Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht in Kartellrechtssachen durch die Präsidentin Hon. Prof. Dr. Griss als Vorsitzende und die Hofräte Dr. Vogel und Univ. Prof. Dr. Kodek sowie die fachkundigen Laienrichter KR Dr. Mraz und Dr. Ertl als weitere Richter in der Kartellrechtssache der Antragstellerin W***** GmbH, *****, vertreten durch Saxinger Chalupsky Partner, Rechtsanwälte GmbH in Wels, gegen die Antragsgegnerinnen 1. J ***** Gesellschaft mbH, *****, sowie 2. Mag. K***** T*****, als Masseverwalterin im Konkurs über das Vermögen der B***** GmbH (*****) wegen §§ 1 und 5 KartG iVm § 36 KartG über die Rekurse der Antragstellerin, des Bundeskartellanwalts und der Bundeswettbewerbsbehörde gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Kartellgericht vom 17. Juni 2010, GZ 25 Kt 20, 21/10 2, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Den Rekursen wird nicht Folge gegeben.
Begründung:
Mit Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 31. 3. 2010 wurde über das Vermögen der B***** GmbH der Konkurs eröffnet und die Zweitantragsgegnerin zur Masseverwalterin bestellt. Mit Beschluss vom 1. 4. 2010 wurde die Schließung des Unternehmens angeordnet. Das Vermögen der Gemeinschuldnerin wird im Zuge des Konkursverfahrens im Wege eines „Asset Deals“ veräußert. Dabei handelt es sich um eine Unterart des Unternehmenskaufs, bei dem sich der Kauf des Unternehmens durch den Erwerb sämtlicher Wirtschaftsgüter („Assets“) des Unternehmens vollzieht. Hierbei werden die Wirtschaftsgüter eines Unternehmens, also Grundstücke, Gebäude, Maschinen etc im Rahmen der Singularsukzession und einzelne Verbindlichkeiten einzeln übertragen.
Die Antragstellerin unterbreitete der Zweitantragsgegnerin als Masseverwalterin ein verbindliches Angebot auf Erwerb des wesentlichen Anlage und Umlaufvermögens der Gemeinschuldnerin, welches bis 15. 6. 2010 befristet war. Zusätzlich unterbreitete sie ein weiteres Kaufanbot für das Warenlager der Gemeinschuldnerin.
Mit Beschluss des Gläubigerausschusses vom 11. 5. 2010 wurde der Erstantragsgegnerin als Mitbewerberin der Antragstellerin im Bieterverfahren als Bestbieterin der Zuschlag über das Asset „Warenlager“ erteilt. Dieser Zuschlag wurde bei der Bundeswettbewerbsbehörde am 25. 5. 2010 als Zusammenschluss angemeldet.
Das Angebot der Antragstellerin hinsichtlich des übrigen Anlagevermögens wurde vom Gläubigerausschuss bisher nicht genehmigt. Ein aufgrund einer dennoch erfolgten Anmeldung seitens der Antragstellerin gestellter Prüfungsantrag der Amtsparteien wurde zwischenzeitig rechtskräftig zurückgewiesen (25 Kt 23, 24/10 des Kartellgerichts).
Die Antragstellerin begehrte,
1.
a) die Zweitantragsgegnerin zu verpflichten, das verlängerte Angebot der Antragstellerin vom 17. 5. 2010 laut Beil ./D vorbehaltlich des Wegfalls des diesbezüglichen Durchführungsverbots (§ 17 KartG 2005) anzunehmen und die dafür nötigen Genehmigungen des Gläubigerausschusses und des Konkursgerichts einzuholen,
b) der Zweitantragsgegnerin zu untersagen, Verträge, insbesondere die Nutzung der Standorte ***** und/oder ***** ermöglichende Verträge, und/oder Kaufverträge über Handelsware der B***** GmbH, mit der Erstantragsgegnerin zu schließen,
c) der Zweitantragsgegnerin zu untersagen, eigene Erfüllungshandlungen aus von der Zweitantragsgegnerin mit der Erstantragsgegnerin geschlossenen Verträgen zu setzen und/oder Erfüllungshandlungen der Erstantragsgegnerin aus von der Zweitantragsgegnerin mit der Erstantragsgegnerin geschlossenen Verträgen anzunehmen, insbesondere
Handelsware der B***** GmbH an die Erstantragsgegnerin herauszugeben,
Zahlungen der Erstantragsgegnerin aus Kaufverträgen über Handelswaren der B***** GmbH für die Masse zu vereinnahmen,
der Erstantragsgegnerin ganz oder teilweise die Nutzung der Standorte ***** und/oder *****, zu ermöglichen;
2. der Erstantragsgegnerin zu untersagen,
a) ehemalige Vertriebsmitarbeiter der B***** GmbH, welche aufgrund der Unternehmensschließung ausgeschieden sind, unter Zusage von wesentlich über dem Marktniveau gelegenen Gehältern anzuwerben oder einzustellen, sowie
b) der Bi*****gruppe (Bi***** und ***** GmbH, FN *****, M***** GmbH, FN *****, Bi***** M***** GmbH, FN *****) eine Auslastungszusage zu machen oder anzubieten oder einen diesbezüglichen Vertrag zu schließen und/oder Ware mit LKW der Bi*****gruppe, die eine „B*****“ Planenbeschriftung tragen, auszuliefern,
c) der Stapler Leasingfirma Z***** GmbH, *****, FN *****, in eventu der L***** GmbH, *****, FN *****, den Eintritt in alle mit der B***** GmbH geschlossenen Leasingverträge zuzusagen oder einen diesbezüglichen Vertrag zu schließen,
sowie in eventu, der Erstantragsgegnerin zu untersagen
die Nutzung des Standortes ***** durch Dritte, insbesondere durch die Antragstellerin, zu blockieren, insbesondere indem die Erstantragsgegnerin sachlich nicht gerechtfertigte Forderungen bezüglich der Nutzung von Lager und Raumressourcen betreffend dieses Standorts an die Zweitantragsgegnerin stellt,
die Zweitantragsgegnerin von Vertragsschlüssen mit der Antragstellerin abzuhalten, insbesondere indem die Erstantragsgegnerin Forderungen an die Zweitantragsgegnerin stellt, die die Möglichkeit des Vertragsschlusses mit und/oder die unverzügliche Nutzung des Anlagevermögens der B***** GmbH durch Dritte, insbesondere der Antragstellerin, beeinträchtigen.
