegung durch Ausladungsveränderungen bzw Drehbewegungen erzielen. Es waren daher radiale Bewegungen in Relation zum Drehpunkt des Krans ebenso zu erwarten wie eine Rotation um die Drehachse und damit ein zusätzliches Auftreten von Horizontalkräften. Das muss bei der zulässigen Hublast berücksichtigt werden. Ein derartiger Tandemhub bedarf daher einer genauen Planung und Lastwertberechnung.
Der Bauleiter der beklagten Partei hatte zuvor bereits Montagen durchgeführt. Es war dies allerdings sein erster Tandemhub. Er wusste nicht, welche Vorschriften für einen Koordinator bestehen. Ihm waren von der beklagten Partei die beiden Kranführer als Ansprechpartner genannt worden.
Tatsächlich führte die beklagte Partei vor dem Tandemhub keine Lastwertberechnung durch. Weder der Geschäftsleiter der ARGE noch der Kranführer noch der von der ARGE beigestellte Bedienungsmann verlangten eine solche Lastwertberechnung. Dadurch erfolgte auch keine Kontrolle der auf die beiden Kräne entfallenden Lasten. Es erfolgte keinerlei Alternativrechnung hinsichtlich anderer Anschlagvarianten, die es ermöglicht hätten, die Lastverteilung zu Gunsten des Raupenkrans zu verändern. Ausgehend von einer tatsächlichen Gesamtmasse des Trägers von 174,4 Tonnen wäre eine Lastverteilung von 58,8 Tonnen auf den Raupenkran und von 115,6 Tonnen auf den Autokran möglich gewesen.
So wurde jedoch ohne jede Berechnung eine Anschlagvariante gewählt, die dem Raupenkran einen Anteil von 97,3 Tonnen und dem Autokran von 77,1 Tonnen zukommen ließ. Diese Last hätte bereits bei einem Einzelhub ohne Bewegung zu einer Ausnutzung von 156,7 % geführt. Bei einem Abzug von 10 % für den Fahrbetrieb hätte die Auslastung 175,9 % betragen. Die Berücksichtigung des Tandemhubs mit weiteren 25 % führte dazu, dass die zulässige Hublast für den Raupenkran nur noch 45,20 Tonnen betragen hätte. Der tatsächliche Hub wies daher mehr als das Doppelte des Erlaubten (215,3 %) auf.
Es wurde ferner der Umstand nicht berücksichtigt, dass der Träger V förmig mit der breiten Seite nach oben gelegen war. Das führte zu einer Störkantenproblematik. Der Träger stößt an das Tragegerüst des Raupenkrans an und kann nicht höher gehoben werden. Um diesen Umstand zu beseitigen, müsste die Ausladung vergrößert werden. Das wiederum führt zu einer geringeren zulässigen Hublast.
Die Koordination des Tandemhubs führte der Bauleiter der beklagten Partei durch. Er hatte zwar keine spezielle Ausbildung für Kräne; er und der Projektleiter der beklagten Partei erschienen aber dem Geschäftsleiter der ARGE „durchaus kompetent“.
Nach Auffassung des Bauleiters der beklagten Partei lag seine Aufgabe darin, das Startkommando zu geben und dann zu schauen, dass der „Teil“ (gemeint: Last) annähernd in der Waage bleibt bzw dass die Seile nicht schräg werden.
Am Hebetag (21. Februar 2006) wurde der Träger vorerst nur kurz angehoben, um die Hilfskonstruktion, die den Träger stützte, entfernen zu können.
Der Kranführer erkennt über einen Display am Bordcomputer das Gewicht der getragenen oder angehobenen Last.
Der Kranführer konnte die dem Raupenkran zugewiesene Last nicht heben, ohne sämtliche Sicherungen auszuschalten. Er fuhr im Rüst(Montage)betrieb. Das bedeutet, dass der Kran für das Heben nicht vorgesehen ist, sondern erst aufgebaut wird. Dieser Umstand ist von außen durch ein Blitzlicht erkennbar. Dieses Blitzlicht stellt allerdings keinen Hinweis auf eine Überlast dar.
Auf der Strecke musste der Kranführer stoppen, weil ein Container zu sehr in die Fahrbahn hineinragte. Dabei blieb der Träger in der Luft. Mit einem kleinen Kran wurde der Container entfernt.
In der allerletzten Phase des Hubs kippte der Raupenkran seitlich um, wodurch die Kette riss, die das Ballastgewicht zusammenhielt. Dadurch wurde der Kranführer getötet.
Der Autokran verblieb in seiner Position. Da die Lastverteilung für den Autokran sehr günstig war, konnte der Kranführer der ARGE, die den Autokran beigestellt hatte, während des Hubvorgangs keine Gefährdung erwarten oder erkennen.
