8ObA70/09s – OGH Entscheidung

Diese Rückzahlungsverpflichtung verringert sich pro Monat der im Arbeitsverhältnis nach Beendigung der Ausbildung zurückgelegten Dienstzeit um jeweils 1/36. [...]“

Die Klägerin begann ihre Tätigkeit in der Luftfrachtabteilung. Vom 13. 11. 2006 bis 16. 1. 2007 besuchte sie die Berufsschule. Danach war sie in anderen Abteilungen eingesetzt. Nicht alle im Ausbildungsplan vorgesehenen Abteilungen wurden von der Beklagten auch durchlaufen, weil sie von der Klägerin für ein besonderes Projekt beschäftigt wurde. Von April bis Ende Juni 2008 besuchte die Beklagte wiederum die Berufsschule und bestand die Lehrabschlussprüfung mit gutem Erfolg. Danach mit der Klägerin geführte Verhandlungen über eine Entgelterhöhung scheiterten. Nachdem die Beklagte im Vergleich mit anderen Berufsschulkollegen erkennen musste, dass sie weit weniger als diese verdiente und sogar Lehrlinge, die nur die Lehrabschlussprüfung vorweisen konnten, mehr verdienten als sie, entschloss sie sich, das Arbeitsverhältnis per 31. 8. 2008 aufzukündigen.

Die Beklagte war Speditionsangestellte mit einem Ausbildungsvertrag. Im Rahmen der Ausbildung wurden die betrieblichen Erfordernisse der Klägerin berücksichtigt. Inhaltlich unterschied sich die Ausbildung der Beklagten von jener eines Lehrlings nicht, lediglich die Ausbildungsdauer war mit zwei Jahren vereinbart, während Lehrlinge eine dreijährige Ausbildung durchlaufen.

Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin die Rückzahlung von Ausbildungskosten und Entgelten, die sie der Beklagten während der Zeiten des Besuchs der Berufsschule gezahlt hatte, zuzüglich einer Lohnnebenkostenpauschale. Ausgehend vom vereinbarten Bruttomonatsgehalt der Klägerin in Höhe von 1.202,54 EUR errechnete sie ihre Forderung wie folgt:

Die Beklagte schulde die Rückerstattung von Ausbildungskosten und Entgelt, weil sie die Vereinbarung, zumindest drei Jahre ab Beendigung der Ausbildung für die Klägerin tätig zu sein, nicht eingehalten habe. Die Voraussetzungen des § 2d AVRAG für die Rückforderung seien erfüllt.

Die Beklagte wandte gegen das Klagebegehren zusammengefasst ein, dass ihre Ausbildung Inhalt des Arbeitsvertrags gewesen sei, dies gelte auch für den Besuch der Berufsschule. Sie sei daher von ihrer betrieblichen Verwendung keineswegs entbunden gewesen und nicht verpflichtet, das für diese Zeit vereinbarte Entgelt für die Arbeitsleistung zurückzuerstatten. Der Arbeitsvertrag sei ein Umgehungsgeschäft; es habe eine Verpflichtung zum Besuch der Berufsschule bestanden, weshalb von einem Lehrvertrag auszugehen sei. Die von der Klägerin behauptete Vereinbarung sei sittenwidrig, weil der Rückforderungsanspruch in keinem Verhältnis zum vereinbarten Lohn stehe. Das Kostenrisiko für die Ausbildung werde auf die Beklagte überwälzt. Im Übrigen werde die Anwendung des richterlichen Mäßigungsrechts beantragt.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren im Umfang eines im Revisionsverfahren nicht mehr strittigen Teils an sonstigen Ausbildungskosten in Höhe von 593,11 EUR statt. Dies entspricht dem begehrten Betrag von gesamt 609,50 EUR abzüglich der vereinbarten Aliquotierung von 16,39 EUR. Das Mehrbegehren auf Rückersatz von Entgelt und einer Lohnnebenkostenpauschale für die Zeiten des Berufsschulbesuchs wies es hingegen ab. Die Beklagte habe der Klägerin die tatsächlichen Ausbildungskosten (Kursgebühren, Reisekosten, Sachaufwand, etc) zu ersetzen. Die Berufsschule habe die Beklagte jedoch in Erfüllung des Arbeitsvertrags besucht. Sie sei von ihrer betrieblichen Verwendung daher nicht entbunden und somit nicht zur Gänze vom Dienst freigestellt gewesen.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin gegen dieses Urteil nicht Folge. Zwar ermögliche der hier anwendbare § 2d AVRAG auch die Rückforderung von Lohnkosten, die während einer Ausbildung anfielen. Diese könnten jedoch nur dann zurückgefordert werden, wenn die Ausbildung mit keiner Verwendung verbunden sei und keine Erfüllung des Arbeitsvertrags darstelle. Im vorliegenden Fall sei die Beklagte jedoch aufgrund des Arbeitsvertrags verpflichtet gewesen, die Berufsschule zu besuchen. Schon begrifflich komme daher eine „Dienstfreistellung“ iSd § 2d Abs 2 letzter Satz AVRAG nicht in Frage.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass die Revision zulässig sei, weil zur Auslegung des § 2d Abs 2 AVRAG im Zusammenhang mit der begehrten Rückforderung von Lohnkosten als Ausbildungskosten noch keine höchstgerichtliche Judikatur bestehe.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Klägerin.