Die Antragstellerin stellte einen inhaltsgleichen Sicherungsantrag.
Schon die Übernahme des Warenlagers durch die Erstantragsgegnerin stelle bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise den Erwerb eines „wesentlichen Unternehmensteils“ iSd § 7 Abs 1 Z 1 KartG 2005 durch diese dar. Die Erstantragsgegnerin strebe eindeutig an, sich mit dem Erwerb des gesamten Warenlagers die Marktposition der Gemeinschuldnerin zu sichern. Die Marktposition hänge im gegenständlich relevanten Markt insbesondere von der kurzfristigen Liefermöglichkeit ab, weshalb die Warenlager das entscheidende „Asset“ seien. Teile des Warenlagers gehörten zu den „must have Warengruppen“, ohne die ein Händler die vom Kunden geforderte Sortimentskompetenz nicht aufweise.
Die Erstantragsgegnerin habe aufgrund der Unternehmensschließung ausgeschiedene Vertriebsmitarbeiter unter Zusage von wesentlich über dem Marktniveau gelegenen Gehältern den Abschluss von Dienstverhältnissen angeboten. Weiters habe die Erstantragsgegnerin der Bi*****gruppe als dem bisherigen Frachtführer der Gemeinschuldnerin eine Auslastungszusage zu sehr guten Preisen in Aussicht gestellt und der Staplerfirma Z***** GmbH, welche ihre Fahrzeuge über die L***** GmbH finanziere, den Eintritt in alle Leasingverträge zugesagt. Eine Veräußerung der Warenlager von B***** an die Erstantragsgegnerin würde im Wiener Raum die Zahl der Anbieter reduzieren. Hingegen bliebe bei einem Verkauf an die Antragstellerin die bestehende Angebotsstruktur aufrecht. Ein dauerhafter Marktaustritt von B***** würde angesichts der Rahmenbedingungen in Ostösterreich zu einer spürbaren Verengung des Marktes führen, wovon die Erstantragsgegnerin hauptsächlich profitiere.
Das von der Erstantragsgegnerin an den Tag gelegte Verhalten zeige deren wahre wettbewerbliche Absicht, nämlich eine vollständige Blockade des B***** Standorts Wien für jede alternative Nutzung und damit Verhinderung jeglichen Tätigwerdens eines Wettbewerbers auf diesem Standort. Die Erstantragsgegnerin missbrauche dabei ihre marktbeherrschende Stellung. Dieses Verhalten zeige eindeutig, dass die Erstantragsgegnerin nicht nur die Warenlager als solche übernehme, sondern sich vielmehr auch der Raum und Logistikressourcen von B***** bedienen wolle. Dies veranschauliche der Brief vom 2. 6. 2010 der Rechtsvertretung der Erstantragsgegnerin an die Zweitantragsgegnerin. Ohne sachliche Rechtfertigung oder vertragliche Grundlage fordere die Erstantragsgegnerin, den Standort der Warenlager nutzen zu können. Die im Schreiben an die Zweitantragsgegnerin nachgeschobenen Forderungen seien nicht vom Kaufvertrag umfasst. Insgesamt gehe aus dem Schreiben eindeutig hervor, dass die Erstantragsgegnerin bis September 2010 den gesamten Standort blockieren wolle. Die Erstantragsgegnerin beabsichtige sohin eindeutig, den Standort *****Straße als Verkaufsstandort voll zu nutzen und die Abholkunden von B***** zu übernehmen. Von einem ausschließlichen Erwerb von Lagerware könne vor diesem Hintergrund keine Rede sein, da die Erstantragsgegnerin das Büro nützen und die Ware in ihrem Warenwirtschaftssystem erfassen wolle, die gesamte Hallenfläche beanspruche und die Ware am Standort auftragsbezogen zusammenzustellen wünsche.
Der relevante Produktmarkt sei der Großhandel sowie die Belieferung von Handwerk und Industrie mit Holz und Holzwerkstoffen. Der relevante geografische Markt sei regional abzugrenzen mit einer Distanz von etwa 150 km bis 200 km. Bei einer bundesweiten Betrachtung erreiche die Erstantragsgegnerin schon heute einen Marktanteil von ca 35,7 %. Bei Hinzurechnung der B***** Aktivitäten würde dieser Marktanteil auf 40 % anwachsen. Die gemäß § 4 Abs 2 Z 1 KartG bereits jetzt bestehende marktbeherrschende Position der Antragsgegnerin würde weiter verstärkt. Bei der gebotenen regionalen Betrachtung ergebe sich aus wettbewerbsrechtlicher Sicht ein noch bedenklicheres Bild, weil sich für die Region Wien, Niederösterreich und Burgenland ein Marktanteil von 53 % ergebe, in der Steiermark beliefe sich dieser auf fast 43 %.
Die bereits zum jetzigen Zeitpunkt stattfindende Beeinflussung der wettbewerblichen Situation könne nur durch einen raschen Zuschlag an den alternativen Anbieter an Stelle der Erstantragsgegnerin verhindert werden. Ein Wiedereintritt von B***** in den Markt sei unter einem neuen Eigentümer nicht ausgeschlossen. B***** sei daher trotz der vom Konkursgericht verfügten Schließung des Unternehmens Normadressat des § 1 KartG. Eine Vereinbarung über den Verkauf des „B***** Vermögens“ an die Erstantragsgegnerin führe zu einem dauerhaften Verschwinden der derzeitigen B***** Verkaufsniederlassungen. Das Argument, das Konkursgericht habe den Geschäftsbetrieb von B***** bereits geschlossen, der Marktaustritt des Unternehmens stünde daher mit oder ohne Übernahme durch die Erstantragsgegnerin bereits fest, greife zu kurz, da die Zweitantragsgegnerin über ein konkretes Angebot der Antragstellerin verfüge, welches eine Fortsetzung der Vertriebstätigkeit zumindest der B***** Niederlassung in Wien verspreche. Demgegenüber werde die marktbeherrschende Stellung durch eine etwaige Marktanteilsaddition der Erstantragsgegnerin mit B***** nochmals enorm verstärkt.
Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Für eine zukünftige unternehmerische Tätigkeit der Gemeinschuldnerin gebe es keinen Anhaltspunkt. Die Gemeinschuldnerin selbst werde nach Veräußerung ihres gesamten Umlauf und Anlagevermögens nicht in der Lage sein, in naher Zukunft ihre unternehmerische Tätigkeit fortzusetzen. Dass allenfalls andere Unternehmen nach Ankauf des Vermögens der Gemeinschuldnerin mit diesem weiterhin am Wirtschaftsverkehr teilhaben werden, begründe keine unternehmerische Tätigkeit der Gemeinschuldnerin selbst. Dem Antrag könne daher schon mangels Unternehmereigenschaft der Gemeinschuldnerin kein Erfolg beschieden sein.
Im Übrigen sei Gegenstand des zwischen den Antragsgegnerinnen geschlossenen Kaufvertrags ausschließlich das Warenlager, nicht jedoch das Anlagevermögen oder sonstige Rechte. Die Schließung des Betriebs der Gemeinschuldnerin sei unabhängig vom Verkauf des Warenlagers im Rahmen des Konkursverfahrens bereits zu einem früheren Zeitpunkt erfolgt. Insofern seien die Anbieter am Markt bereits zu diesem Zeitpunkt zahlenmäßig reduziert. Daher sei nicht verständlich, warum gerade die Veräußerung des Warenlagers zu einer Stilllegung der Verkaufsniederlassungen der Gemeinschuldnerin führe. Beim Großteil der Warenlager handle es sich um „Commodities“ (Rohstoffe). Hinsichtlich des Großteils des Warenlagers liege nicht einmal eine Behauptung vor, die den Schluss zulasse, der Erwerber des Anlagevermögens wäre nicht imstande, ein entsprechendes Warenlager wiederum aufzubauen. Für die sogenannten „must have Warengruppen“, ohne welche ein Händler nicht konkurrenzfähig sei, habe die Antragstellerin selbst angegeben, der Aufbau des diesbezüglichen Sortiments dauere bis zu sechs Wochen. Angesichts der ohnehin im Raum stehenden notwendigen kartellrechtlichen Genehmigung des im Zuge des Konkursverfahrens zu schließenden Asset Deals scheine ein notwendiger Zeitraum von sechs Wochen für die Wiederherstellung eines unentbehrlichen Lagers keine Markteintrittsschranke zu sein.
Im Zusammenhang mit der Beurteilung des Warenlagerverkaufs unter dem Gesichtspunkt des § 1 KartG sei ein Vergleich wie von der Antragstellerin angestrebt mit jener Marktsituation, die sich aus einem Verkauf an die Antragstellerin ergebe, nicht anzustellen. Verstoße eine Vereinbarung nicht gegen § 1 KartG, so sei sie nicht verboten, möge auch eine andere ähnliche Vereinbarung aus wettbewerbsrechtlicher Sicht wünschenswerter erscheinen.
Die Prüfung der fusionskontrollrechtlichen Bedenken obliege ausschließlich den in § 36 Abs 2 KartG genannten Behörden. Der Kaufvertragsabschluss selbst sei ohnehin unter der Bedingung der kartellrechtlichen Genehmigung geschlossen worden. Der Vertrag sei auch von der Erstantragsgegnerin bei der Bundeswettbewerbsbehörde bereits angemeldet.
Würde die bloße Verstärkung einer Marktposition durch Ankauf von Unternehmensanteilen durch ein bereits marktbeherrschendes Unternehmen per se den Missbrauchstatbestand des § 5 KartG erfüllen, so würde die Grenze zur Regelung der Fusionskontrolle des § 11 KartG aufgehoben. Die gemäß § 36 Abs 2 KartG der Bundeswettbewerbsbehörde und dem Bundeskartellanwalt zugedachte Rolle in der Fusionskontrolle würde damit obsolet. Vielmehr müssten zur Erfüllung des Missbrauchstatbestands durch bloße Verstärkung der Marktposition des marktbeherrschenden Unternehmens besondere Umstände hinzutreten, wie beispielsweise eine praktische Ausschaltung des Wettbewerbs.
Weil eine Gesamtunternehmensübernahme jedenfalls nur im Zusammenhang mit einer Reihe von anderen Maßnahmen bewerkstelligt würde, sei die Schlussfolgerung, die Marktanteile der Erstantragsgegnerin seien mit jenen der Gemeinschuldnerin schlicht zu addieren, fraglich. Die bloße Verstärkung einer Marktposition sei der Situation, welche der EuGH in der Entscheidung Continental Can unter den Missbrauchstatbestand des Art 85 EG aF subsumierte, nicht gleichzuhalten. Ein Marktanteil von 53 % stelle zwar eine sehr starke Marktposition dar, bescheinige jedoch nicht, dass jeglicher Wettbewerb auf dem Markt behindert würde oder nur noch Unternehmen auf dem Markt verblieben, die in ihrem Marktverhalten von der Erstantragsgegnerin abhingen.
Das Vorbringen einer Blockade des B*****standortes in Wien sei nicht erwiesen. Die Räumung eines Warenlagers innerhalb von 60 Tagen ab Übergabe erscheine in diesem Zusammenhang keinesfalls überzogen. Im Übrigen habe der Rechtsvertreter der Erstantragsgegnerin sogar angeboten, das gesamte Gelände bis zum Vorliegen der kartellrechtlichen Genehmigung nicht zu benützen. Die Erfassung der Waren im Warenwirtschaftssystem der Antragsgegnerin sei ein unausweichliches Vorgehen im Zusammenhang mit der Übernahme der Ware.
Zusammenfassend seien die behaupteten Ansprüche der Antragstellerin daher nicht ausreichend dargetan, sodass der Sicherungsantrag abzuweisen sei.
Gegen diesen Beschluss richten sich die rechtzeitigen Rekurse der Antragstellerin sowie der Bundeswettbewerbsbehörde und des Bundeskartellanwalts . Die Antragstellerin begehrt die Abänderung des angefochtenen Beschlusses im antragsstattgebenden Sinn. Die Bundeswettbewerbsbehörde und der Bundeskartellanwalt beantragen, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung aufzutragen.