Die klagende Partei begehrt mit der am 30. März 2007 beim Erstgericht eingelangten Klage näher aufgeschlüsselte 241.454,43 EUR sA (Reparaturkosten Kran; Transportkosten; Ausfallskosten während der Stillstandsdauer, Begräbniskosten Kranführer) an Schadenersatz. Es liege ein Mietvertrag, kombiniert mit einer Dienstverschaffung des Kranführers, vor. Der Raupenkran sei vom Bauleiter der beklagten Partei nach eigenem Gutdünken im Rahmen von Baufortschritt und Bauzeitplänen eingesetzt worden. Ein Fracht oder Beförderungsvertrag sei nicht geschlossen worden. Die beklagte Partei als Kranmieterin hafte daher aus dem Mietvertrag für die zugefügten Sachschäden. Unfallursache sei gewesen, dass die beklagte Partei bzw ihre Vertreter, nämlich Projekt und Bauleiter, es unterlassen hätten, ihren Überwachungs und Kontrollaufgaben nachzukommen. Für die Durchführung des Tandemhubs sei kein geeigneter Koordinator bestellt worden. Ein Lastverteilungsplan sei nicht errechnet worden. Arbeitsanweisungen, welche Kranführer zu welchen Zeitpunkten welche Lasten übernehmen müssten, seien nicht erteilt worden. Die Tätigkeit der klagenden Partei als Maschinenunternehmerin habe ausschließlich in der Vermietung des Krans und der Zurverfügungstellung eines geeigneten Kranführers bestanden. Der beklagten Partei sei allein die Dispositionshoheit auf der Baustelle zugestanden. Der zur Verfügung gestellte Kranführer sei ausreichend ausgebildet und geschult gewesen. Die Entscheidung, wie die Last am Kran angeschlagen werden sollte, habe einzig und allein die beklagte Partei getroffen. Ihr wäre es oblegen, einen Lastverteilungsplan zu erstellen, den Arbeitsablauf festzulegen und einen aufsichtsführenden Koordinator zu bestellen, der die Arbeiten und die Einhaltung des Arbeitsablaufs sowie des Lastverteilungsplans überwachen hätte müssen. Auch die Staatsanwaltschaft S*****, die gegen den Bau und Projektleiter der beklagten Partei mit einer Geldauflage vergleichbar einem diversionellen Vorgehen nach österreichischem Recht vorgegangen sei, sei von einem Planungsverschulden der beiden leitenden Angestellten der beklagten Partei ausgegangen.
Nachdem die klagende Partei zunächst noch von der Geltung deutschen Rechts ausgegangen war, brachte sie in der Folge (S 20 f in ON 5) ausdrücklich vor, sie habe in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die Vertragsinhalt geworden seien, auch für Auslandsaufträge die Geltung österreichischen Rechts zugrunde gelegt.
Die beklagte Partei wendet ein, dass die Bedienung und Wartung des Raupenkrans der klagenden Partei oblegen sei. Die beklagte Partei habe dem Kranführer keine Anweisungen erteilt, sondern ihn nur „ersucht“, bestimmte Stahlteile zu befördern. Die beiden bei der beklagten Partei eingesetzten Angestellten (Bauleiter; Projektleiter) verfügten über keine Ausbildung, einem Kranführer Weisungen zu erteilen. Die beklagte Partei habe einen leitenden Angestellten der klagenden Partei aufgefordert, sich vor Ort die Situation zwecks Beurteilung der Einsetzbarkeit der Kräne anzusehen. Der leitende Angestellte der klagenden Partei habe dieser Aufforderung nicht entsprochen, habe jedoch über seinen Kranführer mitgeteilt, die beklagte Partei solle den Hub mit dem Kranführer planen. Unfallursache sei gewesen, dass der Kranführer seit Beginn des Hubvorgangs die Lastmomentbegrenzung des von ihm gesteuerten Krans durch Umschalten vom Betriebs in den Rüstzustand deaktiviert habe. Bei Überschreiten der zulässigen Höchstlast schalte die Lastmomentbegrenzung den Hebevorgang automatisch ab. Wäre sie nicht deaktiviert worden, wäre es unmöglich gewesen, den Träger auch nur einen Zentimeter zu heben, weil der von der klagenden Partei eingesetzte Raupenkran noch dazu in fahrendem Zustand maximal 54 Tonnen hätte heben können. Tatsächlich habe der Raupenkran die fast dreifache Last getragen. Ein Ausschalten der Lastenmomentbegrenzung während des Hubbetriebs sei strengstens verboten.
Der Tandemhub sei von der klagenden Partei in Zusammenarbeit mit der ARGE als Werkvertrag ausgeführt worden. Das Werk sei misslungen. Die beklagte Partei treffe kein Verschulden. Jedenfalls habe die klagende Partei einen absolut untüchtigen und gefährlichen Kranführer für die Bedienung des Krans zur Verfügung gestellt. Der Betrieb und die Wartung des Raupenkrans sei Sache der klagenden Partei gewesen. Es handle sich um ein kompliziertes und wertvolles Gerät. Bezüglich des Betriebs und der Wartung des Raupenkrans habe die beklagte Partei keinerlei Dispositionsmöglichkeit gehabt. Die Wahl des Einsatzes des Raupenkrans habe ausschließlich die klagende Partei bestimmt. Die beklagte Partei habe nur Transportgut, Montageort und Montagezeit festgelegt. Die klagende Partei habe im Wissen, dass Bau- und Projektleiter der beklagten Partei nicht über die notwendigen Kenntnisse zur Ausführung eines Tandemhubs verfügten, ihre Warn und Sorgfaltspflicht dadurch verletzt, dass sie die beklagte Partei nicht darüber aufgeklärt habe, dass ein Tandemhub der exakten Planung und Aufsicht bedürfe.
Im Übrigen wendete die beklagte Partei eine in der Folge im Verfahren näher präzisierte (S 1 in ON 45), rechnerisch jedoch nicht gänzlich nachvollziehbare Gegenforderung von 791.159,33 EUR aufrechnungsweise wegen erlittener unfallkausaler Schäden ein (Reparatur , Lohn , Material , Bergungs und Transportkosten für verursachte Schäden auf der Baustelle; ferner von der Haftpflichtversicherung der beklagten Partei refundierte Drittschadenskosten, wobei sich die beklagte Partei in diesem Umfang darauf berief, dass die Versicherung mit der beklagten Partei vereinbart habe, dass die beklagte Partei diese Ansprüche in eigenem Namen auf Rechnung der Versicherung betreiben solle). Die ursprünglich eingewendete Gegenforderung von 540.910,30 EUR für Sachschäden ist Gegenstand eines ruhenden Widerklageverfahrens, das die beklagte Partei einleitete.