Die Beklagte beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

4. In der in den Materialien genannten Entscheidungsbesprechung unterscheidet Dusak (ZAS 1987, 128) den Fall der Freistellung des Arbeitnehmers vom Dienst von jenem der Ausbildung durch Verwendung. Er führt zusammengefasst aus, dass für Zeiten der Dienstfreistellung sogar Unentgeltlichkeit vereinbart werden kann, sodass es zulässig ist, für diesen Zeitraum eine Entlohnung unter der Bedingung zuzusagen, dass der Arbeitnehmer nach Abschluss der Ausbildung für eine gewisse Zeit im Betrieb des Trägers der Ausbildungs-(und Entgeltfortzahlungs-)kosten verbleibt.

Reissner (in ZellKomm § 2d Rz 24) deutet den in § 2d Abs 2 Satz 2 AVRAG verwendeten Begriff der „Dienstfreistellung“ dahin, dass der Arbeitnehmer während der Ausbildung aus seinem „üblichen Arbeitsbereich“ abgezogen sein müsse, sodass er mit den ihm grundsätzlich obliegenden Verpflichtungen nichts bzw nur ganz ausnahmsweise, etwa im Notfall, zu tun habe (so schon Reissner/Preiss , Die Neuerungen im Recht der Konkurrenzklausel und der Ausbildungskostenklausel, DRdA 2006, 183 [188]).

Risak (Konkurrenzklausel und Ausbildungskostenrückersatz neu, ZAS 2006/8, Editorial) und Oberhofer (Ausbildungskosten: Rückforderung des während einer Ausbildung fortgezahlten Entgelts, ZAS 2009/30) sprechen davon, dass der Rückersatz nur verlangt werden könne, wenn der Arbeitnehmer während der vertraglich vereinbarten Ausbildung keine „werthaften“ Arbeitsleistungen für den Arbeitgeber erbringe.

Neubauer/Rath (in ASoK 2006, 125 [128]) und Radner (in Reissner/Neumayr , Zeller HB Arbeitsvertragsklauseln Rz 34.33) vertreten die Ansicht, dass die Rückforderung fortgezahlten Entgelts dann ausgeschlossen ist, wenn der Arbeitnehmer die Ausbildung auf Anordnung des Arbeitgebers oder aufgrund arbeitsvertraglicher Verpflichtung absolviert, weil der Arbeitnehmer in diesen Fällen eine „Dienstleistung“ wenn auch in anderer Form erbringt. Auch Schrammel (in Tomandl/Schrammel 6 , Arbeitsrecht II 98) führt aus, dass eine Freistellung von der Dienstleistung nicht vorliegt, wenn der Arbeitnehmer arbeitsvertraglich zur Ausbildung verpflichtet ist. Erfülle der Arbeitnehmer mit der Ausbildung den Arbeitsvertrag, sei eine Rückforderung von Ausbildungskosten nicht möglich.

