2Ob133/10p – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Baumann als Vorsitzenden und durch die Hofräte Dr. Veith, Dr. E. Solé, Dr. Schwarzenbacher und Dr. Nowotny als weitere Richter in der Familienrechtssache der Antragstellerin R***** J*****, vertreten durch Mag. Karin Spiegl Rafler, Rechtsanwältin in Graz, gegen den Antragsgegner S***** J*****, vertreten durch Mag. Helmut Hawranek, Rechtsanwalt in Graz, wegen §§ 382b, 382e EO, infolge des außerordentlichen Revisionsrekurses des Antragsgegners gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz als Rekursgericht vom 21. Juni 2010, GZ 2 R 143/10d 17, womit der Rekurs des Antragsgegners gegen den Beschluss des Bezirksgerichts Graz Ost vom 26. März 2010, GZ 248 C 11/10b 9, zurückgewiesen wurde, den

Beschluss

gefasst:

Der Akt wird dem Erstgericht zurückgestellt.

Begründung:

Das Erstgericht erließ am 18. 2. 2010 eine einstweilige Verfügung gemäß §§ 382b und 382e EO. Dagegen erhob der Antragsgegner Widerspruch, welcher vom Erstgericht abgewiesen wurde.

Das Rekursgericht wies den dagegen vom Antragsgegner erhobenen Rekurs wegen Verspätung zurück und erklärte den ordentlichen Revisionsrekurs für unzulässig. Der Beschluss des Erstgerichts sei dem Vertreter des Antragsgegners am 12. 4. 2010 zugestellt worden. Die 14 tägige Rekursfrist des § 402 Abs 3 EO habe daher mit Ablauf des 26. 4. 2010 geendet. Der am 27. 4. 2010 überreichte Rekurs sei verspätet. Der ordentliche Revisionsrekurs sei im Hinblick auf die eindeutige Rechtslage nicht zuzulassen.

Gegen diese Entscheidung erhob der Antragsgegner außerordentlichen Revisionsrekurs mit dem Antrag, dem Rekursgericht die Fortsetzung des gesetzmäßigen Verfahrens unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund aufzutragen; in eventu wurde ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Antragsgegner macht - unter Vorlage des Sendeberichts geltend, dass sein Rechtsvertreter den Rekurs per Fax am 26. 4. 2010 um 23:40 Uhr übermittelt habe und der Sendevorgang um 23:44 Uhr beendet gewesen sei. Der Rekurs sei daher noch rechtzeitig eingebracht worden.

Die Aktenvorlage an den Obersten Gerichtshof ist verfrüht:

Analog § 89 Abs 3 GOG ist für Eingaben die Verwendung eines Telefax auch nach Dienstschluss fristwahrend, sofern die Telefaxeingabe vor 24:00 Uhr des letzten Tages bei Gericht einlangt, wobei es gleichgültig ist, ob das Telefax vor oder erst nach dem Ende der Amtsstunden empfangen wird, weil das Schriftstück automatisch mit einem dem Eingangsvermerk gemäß § 102 GeO entsprechenden Vermerk versehen wird. Einen Einschreiter, der ein Telefax vor oder erst nach Dienstschluss absendet, trifft aber immer das Risiko, dass es nicht bei Gericht einlangt; er hat bei Nichteinlangen stets das Risiko eines technischen Gebrechens, eines Eingabefehlers etc oder ua auch das Risiko, dass das Empfangsgerät gerade belegt ist, zu tragen (RIS Justiz RS0119013).

Dem Akt ist jedoch das Einlangen der bescheinigten Fax Sendung nicht zu entnehmen. Auch findet sich kein Vermerk des Erstrichters dahingehend, dass trotz der Bescheinigung der Absendung kein Empfang der Sendung erfolgte.

Für die Beurteilung der Rechtzeitigkeit des Rekurses bedarf es der Kenntnis des Umstands, ob die Telefaxeingabe vor 24:00 Uhr des 26. 4. 2010 bei Gericht einlangte. Das Erstgericht wird daher vor neuerlicher Vorlage des Akts zweckdienliche Erhebungen - unter Zuziehung der Parteien (§ 509 Abs 3 letzter Satz ZPO) - über das Schicksal der genannten Telefaxeingabe zu pflegen haben (vgl 1 Ob 188/03h).

Zu diesem Zweck war der Akt dem Erstgericht zurückzustellen.