Die beklagte Partei bestritt nicht, dass dem Vertragsabschluss die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der klagenden Partei zugrunde gelegt wurden und in diesen die Geltung österreichischen Rechts vereinbart wurde. Darüber hinaus brachte die beklagte Partei vor, dass auch gemäß Art 4 Abs 2 EVÜ österreichisches Recht anzuwenden sei.
Das Erstgericht , das die Verhandlung auf den Grund des Anspruchs einschränkte (vgl S 2 in ON 7), sprach mit Zwischenurteil aus, dass der Anspruch der klagenden Partei dem Grunde nach mit 50 % zu Recht und mit 50 % nicht zu Recht und die eingewendete Gegenforderung dem Grunde nach mit 50 % zu Recht, mit 50 % nicht zu Recht bestehe.
Es traf die eingangs wiedergegebenen Sachverhaltsfeststellungen und erachtete rechtlich, dass die klagende Partei den Raupenkran nicht ohne Personal zur Verfügung gestellt habe. Sie habe sicherstellen wollen, dass nur eine kundige Person den Spezialkran bediene. Ihr sei das Verschulden ihres Kranführers zuzurechnen, der gegen grundlegende Bestimmungen verstoßen habe. Andererseits habe es die beklagte Partei unterlassen, gerade bei einem so schwierigen Tandemhub konkrete Berechnungen und Lastverteilungen durchzuführen, obwohl sie für die Bedienung des Krans die Verantwortung übernommen habe und für die Baustelle verantwortlich gewesen sei. Einerseits hätte eine gewissenhafte Planung dazu geführt, dass der Tandemhub in dieser Form nicht stattgefunden hätte. Andererseits hätte aber schon das Nichtausschalten der Lastbegrenzung dazu geführt, dass es zu keinem Hebevorgang gekommen wäre. Es liege somit auf beiden Seiten ein Verschulden vor, wobei mangels Überwiegens des Verschuldens eines Teils mit einer Verschuldensteilung vorzugehen sei.
Beide Parteien bekämpften das Ersturteil mit Berufung: Die klagende Partei beantragte eine Abänderung des Ersturteils dahin, dass der Anspruch der klagenden Partei dem Grunde nach zu 100 % zu Recht und die eingewendete Gegenforderung als nicht zu Recht bestehend festgestellt werde. Die beklagte Partei strebte mit ihrer Berufung eine gänzliche Abweisung des Klagebegehrens an.
Das Berufungsgericht gab beiden Berufungen nicht Folge und erklärte die ordentliche Revision gemäß § 502 Abs 1 ZPO für zulässig, weil Rechtsprechung zu einem vergleichbaren Fall (Zuordnung des Fehlverhaltens einer im Rahmen eines Kranbeistellungsvertrags überlassenen Arbeitskraft) fehle.
Das Berufungsgericht erledigte die Tatsachenrüge der Parteien und übernahm sämtliche Feststellungen des Erstgerichts.
Seine rechtliche Beurteilung lässt sich wie folgt zusammenfassen:
Zwar sei mit Zwischenurteil nicht über die eingewendete Gegenforderung zu entscheiden. Die Unzulässigkeit einer entsprechenden Entscheidung sei allerdings nur über hier von keiner der Parteien erstattete Mängelrüge aufzugreifen.
Gemäß Art 4 Abs 2 EVÜ bestehe die Vermutung der engsten Verbindung zu jenem Staat, in dem die Partei, welche die charakteristische Leistung erbringe, im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ihre Hauptniederlassung habe. Die Miete beweglicher Sachen werde nach dem Recht des Staats beurteilt, in welchem der Vermieter (klagende Partei) seinen Sitz habe. Das gelte auch für Dienstleistungsverträge. Unabhängig davon führe auch der Gedanke der engsten Verbindung (Art 4 Abs 1 EVÜ) zur Geltung österreichischen Rechts, weil sowohl die klagende Partei als auch die beklagte Partei ihren Sitz in Österreich hätten.
Das Beistellen einer Arbeitsmaschine samt Überlassung einer Arbeitskraft gegen Entgelt sei Sachmiete, verbunden mit einem Dienstverschaffungsvertrag. Anderes gelte nur, wenn der Eigentümer das Gerät selbst für das Verrichten bestimmter vertraglich zugesicherter Arbeiten einsetze.
Hier sei Vertragsgegenstand keine eigenverantwortliche Herstellung eines vereinbarten Erfolgs etwa der Transport und das Anheben eines Ladeguts , sondern das Beistellen des Raupenkrans samt Kranführer gegen Entgelt gewesen. Die beklagte Partei habe die klagende Partei damit beauftragt, einen Raupenkran mit bestimmter Leistung samt Bedienung für einen bestimmten Preis zu stellen. Aus dieser rechtlichen Einordnung folge die Pflicht des Mieters (beklagte Partei), die gemietete Sache nach Beendigung des Bestandsverhältnisses in dem Zustand, in dem er sie übernommen habe, zurückzustellen. Der Mieter hafte für die Beschädigung oder übermäßige Abnutzung der Bestandsache wegen Vertragsverletzung nach allgemeinen Schadenersatzregeln. Dabei müsse er auch für fremdes Verschulden einstehen, namentlich nach den Grundsätzen des § 1313a ABGB für das Fehlverhalten von Erfüllungsgehilfen. Daraus ergebe sich grundsätzlich ein Anspruch der klagenden Partei gegenüber der beklagten Partei auf ungeschmälerten Ersatz ihres der Höhe nach noch ungewissen Schadens. Allerdings sei diese Einordnung nur zutreffend, wenn sich die klagende Partei das Fehlverhalten ihres Kranführers nicht zurechnen lassen müsse.