Auch Schindler versteht die „sibyllinische“ Formulierung in den EB (IA 605/A BlgNR 22. GP) dahin, dass die Rückforderung von Entgelt während einer Ausbildung nur möglich ist, wenn sie nicht in Erfüllung einer arbeitsvertraglichen Pflicht, gewissermaßen daher „in einer Art bezahlten Sonderurlaubs“ absolviert wird (in Mazal/Risak , Das Arbeitsrecht, XX. Rz 173).

5. Ausgehend von den aus den Materialien ersichtlichen Überlegungen des Gesetzgebers und seiner daraus ersichtlichen Absicht folgt der Oberste Gerichtshof jenen Lehrmeinungen, die den Begriff der Dienstfreistellung in Abgrenzung von der Ausbildung durch Verwendung definieren und demgemäß darauf abstellen, ob der Arbeitnehmer während der Ausbildung unter Fortzahlung des Entgelts von seinen üblichen betrieblichen Aufgaben gänzlich freigestellt ist und sich stattdessen der Ausbildung widmet. (Nur) Auf diesen Fall treffen die gesetzgeberischen Wertungen zu, die den Gesetzgeber (und früher die Rechtsprechung) veranlasst haben, Vereinbarungen über eine Verpflichtung zum Rückersatz des ausgezahlten Lohns zu ermöglichen. Erfolgt hingegen die Ausbildung durch Verwendung im Betrieb, treffen diese Wertungen nicht zu.

Ob der Arbeitnehmer arbeitsvertraglich verpflichtet ist, sich der Ausbildung zu unterziehen, ist auch im Anwendungsbereich des § 2d Abs 2 AVRAG nicht entscheidend (so schon zur alten Rechtslage die bereits oben zitierte Entscheidung 9 ObA 130-132/93). Auch wenn dies der Fall ist, ist der gänzlich für die Ausbildung freigestellte Arbeitnehmer von seiner betrieblichen Verwendung („von der Dienstleistung“) entbunden, sodass die gesetzgeberischen Motive für die Zulassung von Rückersatzvereinbarungen zum Tragen kommen. Die gegenteilige Meinung, die im Fall einer Verpflichtung zur Ausbildung deren Absolvierung als „Dienstleistung“ iSd § 2d Abs 2 Satz 2 AVRAG werten will, wird dem Wortlaut des Gesetzes, den Motiven des Gesetzgebers und dem Zweck der Bestimmung nicht gerecht.

6. Ausgehend von dieser Rechtsauffassung erweist sich die hier zu beurteilende Rückersatzvereinbarung grundsätzlich als zulässig, weil die Beklagte für die Dauer des Berufsschulbesuchs völlig von ihrer betrieblichen Verwendung von ihrer „Dienstleistung“ freigestellt war.

7. Ebenso unberechtigt ist der Einwand der Beklagten, die mit der Klägerin geschlossene Vereinbarung stelle ein unzulässiges Umgehungsgeschäft dar. Die Beklagte begründet dies damit, dass die Streitteile, die ja eine Verpflichtung zum Besuch der Berufsschule vereinbart haben, in Wahrheit den Abschluss eines Lehrvertrags angestrebt hätten.

Dieser Einwand verkennt, dass die Zivilrechtsordnung auch neben den gesetzlich (ua) im BAG geregelten Ausbildungsverhältnissen im Rahmen der vertraglichen Gestaltungsfreiheit die privatrechtliche Begründung und Ausgestaltung von Ausbildungsverhältnissen ermöglicht ( Berger/Fida/Gruber , BAG § 1 Rz 2). So sieht etwa § 23 Abs 5 bis 8 BAG im Interesse des Ausbaus eines zweiten Bildungswegs die Möglichkeit der ausnahmsweisen Zulassung zur Lehrabschlussprüfung ohne Absolvierung einer Lehre vor ( Berger/Fida/Gruber aaO § 23 Rz 30). Dazu hat etwa nach § 23 Abs 5 BAG der zumindest 18 jährige Prüfungswerber glaubhaft zu machen, dass er auf andere Art und Weise, etwa durch praktische Tätigkeit oder den Besuch entsprechender Kursveranstaltungen die für den Lehrberuf erforderlichen Kenntnisse und Fertigkeiten erworben hat. Damit korrespondierend sieht § 4 Abs 1 SchulunterrichtsG (SchUG, BGBl 1986/472) vor, dass in Berufsschulen auch außerordentliche Schüler, auch wenn sie nicht schulpflichtig sind, aufgenommen werden können.