Die Rekurse sind nicht berechtigt.
1.1. Vorweg ist festzuhalten, dass auch der Rekurs des Bundeskartellanwalts zulässig ist. Der Bundeskartellanwalt hat als Amtspartei iSd § 2 Abs 1 Z 4 AußStrG auch dann Parteistellung, wenn er nicht Antragsteller ist (§ 40 KartG 2005). Damit kommt dem Bundeskartellanwalt - ebenso wie der Bundeswettbewerbsbehörde Rekurslegitimation auch dann zu, wenn er sich am erstinstanzlichen Verfahren nicht beteiligt hat ( Solé , Das Verfahren vor dem Kartellgericht Rz 282).
1.2. In der Entscheidung 16 Ok 5/07 hat der Oberste Gerichtshof die als „Rekursbeantwortung“ bezeichnete Äußerung der Bundeswettbewerbsbehörde, in der sie inhaltlich das Begehren der Rekurswerberin unterstützte und sich daher in Wahrheit gegen die erstinstanzliche Entscheidung wandte, als Rekurs qualifiziert und wegen Verspätung zurückgewiesen. Entscheidend ist daher die Zielrichtung der vom Bundeskartellanwalt erstatteten Eingabe. Im vorliegenden Fall verteidigt der Bundeskartellanwalt nicht die erstinstanzliche Entscheidung (in welchem Fall es sich inhaltlich um eine Rekursbeantwortung handeln würde), sondern bekämpft ausdrücklich deren Richtigkeit. Der Rekurs des Bundeskartellanwalts begehrt ausdrücklich die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung. Damit ist aber die eine Zulässigkeitsvoraussetzung für die Erhebung eines Rechtsmittels bildende Beschwer zu bejahen. Weil sich der Bundeskartellanwalt am erstinstanzlichen Verfahren nicht beteiligt hat, reicht dafür grundsätzlich aus, dass ein Verfahren noch anhängig ist ( Solé , Das Verfahren vor dem Kartellgericht Rz 282), und er in seinem Rechtsmittel dem Spruch der Entscheidung entgegen tritt, indem er deren Abänderung oder wie im vorliegenden Fall Aufhebung begehrt.
1.3. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass sich der Rekurs inhaltlich nur gegen die Verneinung der Unternehmereigenschaft der Masse und der für sie handelnden Masseverwalterin richtet. Nun kann grundsätzlich nur der durch den Spruch Beschwerte Rechtsmittel ergreifen (RIS Justiz RS0041735); aus den Entscheidungsgründen kann eine Beschwer in der Regel nicht abgeleitet werden (RIS Justiz RS0043947). Die Entscheidungsgründe als solche sind kein Gegenstand eines Rechtsmittels (RIS Justiz RS0041929). Anderes gilt nur in den hier nicht vorliegenden Fällen der Bekämpfung eines Zwischenurteils, eines Aufhebungsbeschlusses oder einer Entscheidung über eine Rechtsgestaltungsklage nach § 105 ArbVG (5 Ob 163/03m; 3 Ob 145/09h). Im vorliegenden Fall greift der Bundeskartellanwalt hingegen zwar nur einen Teil der Argumentation des Erstgerichts an, wendet sich aber gleichwohl ausdrücklich auch gegen den Spruch des Erstgerichts, indem er die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung begehrt. Damit liegt aber gerade keine unzulässige Bekämpfung bloß der Entscheidungsgründe vor, sodass die Beschwer des Bundeskartellanwalts zu bejahen ist.
2. Abgrenzung der Tatbestände
2.1. Im Hinblick auf die unterschiedlichen Tatbestände und den unterschiedlichen Zweck der jeweiligen Bestimmungen sowie auf die unterschiedliche Antragslegitimation ist zunächst eine Abgrenzung zwischen Kartell und Missbrauchsverbot sowie Zusammenschlusskontrolle vorzunehmen. Hinsichtlich der den §§ 1, 5 KartG vergleichbaren Tatbeständen des Art 101 und Art 102 AEUV (vormals Art 81 und 82 EG) entspricht es ganz herrschender Auffassung, dass beide Vorschriften nebeneinander anwendbar sind ( Bunte in Langen/Bunte , Komm zum deutschen und europäischen Kartellrecht II 11 Art 82 Rz 387; Eilmansberger in MünchKomm zum Europäischen und deutschen Wettbewerbsrecht mwN). Hingegen ist das Verhältnis der Art 101, 102 AEUV (vormals Art 81, 82 EG) zur Fusionskontrolle im Gemeinschaftsrecht wie zu zeigen sein wird nicht völlig eindeutig.
3. Kartellverstoß und Unternehmensbegriff
3.1. Das Erstgericht hat seine Entscheidung auch darauf gestützt, dass die Erfüllung des Tatbestands des § 1 KartG auch deshalb nicht in Betracht komme, weil nach Schließung des Unternehmens der Gemeinschuldnerin die Zweitantragsgegnerin kein Unternehmen betreibe. Dem kann in dieser Allgemeinheit nicht gefolgt werden:
3.2. Dem Kartellrecht liegt schon aufgrund der nach § 20 KartG gebotenen wirtschaftlichen Betrachtung ein eigenständiger Unternehmensbegriff zugrunde (16 Ok 12/08). Der Unternehmensbegriff des § 1 Abs 1 KartG entspricht denjenigen des Art 101 Abs 1 AEUV (früher Art 81 EG). Dieser Begriff ist nach völlig einhelliger Auffassung funktional und weit auszulegen (16 Ok 12/08). Unternehmerisches Handeln erfordert Teilnahme am geschäftlichen Leistungsaustausch; ein Unternehmen ist jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung (EuGH 23. 4. 1991, C 41/1990, Slg 1991 I 1979 Rz 21 Höfner und Elser ). Dauerhaftigkeit dieser Tätigkeit ist nicht erforderlich. Entscheidend ist allein der Umstand der wettbewerbsbeschränkenden Wirkung, die vom wenn auch nur kurzzeitig bestehenden Unternehmen verursacht wird und auch bloß durch ein einmaliges Geschäft bewirkt sein kann; auch die Unternehmensgröße ist unerheblich ( Bechtold/Brinker/Bosch/Hirsbrunner , EG Kartellrecht 2 Art 81 Rz 13; Säcker / Hermann in MünchKomm zum Europäischen und deutschen Wettbewerbsrecht I Einl Rz 1605).