Der Dienstverschaffungspflichtige hafte für die Erfüllung seiner Vertragspflicht, die in der Beistellung arbeitsbereiter Dienstnehmer, nicht aber in der Verpflichtung bestehe, bestimmte Dienstleistungen mit Hilfe dieser Dienstnehmer zu erbringen oder einen bestimmten Leistungserfolg herbeizuführen. Daher übernehme der Dienstverschaffungspflichtige auch keine Haftung für den vom überlassenen Dienstnehmer zugefügten Schaden. Er habe nur für die durchschnittliche berufliche und fachliche Qualifikation und für die Arbeitsbereitschaft des verliehenen Dienstnehmers einzustehen, hafte jedoch nicht nach § 1313a ABGB für die überlassene Arbeitskraft. Von einer habituellen Untüchtigkeit des Kranführers könne im Hinblick auf die Feststellungen nicht ausgegangen werden. Dennoch sei dem Erstgericht darin beizupflichten, dass das Beachten des Betriebsrisikos des Krans, insbesondere des Einhaltens der technischen Betriebsvoraussetzungen, vor allem das Beachten der Tragkraftgrenzen, der Sphäre der klagenden Partei zugeordnet gewesen sei. Ein Kranführer habe nämlich trotz seiner vorübergehenden Eingliederung in den Betrieb des Kranbestellers darauf zu achten, dass der Kran durch die Weisungen des Bestellers beim Einsatz technisch nicht überlastet werde. Der Kranvermieter trage Sorge dafür, dass die Leistungsgrenzen des Krans bei einem konkreten Arbeitseinsatz nicht überschritten würden. Die Deaktivierung der grundlegenden Sicherheitsvorkehrung (Lastwertbegrenzung) falle somit in die Sphäre der Klägerin.
Der beklagten Partei sei hingegen anzulasten, dass sie ohne jede Berechnung jene Anschlagsvariante gewählt habe, bei welcher auf den Raupenkran eine Last von 97,3 Tonnen entfallen sei, während beim Tandemhub im Fahrbetrieb die Hublast mit 45,2 Tonnen begrenzt gewesen wäre. Die beklagte Partei habe eine genaue Planung und Lastwertberechnung unterlassen und überdies die Störkantenproblematik vernachlässigt. Die notwendige Koordination für den Tandemhub habe ein Mitarbeiter ohne spezielle Ausbildung übernommen.
Es gehe somit um ein Zusammenwirken von zwei Schadensursachen. Der Schaden sei darauf zurückzuführen, dass der Kranführer alle Sicherheitsvorkehrungen am Raupenkran ausgeschaltet habe und dass die beklagte Partei ihre Aufgabe, nämlich die notwendige Planung des Tandemhubs, vernachlässigt habe. Die vom Erstgericht vorgenommene Verschuldensteilung sei daher zu billigen.
Gegen das Berufungsurteil wendet sich die Revision der klagenden Partei aus dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung dahin, dass der Anspruch der klagenden Partei dem Grunde nach mit 100 % zu Recht bestehend und die eingewendete Gegenforderung als nicht zu Recht bestehend erkannt werde.
Die beklagte Partei strebt mit ihrer ebenfalls aus dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erhobenen Revision eine Abänderung des Berufungsurteils dahin an, dass das Klagebegehren abgewiesen werde; in eventu, dass der Anspruch der klagenden Partei dem Grunde nach „mit höchstens 25 % zu Recht und mit mindestens 75 % nicht zu Recht und die eingewendete Gegenforderung dem Grunde nach mit mindestens 75 % zu Recht und mit höchstens 25 % nicht zu Recht bestehend“ erkannt werde.
Beide Parteien stellen Eventualanträge auf Aufhebung.
Beide Parteien beantragen, der Revision der Gegenseite jeweils nicht Folge zu geben.
Die klagende Partei beruft sich zusammengefasst darauf, dass aus der vom Berufungsgericht richtig vorgenommenen Einordnung der Vereinbarung als Sachmiete, verbunden mit einem Dienstverschaffungsvertrag, abzuleiten sei, dass die klagende Partei für die überlassene Arbeitskraft nicht nach § 1313a ABGB hafte.
Die beklagte Partei meint, das Verhalten des Kranführers sei aus den vom Berufungsgericht genannten Gründen der klagenden Partei zuzurechnen. Zwischen der fehlenden Planung des Tandemhubs und dem durch das Umstürzen des Raupenkrans verursachten Schaden bestehe kein adäquater Kausalzusammenhang. Hätte der Kranführer die Lastmomentbegrenzung nicht grob fahrlässig ausgeschaltet, wäre der Hebevorgang überhaupt nicht möglich gewesen. Daher wiege das Verschulden des der klagenden Partei zuzurechnenden Kranführers jedenfalls weitaus schwerwiegender als ein allfälliges Planungsverschulden der beklagten Partei.
Die Revisionen sind aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig; sie sind im Sinne ihrer Eventualanträge auf Aufhebung auch berechtigt.
1. Die beklagte Partei hat das Vorbringen der klagenden Partei, wonach dem Vertragsabschluss deren AGB zugrunde gelegt wurden, die die Anwendung österreichischen Rechts vorsehen, nicht bestritten. Bereits aus diesem Grund haben die Vorinstanzen zutreffend österreichisches Recht zugrundegelegt (Art 3 Abs 1 EVÜ; vgl Verschraegen in Rummel ³ Art 3 des hier noch anwendbaren EVÜ Rz 5).