Unbestritten blieb das Vorbringen der Klägerin, dass der Lohn der Beklagten nach dem Kollektivvertrag jenem einer Angestellten im ersten Dienstjahr entsprach, mag dieser nach dem Kollektivvertrag auch dieselbe Höhe wie die Lehrlingsentschädigung für das vierte Lehrjahr betragen haben (vgl §§ 15 Z 1, 17 KV für die Speditionsangestellten Österreichs, Rahmen 1. 4. 2006). Aus dem Umstand, dass das Arbeitsverhältnis auch Ausbildungszwecke verfolgte und dass die Beklagte die Berufsschule besucht hat, kann daher im konkreten Fall nicht auf das Vorliegen eines Umgehungsgeschäfts geschlossen werden.

8. Auch die behauptete Sittenwidrigkeit der Vereinbarung der Streitteile liegt nicht vor. Dieser Einwand ist schon deshalb unzutreffend, weil die Vereinbarung nach den Verfahrensergebnissen den gesetzlichen Vorgaben insbesondere auch des § 2d Abs 3 AVRAG entspricht. Dass eine Anwendbarkeit des richterlichen Mäßigungsrechts im Bereich des § 2d AVRAG nicht vorgesehen ist, hat schon das Erstgericht zutreffend und unbekämpft ausgeführt.

9. Die der Höhe nach unstrittige Forderung der Klägerin ist aber nur teilweise berechtigt.

9.1 § 2d Abs 2 AVRAG ermöglicht die Vereinbarung der Rückforderung von bezahltem Entgelt. Die Streitteile vereinbarten die Rückzahlung von Lohnkosten, wobei sie in ihrer Vereinbarung ausdrücklich festhielten, dass unter dem Begriff der Lohnkosten (ua) das Bruttoentgelt zu verstehen sei. Da unter dem vom Gesetzgeber verwendeten Begriff des „Entgelts“ im Zweifel das Bruttoentgelt zu verstehen ist, verstößt diese Vereinbarung nicht gegen § 2d Abs 2 AVRAG ( Rebhahn in ZellKomm, § 1152 Rz 24).

9.2 Nach § 2d AVRAG ist der Arbeitgeber allerdings nur berechtigt, tatsächlich aufgewendete Ausbildungskosten zurückzufordern ( Reissner aaO § 2d AVRAG Rz 7; RIS Justiz RS0028886). Diese Grundsätze haben grundsätzlich auch für die Rückforderung von Entgelt iSd § 2 Abs 2 Satz 2 AVRAG zur Anwendung zu gelangen. Damit ist aber die Vereinbarung eines Pauschalbetrags (hier: „Lohnnebenkostenpauschale von 25 %“), von dem begrifflich nicht feststeht, dass er den tatsächlich aufgewendeten Kosten entspricht, nicht zulässig. In diesem Umfang erweist sich das Klagebegehren daher nicht als berechtigt.

9.3 Die der Klägerin zustehende gesamte Forderung berechnet sich unter Einschluss des schon im Verfahren erster Instanz rechtskräftig zuerkannten Betrags für Ausbildungskosten daher wie folgt:

10. Der Revision war daher teilweise Folge zu geben. Die gemäß § 49a ASGG begehrten Zinsen wurden der Höhe nach von der Beklagten im Verfahren nicht bestritten.

11. Infolge der Abänderung der Entscheidungen der Vorinstanzen war über die Kosten des gesamten Verfahrens neu zu entscheiden. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 43 Abs 1 und 50 ZPO. Im Verfahren erster Instanz obsiegte die Klägerin im Ausmaß von rund 84 % ihrer Ansprüche, sodass ihr die Beklagte 68 % der Kosten und 84 % der Barauslagen zu ersetzen hat. In zweiter und dritter Instanz obsiegte die Klägerin mit 82 % und hat daher Anspruch auf 64 % ihrer Kosten und 82 % ihrer Barauslagen.