3.3. Weder die Eröffnung des Insolvenzverfahrens als solche noch die im Zuge des Insolvenzverfahrens angeordnete Schließung des Unternehmens hat für sich genommen bereits den Wegfall eines Unternehmens im kartellrechtlichen Sinn zur Folge. Grund dafür ist nicht die Unternehmereigenschaft des Masseverwalters, wenngleich Freiberuflern nach ganz herrschender Auffassung auch im kartellrechtlichen Sinn Unternehmereigenschaft zukommt ( Zimmer in Immenga/Mestmäcker , GWB 3 § 1 Rz 65). Auch ist nicht entscheidend, dass die vom Insolvenzverwalter abgeschlossenen Verträge Unternehmensgeschäfte sind (vgl Nadler , Unternehmensverkauf durch den Masseverwalter der Asset Deal im Konkursverfahren 80). Vielmehr besteht nach herrschender Auffassung eine Parallele zwischen dem Unternehmensbegriff des Kartellrechts und jenem des UWG ( Nordemann in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff , Kartellrecht [2009] § 1 GWB Rz 19). Der Masseverwalter ist nach dem UWG aber nach völlig herrschender Ansicht passiv legitimiert ( K. Schmidt , Wettbewerbsrechtliche Unterlassungsklagen und Räumungsverkauf im Konkurs, FS Gamm [1990] 185; Arnold , UWG und Gesellschaftsrecht, GesRZ 1992/104; Duursma Kepplinger in M. Gumpoldsberger/Baumann , UWG § 14 Rz 242; Kodek/Leupold in Wiebe/Kodek UWG § 14 Rz 99).
3.4. Entscheidend ist der Zweck des Kartellrechts. Dieser liegt nach völlig einhelliger Auffassung in der Wahrung bzw Förderung des Wettbewerbs (vgl nur Koppensteiner , Wettbewerbsrecht³ I 59 § 4 Rz 26). Auch bei bereits stillgelegten Unternehmen kann aber mit der Übertragung von Assets die Übertragung von Marktanteilen einhergehen. Diese Marktanteile behalten auch einige Zeit nach Stilllegung des Betriebs ihren Wert. Aus diesem Grund verlieren selbst stillgelegte Unternehmen nicht ihre Unternehmenseigenschaft, wenn eine Wiederaufnahme durch den Unternehmer selbst oder durch einen Käufer nicht unwahrscheinlich ist.
3.5. Nach herrschender Auffassung ist etwa auch einer GmbH trotz Stilllegung ihres Betriebs weiter Unternehmenseigenschaft zuzubilligen, wenn sie fortbesteht und über eine Herstellungs und Vertriebsgemeinschaft weiterhin am Wirtschaftsverkehr teilnimmt, über die zur Produktion erforderlichen Maschinen, über im Warenvertrieb laufend benutzte Maschinen und beträchtliche Geldmittel verfügt und daher die spätere Wiederaufnahme der Produktion nicht ausgeschlossen wird ( Petsche / Tautscher in Petsche/Urlesberger/Vartian , KartG § 1 Rz 8; Okt 10/94, Okt 11/94 und Okt 12/94).
3.6. Nach der Entscheidung 16 Ok 8/01 kann der Begriff des „wesentlichen Teils einer Betriebsstätte“ auch Teilerwerbe einer Betriebsstätte umfassen, wenn dafür gesorgt ist, dass der betriebsbezogene Marktanteil auf den Erwerber übergeht. Demnach stellt eine selbstständig geführte Parfümerieabteilung in einem Kaufhaus jedenfalls einen „wesentlichen Teil“ dar, wenn damit der Übergang der Marktanteile verbunden ist. Entscheidendes Kriterium ist daher, ob einem gewissen Unternehmensteil ein Marktanteil zugewiesen werden kann.
3.7. Auch das deutsche Bundeskartellamt geht generell bei nach Insolvenz stillgelegten Unternehmen von äußerst geringen Abschmelzeffekten aus, sodass diese im Zusammenhang mit Erwerbsvorgängen gleich aktiven Unternehmen behandelt werden. In diesem Sinne untersagte das deutsche Bundeskartellamt im Verfahren B 9 29320 Fa 13/10 Magna Car Top Systems GmbH/Karmann GmbH i.L. den Erwerb der Dachsparte der Karmann GmbH i. L. vom Masseverwalter durch Magna. Im Verfahren B 10 86/04 hat das Bundeskartellamt die Übernahme von Assets der insolventen Classen Papier GmbH durch die G. Schneider Söhne GmbH Co KG im Rahmen eines Insolvenzverfahrens genehmigt (vgl WuW 2005, 311 ff). Auch im Verfahren B 1 20/02 hat das Bundeskartellamt den angemeldeten Erwerb des Vermögens der in Insolvenz befindlichen Hornitex Werke durch die Pfleiderer AG inhaltlich geprüft. Dies entspricht auch der Auffassung der Lehre (vgl Nordemann in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff , Kartellrecht [2009] § 1 GWB Rz 20).
3.8. Auch nach Entscheidungen der Europäischen Kommission kann die Erlangung der Kontrolle über Vermögenswerte dann als Zusammenschluss angesehen werden, wenn einem Geschäftsbereich mit eigener Marktpräsenz eindeutig ein Marktumsatz zugeordnet werden kann. Die Übertragung des Kundenstamms eines Geschäftsbereichs oder die Übertragung bestimmter Lizenzen kann diese Kriterien erfüllen, wenn dadurch ein Geschäftsbereich mit Marktumsatz übertragen wird. In diesem Sinn hat die Europäische Kommission in der Entscheidung vom 11. 4. 1995 (Case No IV/M.573 ING/Barings ) den Erwerb nahezu aller Aktiva und Passiva („acquisition of substanitally all the assets and liabilities“) der insolventen Baring Brothers Co Ltd den Zusammenschlussbestimmungen des europäischen Kartellrechts unterstellt. Ebenso ging die Europäische Kommission erst jüngst in ihrer Entscheidung Otto / Primondo Assets (Abl C 82 vom 30. 3. 2010, S 24) davon aus, dass trotz des sich abzeichnenden wirtschaftlichen Niedergangs des Unternehmens und dessen Zerschlagung letztlich unter Berücksichtigung einer Abwanderungsquote ( churn rate ) von 50 % des Umsatzes allein durch Übertragung der Markenrechte und Kundendaten auch die Hälfte des Umsatzes übertragen würde.