2. Ebenfalls zutreffend hat das Berufungsgericht erkannt, dass über eine aufrechnungsweise geltend gemachte Gegenforderung zwar nicht mit Zwischenurteil zu entscheiden ist (RIS Justiz RS0040757; 2 Ob 78/90), dass aber ein Verstoß gegen diesen Grundsatz mit hier nicht erfolgter Mängelrüge geltend zu machen gewesen wäre (2 Ob 167/73 = RZ 1974/121, 213).
3. Zutreffend ist schließlich das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass das Vertragsverhältnis zwischen den Streitteilen nicht als Werkvertrag zu qualifizieren ist:
3.1 Die Zurverfügungstellung einer Arbeitsmaschine samt Überlassung einer Arbeitskraft gegen Entgelt ist nach in Österreich herrschender Ansicht in der Regel Sachmiete verbunden mit einem Dienstverschaffungsvertrag, wenn es dem Mieter überlassen ist, wie er die Arbeitsmaschine zusammen mit der Arbeitskraft verwendet (8 ObA 73/03y = JBl 2005, 114; 8 ObA 203/02i; RIS Justiz RS0020656; Klang in Klang ² V, 13; Binder in Schwimann , ABGB³ V, § 1090 Rz 41; Würth in Rummel , ABGB³ § 1090 Rz 13).
3.2 Maßgeblich für die Abgrenzung zum Werkvertrag ist, dass der Bestandvertrag den Gebrauch einer Sache vermitteln soll. Es kommt darauf an, ob der Erfolg von dem bewirkt werden soll, für dessen Zwecke die Sache verwendet wird oder von dem Eigentümer. Das Mietverhältnis setzt begrifflich eine Sache voraus, die in die tatsächliche Gewalt des Mieters gelangt. Werden fremde Sachen, also zB technische Hilfsmittel, zur Herbeiführung eines Arbeitserfolgs benützt, also zB zum Transport einer Sache von einem Ort zu einem anderen, dann ist maßgeblich, ob diese technischen Hilfsmittel im Einzelfall dem Kunden für bestimmte Zeit gegen Entgelt zum Gebrauch überlassen oder aber vom Unternehmer selbst zur eigenverantwortlichen Herbeiführung des vom Besteller gewünschten Arbeitserfolgs verwendet werden (2 Ob 548/89; 2 Ob 51/76 = SZ 49/48).
3.3 Auch in der deutschen Lehre und Rechtsprechung wird die Auffassung vertreten, dass ein Kranvertrag, der ausschließlich die Überlassung von Bedienungspersonal und Kran ohne weitere Nebenleistungen zum Inhalt hat, als Mietvertrag, verbunden mit einem Dienstverschaffungsvertrag, zu qualifizieren ist. Nur wenn der Kranbetreiber darüber hinaus Aufgaben und Nebenleistungen übernimmt, die weitgehend Einfluss auf die Geschehensabläufe vor Ort haben, insbesondere wenn er die Leitungsmacht über die Vorgänge auf der Baustelle behält oder sonst für ein Gelingen des Hebemanövers einstehen will, ist Werkvertragsrecht anzuwenden (BGH WM 1996, 1785; BGH WM 1978, 620; BGH VersR 1968, 779; OLG München MDR 1997, 1007;
3.4 Ausschlaggebend ist somit, wer nach dem Inhalt des geschlossenen Vertrags die entscheidenden Weisungen geben sollte. Den Vertragsinhalt können die Parteien frei gestalten. Nur dann, wenn keine ausdrücklichen Vereinbarungen getroffen wurden, bedarf es einer sorgfältigen Würdigung aller feststellbaren Umstände, um durch Auslegung zu ermitteln, welche Absichten die Parteien mit der Überlassung des Krans und der Bestellung eines Kranführers verfolgten und wie sie sich die rechtliche Abwicklung des Vertragsverhältnisses gedacht haben (BGH VersR 1968, 779; OLG München MDR 1997, 1007 mwN).
3.5 Im Anlassfall wies die klagende Partei bereits in ihrem Anbot, das Grundlage der Auftragserteilung durch die beklagte Partei war, deutlich darauf hin, dass sie nur den Kran und den Fahrer beistellt, das Anschlagen der Last jedoch in eigener Verantwortung und auf eigenes Risiko durch den Auftraggeber vorgenommen wird. Es steht auch nicht fest, dass die klagende Partei mit der Planung des Tandemhubs und/oder dessen tatsächlicher Ausführung betraut war: Zwar stellte das Erstgericht fest, dass ein Mitarbeiter der klagenden Partei vor Ausführung des Hubs auf der Baustelle war, von der Durchführung eines Tandemhubs wusste, den Hubpunkt besprach und eine Skizze erstellte.
Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien (nachträglich) vereinbarten, dass diese „Übersichtsskizze“ den notwendigen Lastverteilungsplan ersetzen sollte, fehlen. Vielmehr war es in der Folge der Geschäftsleiter jener ARGE, die den für den Tandemhub eingesetzten Autokran samt Bedienungsmann stellte, der den Hub mit dem Projektleiter der beklagten Partei besprach und die Position des Autokrans festlegte. Dass die klagende Partei der beklagten Partei mitteilte, sie solle den Hub mit dem beigestellten Kranführer planen, steht nicht fest.
Auch das erstinstanzliche Vorbringen der beklagten Partei, die klagende Partei habe schuldhaft im Wissen um die mangelnden Kenntnisse der Verantwortlichen der beklagten Partei eine Warnung unterlassen, ist mit den erstgerichtlichen Feststellungen nicht in Einklang zu bringen.
3.6 Davon, dass die klagende Partei zur eigenverantwortlichen Planung und Herbeiführung des von der beklagten Partei gewünschten Erfolgs verpflichtet war, kann somit hier nicht ausgegangen werden. Das schließt aber die Annahme eines Werkvertrags aus.