3.9. Wendet man diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall an, so könnte die Übertragung eines Warenlagers die damit verbundene wirtschaftliche zukünftige (wenn auch nur teilweise) Weiterführung der bisherigen Tätigkeit des Gemeinschuldners ermöglichen. Der bloße Abtransport der gekauften Ware wenn auch aufgrund des Umfangs des Lagers über einen Zeitraum von 60 Tagen reicht demgegenüber nicht aus, eine wirtschaftliche Tätigkeit am ursprünglichen Standort wie dies der Bundeskartellanwalt in seinem Rekurs vertritt zu begründen.
3.10. Wenngleich die Anwendbarkeit des § 1 KartG ebenso wenig wie diejenige des § 7 KartG daher im vorliegenden Fall noch nicht per se an der fehlenden Unternehmereigenschaft der Zweitantragsgegnerin scheitert, kommt ein Verstoß gegen § 1 KartG schon deshalb nicht in Betracht, weil es sich beim übernommenen Warenlager nach dem eigenen Vorbringen der Antragstellerin „zum Großteil“ um „Commodities“, also um grundsätzlich problemlos beschaffbare Rohstoffe handelt. Diese jederzeitige anderweitige Beschaffbarkeit spricht jedenfalls gegen das Vorliegen eines unzulässigen Kartells. Die Überlegung, dass das Vorhandensein anderer Bezugsmöglichkeiten gegen das Vorliegen eines unzulässigen Kartells spricht, entspricht auch in anderem Zusammenhang, nämlich bei Einkaufsgemeinschaften, der herrschenden Auffassung ( Zimmer in Immenga/Mestmäcker , Wettbewerbsrecht 4 II § 1 Rz 271 mwN).
3.11. Soweit es sich bei einzelnen Produkten um nicht ohne weiteres sofort beschaffbare „must have Produkte“ handelt, geht die Antragstellerin selbst davon aus, dass sie derartige Produkte innerhalb von sechs Wochen beschaffen kann. Damit fehlt es aber an einer ins Gewicht fallenden Marktzutrittsbarriere, zumal die Durchführung der zwischen den Antragsgegnern abgeschlossenen Vereinbarung erst nach Prüfung des Zusammenschlusses möglich war. Aus diesem Grund bedurfte es auch keiner ergänzenden Feststellungen des Erstgerichts; die geltend gemachten Verfahrensmängel liegen nicht vor.
4. Anwendbarkeit des § 7 KartG
4.1. Im Folgenden ist das Begehren der Antragstellerin nach §§ 5, 7 KartG zu prüfen. Dabei ist zunächst auf die Anwendbarkeit des § 7 KartG einzugehen, weil die Auslegung der Bestimmungen über die Zusammenschlusskontrolle im Sinne der Entscheidung des EuGH in Contintental Can auch Rückwirkungen auf die Reichweite des Missbrauchsverbots haben könnte.
4.2. Bei der Fusionskontrolle handelt es sich um eine Marktstrukturkontrolle, während Kartell und Missbrauchsregeln das Marktverhalten kontrollieren (Urlesberger in Petsche/Urlesberger/Vartian , KartG 2005 Vor § 7 Rz 21). Das Charakteristische des Zusammenschlusses ist, dass mehrere Unternehmen unter Aufgabe ihrer wirtschaftlichen Selbstständigkeit dauerhaft unter einheitlicher wirtschaftlicher Leitung zusammengefasst werden ( Koppensteiner , Wettbewerbsrecht 3 231; Urlesberger aaO). Der Zusammenschluss bewirkt daher eine dauerhafte Änderung der Marktstruktur ( Urlesberger aaO). Die unterschiedliche Behandlung von Zusammenschlüssen einerseits und Kartellen bzw dem Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung andererseits wird vielfach damit begründet, dass das Kartell und der Missbrauch bereits als solche die Wettbewerbsbeschränkung verwirklichen, weil dadurch unmittelbar auf Preise, Produktionsmengen oder Qualität etc Einfluss genommen wird, während bei Konzentrationsvorgängen abträgliche Marktergebnisse allenfalls als Nebenfolge einer veränderten Unternehmensstruktur erscheinen ( Koppensteiner , Wettbewerbsrecht 3 95; Urlesberger aaO Vor § 7 Rz 21).
4.3 . Nach der Rechtsprechung besteht das Wesen der Unternehmenskonzentration (des Zusammenschlusses) und gleichzeitig der entscheidende Unterschied zu Kartellen gerade darin, dass zwei oder mehrere Unternehmen unter Aufgabe ihrer wirtschaftlichen Selbstständigkeit auf Dauer unter einheitlicher wirtschaftlicher Leitung zusammengefasst werden. Bewirkt das Kartell eine Verhaltensbindung, wird durch den Zusammenschluss die interne Unternehmensstruktur geändert (Okt 12/94).
4.4. In der Entscheidung Continental Can sprach der EuGH aus, dass Art 86 EG aF (nunmehr Art 102 AEUV) auf Zusammenschlusstatbestände anwendbar ist, sodass der Erwerb eines Wettbewerbers einen Machtmissbrauch iSv Art 86 EG aF verwirklichen könne. Ein missbräuchliches Verhalten könne dann vorliegen, wenn ein Unternehmen in beherrschender Stellung diese dergestalt verstärke, dass der erreichte Beherrschungsgrad den Wettbewerb wesentlich behindere, dass also nur noch Unternehmen auf dem Markt bleiben, die in ihrem Marktverhalten von dem herrschenden Unternehmen abhängen (EuGH Rs 6/72, Slg 1973, 215, Rz 26, Continental Can ). Dem EG Vertrag könne nicht unterstellt werden, in Art 86 erlauben zu wollen, dass Unternehmen durch ihren Zusammenschluss zu einer organischen Einheit eine so beherrschende Stellung erlangen, dass jede ernstzunehmende Wettbewerbsmöglichkeit praktisch ausgeschlossen ist (Rz 25). Unabhängig von einem Verschulden könne es als missbräuchlich angesehen werden, wenn ein Unternehmen eine so beherrschende Stellung einnimmt, dass durch eine wesentliche, die Handlungsfreiheit des Verbrauchers auf dem Markt ernstlich gefährdende Änderung der Angebotsstruktur die Vertragsziele umgangen werden; ein solcher Fall sei notwendig gegeben, wenn praktisch jeder Wettbewerb ausgeschaltet werde (Rz 28 f).
4.5. Diese Entscheidung erging jedoch vor Erlassung der Fusionskontrollverordnung (FKVO; VO 4064/89, nunmehr VO 139/2004). Die FKVO sollte nach dem Willen des Verordnungsgebers das einzige auf derartige Zusammenschlüsse anwendbare Instrument sein (VO 4064/89, ABl 1989 L 395/1, Erwägungsgrund Nr 7; ebenso nunmehr FKVO ABl 2004 L 24/1, Erwägungsgrund Nr 6; Eilmansberger in MünchKomm EG Art 82 Rz 41). Bereits bei Erlassung der FKVO erklärte die Kommission, die Art 81 und 82 EG auf Zusammenschlüsse iSv Art 3 FKVO nicht mehr anwenden zu wollen (Erklärung zum Ratsprotokoll, WuW 1990, 240 [243]; Eilmansberger aaO).
4.6. Der gegen die Richtigkeit dieser Auffassung vorgebrachte Einwand, der materielle Gehalt von Art 82 EG (nunmehr: Art 102 AEUV) habe durch das Inkrafttreten der FKVO aus normenhierarchischen Gründen keine Einschränkung erfahren ( Eilmansberger aaO mwN), lässt sich nicht auf das österreichische Recht übertragen, handelt es sich doch bei den Bestimmungen des KartG durchwegs um (einfach-)gesetzliche Regelungen, die daher alle auf derselben Ebene der Normenhierarchie stehen.
4.7. Die Zusammenschlusskontrolle soll wettbewerbsschädliche Konzentrationsprozesse von vornherein unterbinden. Demgegenüber setzt das Missbrauchsverbot erst eine Stufe später an, weil es Marktbeherrschung als Tatbestandsmerkmal voraussetzt und nur deren Missbrauch verbietet (Urlesberger aaO Vor § 7 Rz 33). Nach herrschender Lehre ist § 5 KartG auf Beteiligungsvorgänge nicht anwendbar; insoweit kommt den spezielleren Regeln über die Zusammenschlusskontrolle der Vorrang zu ( Koppensteiner , Wettbewerbsrecht 3 231; vgl auch Wollmann , FS Barfuß 310). Zum selben Ergebnis gelangt Wollmann unter Berücksichtigung des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Eigentumsschutzes und der Tatsache, dass ein Grundrechtseingriff besonders genau determiniert sein müsse; eine Anwendung des § 5 KartG auf Beteiligungsvorgänge würde nicht dem verfassungsrechtlichen Bestimmtheitserfordernis entsprechen ( Wollmann , FS Barfuß 311).
4.8. Dazu kommt eine verfahrensrechtliche Erwägung: Würde die „bloße“ Verstärkung einer Marktposition durch Ankauf von Unternehmensanteilen durch ein marktbeherrschendes Unternehmen per se bereits den Missbrauchstatbestand des § 5 KartG erfüllen, so würde die Grenze zur Regelung der Fusionskontrolle des § 11 KartG aufgehoben. Damit würde aber das in § 36 Abs 2 KartG festgelegte Antragsmonopol der Bundeswettbewerbsbehörde und des Bundeskartellanwalts umgangen. Einzelne Mitbewerber wie die Antragstellerin könnten dann über den Umweg des Missbrauchsverbots einen Einfluss auf das Zusammenschlussverfahren erlangen, den ihnen der Gesetzgeber gerade nicht zubilligen wollte. Vielmehr hat der Gesetzgeber den Einfluss von Mitbewerbern bei der Zusammenschlusskontrolle bewusst auf die Erstattung von Stellungnahmen gegenüber der Bundeswettbewerbsbehörde beschränkt und ausdrücklich angeordnet, dass der Einschreiter kein Recht auf eine bestimmte Behandlung seiner Äußerung hat (§ 10 Abs 4 KartG). Auch aus dieser zusätzlichen Erwägung ergibt sich, dass der Missbrauchstatbestand von der Zusammenschlusskontrolle abzugrenzen ist. Zur Geltendmachung eines allfälligen Verstoßes gegen die Bestimmungen über die Zusammenschlusskontrolle ist die Antragstellerin daher nicht legitimiert.
5. Sanierungsfusion
5.1. Der Bundeskartellanwalt stützt sein Rechtsmittel auch darauf, dass die Kriterien für eine „Sanierungsfusion“ nicht erfüllt seien. Unter dem Schlagwort der „failing company defence“ oder „Sanierungsfusion“ werden die für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung der Übernahme von in Insolvenz befindlichen Unternehmen geltenden Regeln zusammengefasst (vgl Leitlinien zur Bewertung horizontaler Zusammenschlüsse gemäß der Ratsverordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, ABl 2004 C 31, 5 Rz 90; Langen Bunte , Komm zum deutschen und europäischen Kartellrecht 11 II Art 2 Rz 216 ff; Urlesberger / Haid in Petsche/Urlesberger/Vartian , KartG § 12 Rz 14; Immenga/Körber in Immenga/Mestmäcker , Wettbewerbsrecht 4 I FKVO Art 2 Rz 382). Demnach ist eine Sanierungsfusion trotz Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung zulässig, wenn kumulativ drei Voraussetzungen erfüllt sind: Es muss feststehen, dass
- das erworbene Unternehmen ohne die Übernahme aus dem Markt ausscheiden würde,
- dass es keine weniger wettbewerbsschädliche Erwerbsalternative gibt, insbesondere kein anderer Erwerber für das finanziell angeschlagene Unternehmen zur Verfügung steht, und
- dass die Marktposition des erworbenen Unternehmens im Falle seines Ausscheidens aus dem Markt dem erwerbenden Unternehmen zuwachsen würde.