3.7 Da die klagende Partei nicht für die Planung des Hubs zu sorgen hatte, fällt das evidente Planungsverschulden (fehlende Lastwertberechnung), das zu einer massiven Überlastung des gemieteten Raupenkrans führte, im Verhältnis zwischen den Streitteilen in die Sphäre der beklagten Partei.
Nicht in diesem Verfahren zu klären ist hingegen, ob die auf der Baustelle tätige ARGE, die den Autokran stellte, und/oder die Subunternehmerin gegenüber der beklagten Partei Pflichten bei der Planung und Durchführung des Hubs trafen.
4. Es bedarf daher einer Auseinandersetzung mit der Frage, ob die rechtliche Einordnung des Vertragsverhältnisses als gemischtes Rechtsgeschäft, bestehend aus Miet und Dienstverschaffungsvertrag, zwingend zur Beurteilung zu führen hat, dass der beklagten Partei als „Beschäftigerin“ das Verhalten des Kranführers auch in Ansehung des am gemieteten Raupenkran eingetretenen Sachschadens zuzurechnen ist:
4.1 Vorauszuschicken ist, dass die Deaktivierung der Lastmomentbegrenzung durch den in der Folge getöteten Kranführer ein Fehlverhalten darstellte. Bereits das Erstgericht, aber auch das Berufungsgericht haben im Hinblick auf das im Verfahren eingeholte Sachverständigengutachten die Aktivierung der Lastmomentbegrenzung als grundlegende Sicherheitsvorkehrung zur Beurteilung der Leistungsgrenzen des Krans qualifiziert. Ohne Umschaltung auf den Rüstbetrieb wäre eine Anhebung des Trägers unmöglich gewesen.
Die in der Revision der klagenden Partei aufgestellte Behauptung, auch den Verantwortlichen der beklagten Partei (Bau- und Projektleiter) sei durch das am Kabinendach aufleuchtende Blitzlicht bewusst gewesen, dass der Kranführer auf Rüst-(not )betrieb umgestellt habe, ist durch die Feststellungen widerlegt (… „das Blitzlicht stellt keinen Hinweis auf eine Überlast dar“). Der Kranführer wies auch nicht auf die Überlast hin. Die in der Revision der klagenden Partei behauptete „Notsituation“ des Kranführers die etwa bei einer Weisung der beklagten Partei, die Lastmomentbegrenzung zu deaktivieren, bestehen könnte steht ebenfalls nicht fest.
4.2 Der Dienstverschaffungsvertrag ist dadurch gekennzeichnet, dass der Dienstgeber (Überlasser) einem Dritten (Beschäftiger) den Dienstnehmer unter Aufrechterhaltung des Dienstverhältnisses zur Arbeitsleistung überlässt. Vertragsgegenstand ist die Bereitstellung des Arbeitnehmers zum Zweck der Arbeitsleistung.
Das Vermieten einer Arbeitsmaschine samt Zurverfügungstellung eines Bedienungsmannes stellt auch nach dem AÜG, das die Überlassung von Arbeitskräften regelt, keine Ausnahme vom Geltungsbereich des Gesetzes dar (§ 1 Abs 2 Z 3 lit a AÜG; Geppert , AÜG [1989] § 1 Erl 4.3.2; Schindler in ZellKomm § 1 AÜG Rz 11; 8 ObA 203/02i).
4.3 Der Dienstverschaffungspflichtige übernimmt keine Haftung für den vom überlassenen Dienstnehmer im Betrieb des Beschäftigers zugefügten Schaden ( Krejci in Rummel, ABGB³ § 1151 Rz 131 mwN, 8 ObA 73/03y = JBl 2005, 144; RIS Justiz RS0085655). Er haftet lediglich für die durchschnittliche berufliche oder fachliche Qualifikation und die Arbeitsbereitschaft des überlassenen Arbeitnehmers (9 ObA 80/04m = SZ 2005/52; RIS Justiz RS0021287).
Die beklagte Partei zieht nicht in Zweifel, dass das Berufungsgericht zutreffend eine „habituelle“ Untüchtigkeit des Kranführers (vgl dazu RIS-Justiz RS0028885) verneinte.
4.4 Hingegen haftet der Beschäftiger für ein Verschulden des ihm überlassenen Arbeitnehmers, dessen er sich zur Erfüllung einer ihm obliegenden Verpflichtung bedient, schon nach allgemeinen Grundsätzen gemäß § 1313a ABGB.
4.5 Der vorliegende Fall ist allerdings durch die Besonderheit gekennzeichnet, dass der Sachschaden, dessen Ersatz die klagende Partei in diesem Verfahren begehrt, an dem von der klagenden Partei vermieteten Kran aufgetreten ist.
4.5.1 Der Oberste Gerichtshof hat bereits ausgesprochen (5 Ob 158/72; s auch RIS Justiz RS0019170), dass ein dem Entlehner vom Verleiher eines Baggers gegen Entgelt zur Verfügung gestellter Fahrer im Betrieb des Entlehners zum Einsatz kommt, sodass sich der Entlehner für seine gegenüber dem Verleiher des Baggers zu erbringende Leistung (vertragsgemäßer Gebrauch als Voraussetzung für die beschädigungsfreie Rückstellung des entliehenen Baggers) des Fahrers als Erfüllungsgehilfe bedient.
4.5.2 Überträgt man diesen Grundsatz auf den vorliegenden Fall, wäre der Kranführer als Erfüllungsgehilfe der beklagten Partei zu qualifizieren, die sich seiner (auch) bediente, um ihrer aus § 1109 ABGB abzuleitenden Verpflichtung aus dem Mietvertrag nachzukommen, den Raupenkran nach Vertragsende in jenem Zustand (unter Berücksichtigung gewöhnlicher Abnutzung) zurückzustellen, in dem er übernommen wurde (vgl dazu Würth aaO § 1109 Rz 7 mwN).
4.5.3 Diese Auffassung hat das Berufungsgericht unter Hinweis auf eine Entscheidung des Oberlandesgericht Hamm (VersR 1966, 641) abgelehnt, weil das Beachten des Betriebsrisikos des Krans, insbesondere das Beachten der Tragkraftgrenzen, der Sphäre der klagenden Partei zugeordnet geblieben sei.
In dem dort zu beurteilenden Fall bestand eine längere Geschäftsbeziehung. Der Kranbestellerin wurde jeweils die durchzuführende Hebearbeit beschrieben; sie beriet den Auftraggeber und wählte selbst ein geeignetes Gerät aus. Das Oberlandesgericht Hamm legte die Feststellungen dahin aus, dass die Vorstellungen beider Parteien bei Vertragsschluss darauf hinausliefen, dass allein der Überlasser (Kranbesteller), der bei Vertragsabschluss auch beratend tätig war, für die Beurteilung der technischen Leistungsgrenzen der Kräne zuständig und in der Lage war und dass das auch für die Zeit der Abwicklung des Vertrags gelten sollte. Der Grund für die Zurverfügungstellung eines Kranführers durch den Kranbetreiber sei darin gelegen, dass der Kranführer nicht nur die handwerklichen Griffe für die Betätigung des Krans kannte, sondern auch in der Lage war, die ihm obliegende Verpflichtung zu erfüllen, die darin bestand, die technischen Grenzen der Einsatzbedingungen des Krans stets zu wahren und den Kran im Rahmen seiner Möglichkeiten richtig zum Einsatz zu bringen.
4.5.4 Damit ist jedoch der vorliegende Fall nicht vergleichbar: Abgesehen davon, dass wie dargelegt die klagende Partei nach dem Inhalt ihres Anbots das Lastrisiko gerade nicht eingehen wollte, bestehen hier auch keine Anhaltspunkte dafür, dass vereinbart wurde, dass die klagende Partei durch ihren Kranführer die Verantwortung dafür übernehmen sollte, die technischen Grenzen der Einsatzbedingungen des Krans zu wahren. Dabei ist hervorzuheben, dass gerade bei einem Tandemhub überhaupt nur ein im Verantwortungsbereich der beklagten Partei gelegener Lastverteilungsplan die Beurteilung zugelassen hätte, welche Last gehoben werden kann. Dass gerade diese Aufgabe nicht dem Kranführer, sondern dem Verantwortlichen auf der Baustelle der beklagten Partei oblag, wurde bereits dargelegt (s 3.5).
4.5.5 Es stellt sich daher auch nicht die Frage, ob dann, wenn die Obhut über die Hakenlast bei der klagenden Partei geblieben wäre, diese auch für den Erfolg des Hebemanövers bzw für die sichere Beförderung der Last am Haken zu haften hätte (vgl dazu Saller/Winter , Haftung und Versicherung beim Autokranunfall [I], VersR 1997, 1191 [1200], die als sogenannten „Krangestellungsvertrag“ eine Vereinbarung bezeichnen, bei welcher der Kranbetreiber zwar nicht den Erfolg schuldet, sich aber die zur betriebssicheren Bedienung des Autokrans [hier: Raupenkran] notwendigen Anweisungen hinsichtlich der Behandlung der Last oder der Durchführung des Hebevorgangs vorbehielt). Es fehlt nämlich am wesentlichen Element, dass sich die klagende Partei besondere Weisungsbefugnisse hinsichtlich der Behandlung der Last oder der Durchführung des Hebemanövers vorbehielt. Vielmehr ging die Obhut des Raupenkrans hier für die Zeit der Vermietung zur Gänze auf die beklagte Partei über (BGH WM 1978, 620). Die „Oberaufsicht“ (gemeint im Sinn von Verantwortung) sowohl für das Anschlagen der Last als auch das Hebemanöver selbst hatte die beklagte Partei (BGH WM 1996, 1785).
4.5.6 Eine andere Beurteilung lässt sich auch nicht mit der Feststellung begründen, dass die klagende Partei ihre Kranführer anweist, „nichts heben zu dürfen, was zu schwer ist“ bzw dem Kranführer (in Anwesenheit des Oberbauleiters der Subunternehmerin, nicht aber in Anwesenheit der beklagten Partei) mitteilte, „nur das zu machen, was erlaubt ist“: Diese an sich selbstverständlichen internen Anweisungen an den eigenen Arbeitnehmer rechtfertigen nicht die Annahme, dass im Verhältnis zwischen Überlasser (klagende Partei) und Beschäftiger ersterem vereinbarungsgemäß das Weisungsrecht bezüglich der Beladung belassen werden sollte (vgl Schindler aaO § 3 AÜG Rz 13 mwN; zur Weisungsunterworfenheit des überlassenen Arbeitnehmers gegenüber dem Beschäftiger s auch Krejci aaO § 1151 Rz 132).
4.5.7 Denkbar wäre allerdings noch die Auslegung, dass die klagende Partei, die zwar weder für die Planung des Hubs noch für das Anschlagen der Last oder die Durchführung des Hebemanövers verantwortlich war, vertraglich verpflichtet wurde, der beklagten Partei die betriebssichere Bedienung des Raupenkrans (durch ihren Kranführer) und insoweit nicht nur die Überlassung einer geeigneten Arbeitskraft zu verschaffen.