5.2. Diese Kriterien gelten jedoch nur für die kartellrechtliche Beurteilung von Zusammenschlüssen, nicht auch für das Kartellverbot des § 1 KartG oder den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung iSd § 5 KartG. Außerhalb der Zusammenschlusskontrolle bedeutet der Umstand, dass die angeführten Ausnahmetatbestände nicht erfüllt sind, daher nicht automatisch, dass ein Kartellverstoß iSd § 1 KartG oder ein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung vorläge. Dass es zu einem bestimmten Verhalten „weniger wettbewerbsschädliche Alternativen“ gibt, reicht daher für sich genommen nicht aus, die Kartellrechtswidrigkeit dieses Verhaltens zu begründen. Die pauschale Berufung auf die „Wettbewerbsschädlichkeit“ kann die Erfüllung der konkreten Tatbestände der §§ 1, 5 KartG nicht ersetzen.
6. Zum behaupteten Verstoß gegen das Missbrauchsverbot
6.1. Ein Verstoß gegen das Missbrauchsverbot kann nach dem Gesagten nicht schon darin liegen, dass der Erwerb des Warenlagers einen anmeldepflichtigen Zusammenschluss darstellen könnte. Im Übrigen ist selbst nach der zitierten Entscheidung Contintental Can zur Erfüllung des Missbrauchstatbestands erforderlich, dass zur bloßen Verstärkung der Marktposition des marktbeherrschenden Unternehmens besondere Umstände hinzutreten, wie etwa eine praktische Ausschaltung des Wettbewerbs. Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall jedoch jedenfalls nicht erfüllt. Selbst bei Zugrundelegung der von der Antragstellerin selbst angestellten Marktanteilsberechnung ergäbe sich für das Unternehmen der Erstantragsgegnerin ein Marktanteil von maximal 53 %. Dieser Anteil ist zwar hoch, kann aber einer völligen Ausschaltung des Wettbewerbs im Sinne der zitierten Entscheidung des EuGH nicht gleichgehalten werden.
6.2. Der vom Erstgericht als bescheinigt angenommene Sachverhalt bietet für missbräuchliches Vorgehen der Antragsgegnerinnen keinerlei Hinweis. Abgesehen davon, dass jeglicher Anhaltspunkt dafür fehlt, dass der angebliche Missbrauch durch die Antragsgegnerinnen auf ihrer Marktmacht beruhe, ist der Antragstellerin entgegenzuhalten, dass die Räumung eines Warenlagers innerhalb von 60 Tagen ab Übergabe in Anbetracht von Art und Umfang der übernommenen Waren durchaus angemessen erscheint. Die Erfassung der Waren im Warenwirtschaftssystem der Erstantragsgegnerin ist bei einem Geschäft dieser Größenordnung zweifellos sinnvoll. Inwieweit darin ein Missbrauch von Marktmacht oder eine unzulässige Blockierung der Antragstellerin liegen soll, ist nicht zu erkennen.
7. Zur Fassung des Begehrens
7.1. Völlig zutreffend hat auch schon das Erstgericht darauf hingewiesen, dass für das Begehren, die Zweitantragsgegnerin zu verpflichten, das Angebot der Antragstellerin vom 17. 5. 2010 anzunehmen, die angezogenen kartellrechtlichen Tatbestände keine Grundlage bieten. Eine allfällige Untersagung der Verträge zwischen den Antragsgegnerinnen könnte nicht zu einem Zuschlag an die Antragstellerin führen.
7.2. Dazu kommt, dass ein derartiges Begehren jedenfalls im Sicherungsverfahren unstatthaft ist: Zwar können nach § 381 Z 2 EO und § 48 KartG einstweilige Verfügungen zur Verhütung drohender Gewalt oder zur Abwendung eines drohenden und unwiederbringlichen Schadens auch dann bewilligt werden, wenn sie sich mit dem im Hauptverfahren angestrebten Ziel decken ( E. Kodek in Angst EO 2 § 378 Rz 7; Sailer in Burgstaller/Deixler-Hübner , EO § 381 Rz 4 mwN). Auch in diesen Fällen darf aber nach herrschender Auffassung keine Sachlage geschaffen werden, die im Fall eines die einstweilige Verfügung nicht rechtfertigenden Urteils nicht rückgängig gemacht werden kann ( E. Kodek in Angst , EO 2 § 378 Rz 7; Sailer in Burgstaller / Deixler-Hübner , EO § 381 Rz 4; 7 Ob 227/74; 4 Ob 214/07t = SZ 70/173; 4 Ob 180/99w Format; 4 Ob 134/06v; 16 Ok 1/09; Solé in Petsche / Urlesberger/Vartian , KartG 2005 § 48 Rz 12). Während aber das Verbot des Abschlusses oder der Erfüllung eines Vertrags insoweit rückgängig gemacht werden kann, als dieses Verhalten später nachgeholt werden kann, würde die Verpflichtung der Zweitantragsgegnerin zur Annahme eines von der Antragstellerin gelegten Angebots eine endgültige, keiner Rückabwicklung mehr zugängliche Situation schaffen. Ein derartiger Auftrag ist im Provisorialverfahren nach § 48 KartG ebenso wie nach § 381 Z 2 EO unzulässig.
8. Zusammenfassend gilt daher:
Stillgelegte Unternehmen behalten ihre Unternehmenseigenschaft, wenn eine Wiederaufnahme - durch den Unternehmer selbst oder durch einen Käufer - nicht unwahrscheinlich ist. Der Erwerb von Unternehmensteilen unterliegt dem Kartellrecht, wenn damit der Übergang der betriebsbezogenen Marktanteile verbunden ist. Wird ein Warenlager übernommen, so liegt ein unzulässiges Kartell schon dann nicht vor, wenn die Waren jederzeit anderweitig beschafft werden können.
Die Verstärkung der Marktposition durch den Erwerb von Unternehmensteilen unterliegt der Fusionskontrolle; Mitbewerber sind in diesem Verfahren nicht antragslegitimiert. Ein Verstoß gegen das Missbrauchsverbot käme diesfalls höchstens dann in Betracht, wenn zur bloßen Verstärkung der Marktposition des marktbeherrschenden Unternehmens besondere Umstände hinzutreten, wie etwa wenn der Wettbewerb praktisch ausgeschaltet wird.
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