Das könnte deshalb Konsequenzen haben, weil die Deaktivierung der Lastmomentbegrenzung die eine grundlegende Vorschrift zur betriebssicheren Bedienung darstellt als Bedienungsfehler zu werten ist. Im Umfang der rein handwerklichen Griffe zur Benützung des Krans wäre dann der Kranführer Erfüllungsgehilfe der klagenden Partei (vgl BGH VersR 1968, 779).
Maßgeblich dafür, ob eine solche Verpflichtung der klagenden Partei anzunehmen ist, ist nicht die Interessenlage der Beteiligten, sondern die tatsächliche Gestaltung des Vertragsverhältnisses. Die Motive der Parteien (Interesse des Kranbestellers, seine wertvolle Maschine durch eigene Arbeitnehmer bedienen zu lassen; Interesse des Auftraggebers, der möglicherweise selbst über keinen geschulten Kranführer auf der Baustelle verfügt, an der gefahrlosen Bedienung) können somit lediglich ein Indiz für den Parteiwillen sein, der bei Auslegung der Vereinbarung eine Rolle spielt.
Im Anlassfall bestehen auch unter diesem Gesichtspunkt keine Anhaltspunkte dafür, dass die klagende Partei eine entsprechende Verpflichtung übernahm. So beauftragte die beklagte Partei die klagende Partei gleichzeitig mit dem Auftrag über den Raupenkran mit der Stellung zweier weiterer Kräne ohne Bedienungsmann. Es steht nicht fest, dass die betriebssichere Bedienung zwischen den Streitteilen thematisiert wurde und/oder die klagende Partei einen Vorbehalt dahin gemacht hätte, dass nur ihr Kranführer den Kran bedienen darf. Auch der Inhalt der schriftlichen Vereinbarung deutet darauf, dass die klagende Partei nur einen brauchbaren Raupenkran und einen objektiv geeigneten Kranführer zu stellen hatte.
4.6 Daraus folgt zusammengefasst, dass die beklagte Partei der klagenden Partei aus dem Mietvertrag für die Sachschäden am Kran wegen des sie treffenden Planungsverschuldens und wegen der sie treffenden Erfüllungsgehilfenhaftung für ein Fehlverhalten des Kranführers zur Gänze haftet.
Damit erübrigt sich ein Eingehen auf die von der beklagten Partei angestellten Überlegungen zum Kausalzusammenhang und zur Gewichtung des Verschuldens.
5. Dennoch ist das Verfahren über den Grund des Anspruchs nicht spruchreif:
5.1 Gemäß § 1111 Satz 2 ABGB muss der Bestandgeber den Ersatz aus der Haftung des Bestandnehmers für Schäden am Miet oder Pachtstück binnen einem Jahr nach Zurückstellung des Bestandstücks gerichtlich fordern, sonst ist das Recht erloschen.
5.2 Seit der Entscheidung 6 Ob 761/82 (SZ 56/103) entspricht es der ständigen Rechtsprechung, dass es sich bei der Frist des § 1111 ABGB um eine Präklusivfrist handelt (RIS Justiz RS0020483). Der Fristablauf ist daher auch ohne entsprechenden Einwand von Amts wegen wahrzunehmen (RIS Justiz RS0020483 [T5]).
Wird in einer zulässigen Revision unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht, hat der Oberste Gerichtshof den festgestellten Sachverhalt nach allen Richtungen hin zu untersuchen und bei der Revisionserledigung auf alle in Betracht kommenden Rechtsfragen einzugehen, auch wenn sie im bisherigen Verfahren nicht aufgerollt wurden (RIS Justiz RS0043326 [T1]).
5.3 Der Unfall ereignete sich am 21. Februar 2006. Die Klage wurde am 30. März 2007 eingebracht. Feststellungen dazu, wann der beschädigte Raupenkran von der beklagten Partei an die klagende Partei zurückgestellt wurde, fehlen. Dieser Zeitpunkt ist aber für den Beginn der Präklusivfrist maßgeblich (4 Ob 258/98i = SZ 71/169 mwN).
Das Erstgericht wird daher nach Erörterung mit den Parteien entsprechende Feststellungen nachzutragen haben. Sollte sich aus diesen Feststellungen (vgl auch Blg ./Q) ergeben, dass der von der klagenden Partei erhobene Schadenersatzanspruch außerhalb der Frist des § 1111 ABGB und somit verfristet geltend gemacht wurde, wird das Klagebegehren, sofern sich die klagende Partei nicht erfolgreich auf eine Fristverlängerung, etwa wegen Vergleichsverhandlungen (RIS Justiz RS0020748), berufen kann, im Umfang des geltend gemachten Sachschadens und der damit in einem rechtlichen Zusammenhang stehenden (2 Ob 656/85; 4 Ob 258/98i = SZ 71/169) weiteren Schäden (Transport /Ausfalls /Schadensabwicklungskosten) abzuweisen sein.
5.4 Ist jedoch das Klagebegehren nicht verfristet, wird davon auszugehen sein, dass der von der klagenden Partei geltend gemachte Schadenersatzanspruch, dessen bestrittene Höhe in diesem Fall einer Überprüfung zu unterziehen sein wird, dem Grunde nach zur Gänze soweit zu Recht besteht, als er sich auf den an der Maschine eingetretenen Sachschaden und die damit zusammenhängenden Schäden (s 5.3) bezieht.
Warum jedoch die beklagte Partei über die Reparatur , Transport , Schadensabwicklungs und Ausfallskosten betreffend den beschädigten Raupenkran hinaus für die nicht der Frist des § 1111 ABGB unterliegenden Begräbniskosten des getöteten Kranführers haften soll, lässt sich aus dem bisherigen Vorbringen der klagenden Partei nicht ableiten.
6. Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.
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